BUENOS AIRES, 25 de octubre de 2010.    

 

RESOLUCION Nº 16.438

 

VISTO el Expediente Nº 102/2008 rotulado “ALVAREZ HNOS. SACEI S/ VERIFICACION AFECTACIÓN DE FONDOS DE LAS SERIES I Y II DE ON”, lo dictaminado por la Subgerencia de Emisoras a fs. 143/145, fs. 152/153, fs. 154/157 y fs. 157/162, por la Subgerencia de Fiscalización Contable a fs. 181/187, fs. 246/248. fs. 261/263, fs. 326/329 y fs. 330/339, por la Subgerencia de Fiscalización Jurídica a fs. 342/351, fs. 364/368 y fs. 369/376, por la Subgerencia de Normativa Contable y Estudios Económicos a fs. 354/358 y por la Gerencia de Investigaciones y Prevención del Lavado de Dinero a fs. 377/378 y;

                        

CONSIDERANDO:

                        Que las actuaciones se inician como consecuencia de una verificación dispuesta por la Subgerencia de Emisoras a la firma ALVAREZ HNOS. SACeI para verificar el cumplimiento del plan de afectación de fondos de la Serie I (por U$S 500.000) y II (por U$S 400.000) de O.Ns.

                        Que la sociedad adjunta dos certificaciones de aplicación de fondos, a fs. 8/9 y a fs. 11/12, que resultan disímiles entre si.

                        Que en la primera de ellas, de fecha 6.03.2007, informó que la colocación  de fondos provenientes de las O.Ns serie I  por U$S 500.000 se destinó a la cancelación de proveedores, incremento de stock, incremento de liquidez y gastos de colocación.

                        Que el segundo de los informes, de fecha 31.10.2007, indicó que  los fondos provenientes de la colocación de O.N. serie I fueron destinados a la compra de un inmueble en Olivera-Luján, a la cancelación de deudas comerciales, financieras, incrementos de stock de bienes de cambio, incremento de liquidez y gastos relacionados con la colocaciones de las O.Ns.

                        Que asimismo la registración contable del inmueble es de fecha 31.01.2007 mientras que la escritura es de fecha 06.03.2007.                              

                        Que con motivo de la divergencia expuesta, se solicitó a la sociedad brinde las respectivas explicaciones, las que se encuentran agregadas a fs. 84, donde manifiesta que “la certificación contable correcta sobre la aplicación de fondos relacionada con la emisión de obligaciones negociables Pyme serie I 1era emisión por un importe de U$S 500.000 es la de fecha 31.10.2007”.   

                        Que en el prospecto de emisión se consignó que “Los fondos provenientes de la colocación de estas Obligaciones Negociables garantizados, se destinaran a incrementar el capital de trabajo en el país y a la adquisición de maquinarias”.

                        Que posteriormente se analizaron las dos certificaciones contables.

                        Que de ese análisis surgió que en ambos casos la aplicación de fondos por la emisión de obligaciones negociables Serie I coincidía en cuanto al monto total por U$S 500.000, pero lo que cambiaba era la composición de los rubros destinados a la aplicación de los mismos, realizándose un estudio de las imputaciones de fondos respecto de lo consignado en cada certificación.

                        Que como consecuencia de ello y de otras inconsistencias, se solicitó a fs. 353 la colaboración de otra área específica del Organismo, la Subgerencia de Normativa Contable y Análisis Económico.

                        Que como resultado de esa consulta, se determinó que la certificación contable de fecha 6.03.2007 no merecía ningún tipo de objeción desde el punto de vista contable, sin embargo sí la de fecha 31.10.2007, que según la sociedad es la certificación válida, pues, ésta última no se ajustaría a las Normas de Auditoría de la Resolución Técnica N° 7 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas y del Código de Ética Profesional de la Ciudad de Buenos Aires.

                        Que conforme lo dictaminado por esa Subgerencia, esa certificación no se confeccionó en forma clara, precisa, objetiva y completa (fs. 354/358).

                        Que asimismo, esa Subgerencia expuso que la compra de un terreno en Olivera-Lujan, que fue registrado como bien de uso,  no implicó la adquisición de un bien de uso, ya que no integra el activo corriente y por ende, no puede ser computado para incrementar el capital de trabajo.

                        Que de acuerdo a lo señalado y habida cuenta que la sociedad informó y difundió en el prospecto de emisión un destino diferente que el realmente dado a los fondos que obtuvo por la emisión de ONs, es que se considera que infringió los términos del prospecto de emisión, configurándose una eventual infracción al artículo 35 del Decreto N° 677/2001.

                        Que el artículo 35 del Decreto N° 677/2001 ordena que “Los emisores de valores, juntamente con los integrantes de los órganos de administración y fiscalización, estos últimos en materia de su competencia, y en su caso los oferentes de los valores con relación a la información vinculada a los mismos, y las personas que firmen el prospecto de una emisión de valores con oferta pública, serán responsables de toda la información incluida en los prospectos por ellos registrados ante la COMISION NACIONAL DE VALORES. Las entidades y agentes intermediarios en el mercado que participen como organizadores, o colocadores en una oferta pública de venta o compra de valores deberán revisar diligentemente la información contenida en los prospectos de la oferta. Los expertos o terceros que opinen sobre ciertas partes del prospecto sólo serán responsables por la parte de dicha información sobre la que han emitido opinión. Tendrán legitimación para demandar los compradores o adquirentes a cualquier título de los valores con oferta pública ofrecidos mediante el respectivo prospecto, debiendo probar la existencia de un error u omisión de un aspecto esencial en la información relativa a la oferta. A tal fin, se considerará esencial aquella información que un inversor común hubiere apreciado como relevante para decidir la compra o venta de los valores ofrecidos. Probado que sea el error u omisión esencial, salvo prueba en contrario aportada por el emisor u oferente, se presume la relación de causalidad ente el error o la omisión y el daño generado, excepto que el demandado demuestre que el inversor conocía el carácter defectuoso de la información…”.

                        Que a su vez, el artículo 36 de la Ley N° 23.576 en su inciso 2° establece que los fondos que se obtengan mediante la colocación de las ONs deberán destinarse a “inversiones en activos físicos situados en el país, integración de capital de trabajo en el país o refinanciación de pasivos, a la integración de aportes de capital en sociedades controladas o vinculadas a la sociedad emisora cuyo producido se aplique exclusivamente a los destinos antes especificados, según se haya establecido en la resolución que disponga la emisión, y dado a conocer al público inversor a través del prospecto. 3. La emisora deberá acreditar ante la Comisión Nacional de Valores, en el tiempo, forma y condiciones que ésta determine, que los fondos obtenidos fueron invertidos de acuerdo al plan aprobado”.

                        Que el artículo 55 del artículo VI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) establece que “De acuerdo a lo previsto en el artículo 36 de la Ley Nº 23.576, la entidad deberá informar a esta Comisión dentro de los DIEZ (10) días de su aplicación, el cumplimiento del plan de afectación de fondos comprometido mediante declaración jurada del órgano de administración. Si el cumplimiento del destino se desarrollara en etapas, deberá presentarse declaración jurada dentro de los DIEZ (10) días de finalizada cada una de ellas. En cada oportunidad, deberá acompañar un informe especial emitido por contador público independiente, con su firma certificada por el Consejo Profesional de la jurisdicción correspondiente, en el que el profesional manifieste haber constatado el debido cumplimiento del plan de afectación de fondos comprometido”.

                        Que atento lo indicado por el artículo 55 del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod), debe informarse el cumplimiento del plan de afectación de fondos de conformidad con lo comprometido, observándose aquí otro posible incumplimiento.

                        Que en relación a la serie II de O.Ns, por U$S 400.000, al practicar la verificación en las oficinas de la sociedad, los inspectores observaron que la documentación respaldatoria a dicha serie se encontraba incompleta, por lo que no se podía conciliar en forma clara con el destino de fondos informados por la misma (ver fs. 192/193).

                        Que al respecto, y luego de requerir nueva documentación a la emisora, el informe técnico contable concluyó, en que si bien existía una diferencia en la apertura original del item incremento de stock de bienes de cambio, ello no implicaba haberle dado al ingreso de capital por la O.Ns  un destino distinto que no fuera el capital de trabajo de la empresa (ver fs. 328).

                        Que según acta de fs. 235/236, en el marco de la verificación efectuada, resultó que al momento de serle requerido los libros Diario e Inventario y Balances y Sueldos, estos no se encontraban en la sede social, indicándose que se llevaron a copiar, sin exhibir constancia de ello.

         Que puestos a disposición los mismos, se observó que el Libro Diario contenía atrasos en sus registraciones (ver fs. 337 punto 2).

                        Que el artículo 45 del Código de Comercio de la Nación dispone que “En el libro Diario se asentarán día por día, y según el orden en que se vayan efectuando, todas las operaciones que haga el comerciante, letras u otros cualquiera papeles de crédito que diere, recibiere, afianzare o endosare; y en general, todo cuanto recibiere o entregare de su cuenta o de la ajena, por cualquier título que fuera, de modo que cada partida manifieste quién sea el acreedor y quién el deudor en la negociación a que se refiere. Las partidas de gastos domésticos basta asentarlas en globo en la fecha en que salieron de la caja”.

         Que en tal sentido y dado que según surge de las constancias de autos, se corroboró que existió un atraso en la transcripción de los asientos en el libro Diario N° 8 (ver fs. 237), es que se configura en la especie, una presunta infracción al artículo legal citado, así como también al artículo 43 del mismo cuerpo legal que estatuye que todo comerciante está obligado a llevar una contabilidad organizada.

         Que el artículo 43 del Código de Comercio de la República Argentina establece que “Todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva”.

                        Que en virtud de todo lo expuesto, se  impone evaluar la conducta de los administradores de la sociedad en los términos del artículo 59 de la Ley Nº 19.550.                                Que dicha normativa establece que los administradores de la sociedad deben obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios, y en su caso, deben  responder ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y terceros por los actos que realicen en el ejercicio de sus cargos ya sea por acción u omisión y que ocasionen perjuicios, o bien por violación de la ley, el estatuto o el reglamento.

                        Que en relación a la pauta de conducta referida a la diligencia del “buen hombre de negocios”, en la actualidad la ley no se conforma con que el administrador de la sociedad actúe como un buen hombre común, sino que le exige una especial aptitud profesional. El buen hombre de negocios no es ya un ciudadano medio, sino que es una persona con aptitud profesional específica para el tipo de negocios que tiene a su cargo, medida que es común encontrar en personas que administran negocios de igual o parecida naturaleza (Zaldivar, Enrique y otros “Cuadernos de Derecho Societario” T. I Macchi Bs. As. 1973 Página 305).

                        Que por tal motivo el patrón de apreciación de conducta establecido por el artículo 59 de la Ley N° 19.550 sobre la “diligencia de un buen hombre de negocios” impone la previsión de acontecimientos que no resultan absolutamente desacostumbrados en el ámbito de la actividad de la que se trata según la experiencia común.

                        En relación al Síndico de la sociedad de referencia, dicho cargo debe ser desempeñado por un funcionario idóneo que deben conformar un verdadero “órgano de control” en atención a las especiales funciones que por ley se asigna.

Que así la Sindicatura, tiene a su cargo fiscalizar la administración de la sociedad pudiendo examinar los libros y documentos, verificar las disponibilidades, obligaciones etc., en suma, vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatutos, reglamentos y decisiones asamblearias.

                        Que “vigilar”, de acuerdo a la acepción utilizada por el artículo 294 inciso 9° de la Ley N° 19.550 no es una función estática, sino dinámica que impone a los síndicos el deber de recabar las medidas necesarias para verificar la existencia de irregularidades o bien que los órganos sociales den efectivo cumplimiento a las obligaciones que tienen a su cargo.

                        Que respecto de la Sindicatura no se exige un control sobre la gestión de la administración, ni se requiere la emisión de un juicio sobre la pericia demostrada por el órgano de administración, sino únicamente la fiscalización del cumplimiento debido y oportuno de las normas (vgr. Resolución N° 15.111 “Plusdiner S.A”, “Resolución N° 15.039 CINBA”, entre otras). 

                        Que en el caso bajo examen, las inconsistencias detectadas ameritan que la Sindicatura sea incluida en la investigación sumarial en orden a la presunta infracción al artículo 294 inciso 9° de la Ley N° 19.550.

                        Que es dable mencionar que la investigación sumarial tiene por objeto precisar todas las circunstancias y reunir los elementos de prueba tendientes a esclarecer la eventual comisión de irregularidades e individualizar a los responsables y proponer sanciones (Carlos Apesteguía “Sumarios Administrativos” pág. 34 ed. 2000).

Que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º inciso c) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) se deja constancia de que las posibles infracciones reciben un encuadramiento legal meramente provisorio.

Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por la Ley Nº 17.811 y las implícitas que de ella derivan.

 

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Instruir sumario a ALVAREZ HNOS. S.A.C.e.I. y a sus Directores titulares al momento de los hechos examinados Sres. Antonio Constantino ALVAREZ DNI 11.360.574, Ángela GARCIA PEREZ DE ALVAREZ DNI 1.442.302 y Mónica Noemí BLAZQUEZ DNI 11.150.897 por posible incumplimiento a lo dispuesto por los artículos 43 y 45 del Código de Comercio de la República Argentina, artículo 59 de la Ley N° 19.550,  artículo 36 de la Ley N° 23.576, artículos 8° apartado a) incisos IV y V y 35 del Decreto 677/2001 y 55 del Capítulo VI de las NORMAS  (N.T. 2001 y mod.).

ARTÍCULO 2º.- Instruir sumario al Síndico titular de ALVAREZ HNOS. S.A.C.e.I. al momento de los hechos examinados Sr. Héctor TORRERO DNI 11.150.897 por presunta infracción a lo establecido por el artículo 8° apartado a) incisos IV y V del Decreto 677/2001 y artículo 294 inciso 1° y 9° de la Ley Nº 19.550.

ARTÍCULO 3°.- A los fines previstos por los artículos 12 de la Ley Nº 17.811 (texto mod. por Dto. Nº 677/01) y 8º del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001), se fija audiencia preliminar para el día 16 de marzo de  2011 a las 11:00 horas.                              

ARTICULO 4°.- Designar Conductor del sumario al Sr. Dr. Ariel E. Batan a cargo de la Subgerencia de Sumarios.

ARTÍCULO 5°- Encomendar a la Subgerencia de Sumarios la designación del profesional de apoyo dentro de los TRES (3) días de la presente Resolución (conf. art. 1º, inc. d) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001).

ARTICULO 6°- Correr traslado de los cargos a los sumariados por el término y bajo apercibimiento de Ley con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTÍCULO 7º.- Regístrese y notifíquese a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES a los efectos de la publicación en su Boletín Diario e incorpórese en el sitio Web del Organismo www.cnv.gov.ar.

Firmado: Dr. Héctor O. HELMAN, Director; Hernán FARDI, Vicepresidente; Alejandro VANOLI, Presidente.