BUENOS AIRES,    17 de Junio de 2010

 

RESOLUCION Nº 16.344

 

VISTO el Expediente Nº 2115/2008 rotulado “CRESUD S.A.C.I.F. S/ VERIFICACIÓN CONTABLE” y el que corre por cuerda Nº 1578/2008 caratulado “CRESUD S.A. S/ SEGUIMIENTO ADQUISICIÓN ACCIONES PROPIAS”, lo dictaminado por la Subgerencia de Fiscalización Jurídica a fs. 370/375 y fs. 376/381, por la Subgerencia de Normativa Contable y Estudios Económicos a fs. 383/389, por la Gerencia de Investigaciones y Prevención del Lavado de Dinero a fs. 391/393 y por el Sr. Coordinador Jurídico General a fs. 394/395  y;

                        

CONSIDERANDO:

                        Que con fecha 5.11.2008 la Gerencia de Emisoras practicó una verificación en las oficinas de la firma CRESUD S.A.C.I.F y A., sobre los libros contables y societarios, cuyas actas se agregaron a fs. 2/4, fs. 8 y 9/10.

                        Que allí se observó que en el Libro Inventario y Balances, los balances al 31.12.2006, 31.03.2007, 30.06.2007, 30.09.2007, 31.12.2007, 31.03.2008 y 30.06.2008 no se encontraban firmados por el Director a cargo de la Presidencia de la sociedad, observándose asimismo que el balance al 31.12.2006 no se encontraba firmado por el Contador certificante.

                        Que el Libro Actas de Directorio no se encontraba en la sede social al momento de la verificación, advirtiéndose que en la última acta transcripta faltaban tres firmas de los Señores Fernando Elsztain, Jorge O. Fernández y Pedro Labaqui.

                        Que el artículo 73 de la Ley N° 19.550 ordena que Las actas del directorio serán firmadas por los asistentes. Las actas de las asambleas de las sociedades por acciones serán confeccionadas y firmadas dentro de los cinco (5) días, por el presidente y los socios designados al efecto”.

                        Que el Libro de Actas del Comité de Auditoría no fue hallado en la sede social al momento de esa verificación, observándose también la falta de dos firmas en la última acta  transcripta.

         Que al respecto dice el artículo 15 del Capítulo III de las NORMAS (N.T. 2001 y mod) dispone, en relación al Comité de Auditoría, que “…Serán de aplicación a las deliberaciones del Comité y a sus libros de actas las normas aplicables al órgano de administración...”.

                        Que el Código de Comercio de La Nación establece en sus artículos 43 y 44 que “Todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva”  y que “Los comerciantes, además de los que en forma especial impongan este código u otras leyes, deben indispensablemente llevar los siguientes libros: 1. Diario; 2. Inventarios y Balances. Sin perjuicios de ello el comerciante deberá llevar, los libros registrados y la documentación contable que correspondan a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que le exijan la importancia y la naturaleza de sus actividades de modo que de la contabilidad y documentación resulten con claridad los actos de su gestión y su situación patrimonial”.

                        Que en esta instancia se observa un posible incumplimiento por parte de la sociedad a lo dispuesto por los artículos 59 y 73 de la Ley Nº 19.550, artículos 43 y 44 del Código de Comercio, artículo 10 inciso a) del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod) y artículo 15 del Capítulo III de las NORMAS (N.T. 2001 y mod).

                        Que a su vez se habría corroborado la falta de ingreso del acta de Directorio N° 1177 a la Autopista de Información Financiera de este Organismo.

                        Que el artículo 10 del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod) en su inciso a) establece que: Deberán remitir la información utilizando los medios informáticos que provee la AIF –con el alcance de lo indicado en el artículo 1º del presente Capítulo- las siguientes entidades: a) Las Emisoras…”.

                        Que ante ello se determina en esta instancia un posible incumplimiento a lo dispuesto por las NORMAS de este Organismo en su capítulo XXVI artículo 10 inciso a).

                        Que las circunstancias analizadas en el presente  imponen evaluar la conducta de los administradores de la sociedad en los términos del artículo 59 de la Ley Nº 19.550.                 Que dicha normativa establece que los administradores de la sociedad deben obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios, y en su caso, deben  responder ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y terceros por los actos que realicen en el ejercicio de sus cargos ya sea por acción u omisión y que ocasionen perjuicios, o bien por violación de la ley, el estatuto o el reglamento.

                        Que en relación a la pauta de conducta referida a la diligencia del “buen hombre de negocios”, en la actualidad la ley no se conforma con que el administrador de la sociedad actúe como un buen hombre común, sino que le exige una especial aptitud profesional. El buen hombre de negocios no es ya un ciudadano medio, sino que es una persona con aptitud profesional específica para el tipo de negocios que tiene a su cargo, medida que es común encontrar en personas que administran negocios de igual o parecida naturaleza (Zaldivar, Enrique y otros “Cuadernos de Derecho Societario” T. I Macchi Bs. As. 1973 Página 305).

                        Que por tal motivo el patrón de apreciación de conducta establecido por el artículo 59 de la L.S.C. sobre la “diligencia de un buen hombre de negocios” impone la previsión de acontecimientos que no resultan absolutamente desacostumbrados en el ámbito de la actividad de la que se trata según la experiencia común.

         Que en relación a la Comisión Fiscalizadora, esta tiene a su cargo fiscalizar la administración de la sociedad pudiendo examinar los libros y documentos, verificar las disponibilidades, obligaciones etc. convocar a las asambleas extraordinarias cuando sea necesario, presentar a la asamblea un informe escrito sobre la situación económico financiera de la sociedad y su opinión sobre los estados contables y la memoria, investigar las denuncias que le formulen los accionistas que representen por lo menos el 2% del capital social y vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatutos, reglamentos y decisiones asamblearias.

                        Que el artículo 294 inciso 1° de la LSC establece que “Son atribuciones y deberes del síndico, sin perjuicio de los demás que esta ley determina y los que le confiera el estatuto: 1º) Fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto examinará los libros y documentación siempre que lo juzgue conveniente y, por lo menos, una vez cada tres (3) meses”.

                        Que respecto de la Comisión Fiscalizadora no se exige un control sobre la gestión de la administración, ni se requiere la emisión de un juicio sobre la pericia demostrada por el órgano de administración, sino únicamente la fiscalización del cumplimiento debido y oportuno de las normas (vgr. Resolución N° 15.111 “Plusdiner S.A”, “Resolución Nº 15.039 CINBA”, entre otras). 

                        Que en atención a las falencias detectadas en las presentes actuaciones, si bien eran directa responsabilidad del órgano de administración, la vigilancia y contralor de la correcta registración contable obviamente se encontraban bajo el debido y necesario control de la Comisión Fiscalizadora.

                        Que en el caso bajo examen, las inconsistencias detectadas ameritan que la Comisión Fiscalizadora sea incluida en la investigación sumarial en orden a la presunta infracción al artículo 294 inciso 1° de la LSC.

                        Que es dable mencionar que la investigación sumarial tiene por objeto precisar todas las circunstancias y reunir los elementos de prueba tendientes a esclarecer la eventual comisión de irregularidades e individualizar a los responsables y proponer sanciones (Carlos Apesteguía “Sumarios Administrativos” pág. 34 ed. 2000).

Que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º inciso c) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) se deja constancia de que las posibles infracciones reciben un encuadramiento legal meramente provisorio.

Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por la Ley Nº 17.811 y las implícitas que de ella derivan.

 

Por ello,

 

 

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE: 

ARTÍCULO 1º.- Instruir sumario a CRESUD S.A.C.I.F. y A. y a sus Directores titulares al momento de los hechos examinados Sres. Eduardo Sergio ELSZTAIN (DNI 14.014.114), Saúl ZANG (DNI 4.533.949), Alejandro Gustavo ELSZTAIN (DNI 17.737.414), Clarisa Diana LIFSIC (DNI 16.247.555), Gabriel Adolfo Gregorio REZNIK (DNI 12.945.351), Jorge Oscar FERNANDEZ (L.E. 4.873.126), Fernando Adrián ELSZTAIN (DNI 14. 222.053), David Alberto PEREDNIK (DNI 13.417.354), Pedro Damaso LABAQUI PALACIO (DNI 4.402.161), Daniel Elías MELLICOVSKY (DNI 4.623.437) y Alejandro Gustavo CASARETTO (DNI  10.357.421) por posible incumplimiento a lo dispuesto por los artículos 59 y 73 de la Ley Nº 19.550, artículos 43 y 44 del Código de Comercio y artículo 10 inciso a) del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod).

ARTÍCULO 2º.- Instruir sumario a la Comisión Fiscalizadora de CRESUD S.A.C.I.F. y A. y a sus miembros titulares al momento de los hechos examinados Sres. Marcelo Héctor FUXMAN (DNI 11.889.826), José Daniel ABELOVICH (DNI 12.076.652) y Roberto Daniel MURMIS (DNI 13.120.813) por presunta infracción a lo establecido por el artículo 294 inciso 1° de la Ley Nº 19.550.

ARTÍCULO 3°.- Instruir sumario al Comité de Auditoría de CRESUD S.A.C.I.F. y A. y a sus miembros titulares al momento de los hechos examinados Sres. Jorge Oscar FERNANDEZ (L.E. 4.873.126) y Pedro Damaso LABAQUI PALACIO (DNI 4.402.161) por presunta infracción a lo dispuesto por el artículo 15 del Capítulo III de las NORMAS (N.T. 2001 y mod).

ARTICULO 4°.- A los fines previstos por los artículos 12 de la Ley Nº 17.811 (texto mod. por Dto. Nº 677/01) y 8º del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001), se fija audiencia preliminar para el día  23 de Febrero de 2011 a las 11:00 horas.                              

ARTÍCULO 5°- Designar Conductor del sumario al Sr. Hernán Fardi, Vicepresidente.

ARTICULO 6°- Encomendar a la Subgerencia de Sumarios la designación del profesional de apoyo dentro de los TRES (3) días de la presente Resolución (conf. art. 1º, inc. d) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001).

ARTÍCULO 7º.- Correr traslado de los cargos a los sumariados por el término y bajo apercibimiento de Ley con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTICULO 8º.- Regístrese y notifíquese a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES a los efectos de la publicación en su Boletín Diario e incorpórese en el sitio Web del Organismo www.cnv.gov.ar. Firmado: Alejandro VANOLI, Presidente; Hernán FARDI, Vicepresidente; Dr. Héctor O. HELMAN, Director.