BUENOS AIRES, 03 de diciembre de 2009.

RESOLUCIÓN Nº 16.236

 

VISTO el Expediente N° 2285/2008 rotulado “CAPEX S/ DENUNCIA POR FERRARI, NÉSTOR DONATO S/ POSIBLE USO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA”, lo dictaminado por la Subgerencia de Fiscalización Contable a fs. 2477/2483 y fs. 2505/2518, la Subgerencia de Fiscalización Jurídica a fs. 2520/2548, 2551/2567, 2576/2579 y 2580, la Gerencia de Investigaciones y Prevención del Lavado de Dinero a fs. 2568/2572 y 2581, y el Coordinador Jurídico General a fs. 2582/2587,

 

                        CONSIDERANDO:

Que a fs. 3/6, se formuló una denuncia, a efectos de analizar la eventual utilización de información privilegiada en quienes generaron las ventas de acciones [especie de CAPEX S.A., sociedad que hace oferta pública de sus acciones]  en el período comprendido entre el 01.12.2008 hasta el 11.12.2008.  

                        Que la investigación se inició en la Subgerencia de Fiscalización Contable [ver dictamen de fs. 24].

                        Que se ordenaron diversas medidas tendientes a recabar la mayor cantidad de datos y documentación posible para esclarecer los hechos denunciados originariamente.

                        Que en el ámbito de la investigación realizada en el Organismo pudo determinarse que COMPAÑÍAS ASOCIADAS PETROLERAS S.A. [en adelante CAPSA] decidió aportar DOSCIENTAS SESENTA MIL (260.000) acciones emitidas por su controlada CAPEX S.A. [en adelante CAPEX], a INTERENERGY ARGENTINA S.A [en adelante INTERENERGY], sociedad también controlada por la primera.

                        Que la decisión de efectuar el aporte se adoptó el 01.12.2008 [ver fs. 1235] por el Directorio de CAPSA y, de acuerdo con la situación financiera existente, “se decidió efectuar el aporte y que INTERENERGY procediera a vender las acciones…” [ver fs. 2016/2018, 2225 y 2263].

                        Que la ejecución de la venta de los valores se efectuó en un “corto” e “inmediato” período de tiempo, pues [ver fs. 2016/2018] el Directorio de CAPSA “dio un plazo para la venta desde el 2 al 22.12.2008”, aunque las operaciones se realizaron antes de expirar este término.

                        Que una de las directoras de CAPSA expuso concretamente en declaración ante el Organismo, “En total se hicieron unas 7 ventas porque no se podía vender todo junto porque si así se hacía, se destruía el mercado debido a su iliquidez, (…) que las oscilaciones en el precio se iban a producir dado su iliquidez”, y en referencia a la acción de CAPEX “el  precio de la misma puede sufrir variaciones significativas cuando el volumen operado es mayor que lo habitual para la misma.”

                        Que según lo oportunamente informado por la Subgerencia de Monitoreo de Mercados [fs. 11/13], en el lapso 02.12.2008 – 10.12.2008, la acción de CAPEX “ha registrado una tendencia bajista…en especial los días 3, 4, 9 y 10 de diciembre 2008”.

                        1. Deber de guardar reserva.

                        Que el artículo 7° del Anexo del Decreto N° 677/2001 establece, Deber de guardar reserva. Los directores, administradores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, accionistas controlantes y profesionales intervinientes de cualquier entidad autorizada a la oferta pública de valores negociables o persona que haga una oferta pública de adquisición o canje de valores respecto de una entidad autorizada a la oferta pública y agentes e intermediarios en la oferta pública, incluidos los fiduciarios financieros y los gerentes y depositarios de fondos comunes de inversión y, en general, cualquier persona que en razón de su cargo o actividad, tenga información acerca de un hecho aún no divulgado públicamente y que, por su importancia, sea apto para afectar la colocación o el curso de la negociación que se realice con valores negociables con oferta pública autorizada o con contratos a término, de futuros y opciones, deberán guardar estricta reserva y abstenerse de negociar hasta tanto dicha información tenga carácter público. Igual reserva deberán guardar los funcionarios públicos y aquellos directivos, funcionarios y empleados de las sociedades calificadoras de riesgo y de los organismos de control públicos o privados, incluidos la COMISION NACIONAL DE VALORES, entidades autorreguladas y cajas de valores y cualquier otra persona que, en razón de sus tareas, tenga acceso a similar información. El deber de reserva se extiende a todas aquellas personas que, por relación temporaria o accidental con la sociedad o con los sujetos precedentemente mencionados, pudieran haber accedido a la información allí descripta y, asimismo, a los subordinados y terceros que, por la naturaleza de sus funciones, hubieren tenido acceso a la información.

                        Que el proceder de CAPSA e INTERENERGY al ejecutar rápidamente el propósito de enajenar DOSCIENTAS SESENTA MIL (260.000) acciones de CAPEX, pese a la falta de difusión pública, obliga a contrastar esa conducta con las obligaciones contenidas en el artículo citado, con atención especial a la abstención de negociación.

                        Que pertenece al conocimiento notorio que la acción en cuestión representa un papel dotado de poca liquidez, lo que le asigna especial sensibilidad frente al incremento de los montos negociados.           

                        Que la decisión bajo examen constituyó un hecho con aptitud para afectar en forma sustancial el curso de la negociación de las acciones de CAPEX, lo que no resultó ser objeto de difusión pública para conocimiento de la masa de accionistas y del mercado en general.

                        Que, en virtud de lo expuesto, la operatoria descripta es pasible de resultar aprehendida en los términos dispuestos por el artículo 7° del Anexo del Decreto N° 677/2001

                        2.- Deber de Informar.

                        Que no fue satisfecha la obligación de informar la operatoria descripta entre CAPSA y su controlada INTERENERGY respecto de la especie cotizante, CAPEX; reconociendo la integración de sus órganos de administración y de fiscalización con personal común, la ubicación de sus distintas sedes sociales [fs. 1187, 1214], con la probabilidad de que CAPEX  y los componentes del órgano de administración conocieran la decisión de vender las DOSCIENTAS SESENTA MIL (260.000) acciones.

                        Que la carencia informativa privó al resto de los accionistas –los no controlantes- de la posibilidad de adoptar decisiones de inversión o desinversión, con pleno conocimiento de causa, en tiempo oportuno.

                        Que no fue satisfecha la obligación de informar un hecho que se encontraba dotado de potencia para influir sobre el curso de la negociación de las acciones de CAPEX en los términos del artículo 5° inciso a) del Anexo del Decreto N° 677/2001.

                        Que en otro orden, la conducta omisiva en la comunicación de hechos relevantes, se reiteró ante la omisión de difundir como tal la resolución adoptada por CAPEX el 06.10.2008 [fs. 1365] aprobando el otorgamiento de un préstamo por $ 6.510.000 a la sociedad vinculada HYCHICO S.A. [en adelante, HYCHICO].

                        Que el préstamo acordado a HYCHICO es pasible de resultar aprehendido por el supuesto típico de hecho relevante contemplado en el artículo 3° inciso 4) del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), por la naturaleza y la importancia de la inversión.

                        3.- Responsabilidad del Directorio y Comisión Fiscalizadora de CAPEX S.A.

                        Que los miembros del Directorio, y por extensión de la Comisión Fiscalizadora de CAPEX no hicieron gala de ninguna actividad para difundir públicamente los hechos relevantes.

                        Que los referidos funcionarios de la sociedad deben “hacer prevalecer, sin excepción, el interés social de la emisora en que ejercen su función y el interés común de todos los socios por sobre cualquier otro interés, incluso el interés del o de los controlantes” según lo establece el Artículo 8° inciso a) Apartado I del Anexo del Decreto N° 677/2001.

                        Que, particularmente, el incremento del volumen negociado y la apreciable baja en el precio de la acción, no pudieron pasar desapercibidos, muy particularmente, para administradores y fiscalizadores profesionalmente dotados de condiciones especiales [artículo 909 Código Civil] por desempeñar sus actividades en el ámbito de la oferta pública de valores negociables, en el cual se apela al ahorro público para financiar actividades societarias.

                        Que, en virtud de lo expuesto por los artículos 59 de la Ley N° 19.550 y 8° inciso a) Apartado V del Anexo del Decreto N° 677/2001, la diligencia y lealtad exigibles impone desarrollar una conducta definidamente activa “en la preparación y divulgación de la información” sobre el hecho relevante, lo que no aparece exteriorizado en autos por parte de los responsables.

                        Que “infringir el deber de lealtad que pesa sobre todo administrador de una sociedad, constituye un agravio a la sociedad, pero sobre todo es una afectación al interés del socio” (Marcelo CAMERINI, “La Transparencia en el Mercado de Capitales”, página 164).

                        Que, “en síntesis, un buen administrador deber ser leal con sus administrados…Corolario: faltándole algunas de estas condiciones, calidades o conducta, cabe hablar de mal desempeño del cargo…” (MASCHERONI; “Sociedades Anónimas”, página 222, Edición 1984).

                        Que por no resultar de lo actuado que los integrantes de la Comisión Fiscalizadora de CAPEX hayan adoptado medidas vinculadas con las conductas objeto de reproche, no parece que dicho órgano haya dado cumplimiento adecuado al ejercicio del derecho-deber contemplado en el artículo 294 inciso 9° de la Ley N° 19.550, que pone en cabeza de la sindicatura “vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias”.

                        4.- Responsabilidad de los Directorios y Comisiones Fiscalizadoras de CAPSA e INTERENERGY S.A.

                        Que el citado artículo 7° del Anexo del Decreto N° 677/2001 dispone que cualquier persona que, en razón de su cargo o actividad, tenga información sobre un hecho “aún no divulgado públicamente y que, por su importancia, sea apto para afectar el curso de la negociación, deberá abstenerse de negociar hasta tanto dicha información tenga carácter público”.

                        Que, según reiterada doctrina del Organismo, las conductas reprochables, deben ser imputadas a las Sociedades y a quienes tenían el mandato de administrarlas y fiscalizarlas, y según la investigación llevada a cabo, se puso en evidencia el deber de no negociar mientras la respectiva información tenía el carácter de “reservada”.

                       

                        Que “La responsabilidad del directorio de una sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno. Por tanto, es función de cualquier integrante del órgano de administración aún cuando no se lo indique expresamente controlar la calidad de gestión empresaria, función cuyo incumplimiento da lugar a una suerte de culpa in vigilando” (CNCom., Sala B, noviembre 6, 1996. - Jinkus, Gabriel A.  c. Video Producciones Internacionales S. A. y otros), LA LEY, 1997­ D, 483 ­ I, 1997­ B, 2589 ­ ED, 171­273).

                          Que en razón de los hechos citados corresponde abrir la vía sumarial a CAPEX, CAPSA e INTERENERGY y a los miembros titulares de los órganos de administración y fiscalización al momento de los hechos descriptos por la posible infracción a los artículos enunciados con anterioridad.

                        Que es dable mencionar que la investigación sumarial tiene por objeto precisar todas las circunstancias y reunir los elementos de prueba tendientes a esclarecer la (eventual) comisión de irregularidades e individualizar a los responsables y proponer sanciones (Carlos A. APESTEGUÍA, “Sumarios Administrativos”, pág. 34, ed. 2000).

                        Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 inciso c) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), se deja constancia que “las posibles infracciones reciben un encuadramiento legal meramente provisorio”.           

                        Que la presente Resolución se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 6º inc a), 12 y concordantes de la Ley Nº 17.811 (Texto modificado por el Decreto 677/01).

 

                        Por ello,  

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Instruir sumario a CAPEX S.A., a sus directores titulares al momento de los hechos investigados, Sres. Alejandro Enrique GÖTZ (DNI. 10.192.539), Pablo Alfredo GÖTZ (DNI. 16.672.670), René Helvecio BALESTRA (DNI. 05.982.843), Enrique MONTEMAYOR (LE. 05.128.610), Rafael Andrés GÖTZ (DNI. 17.201.357), por posible infracción a los artículos 5° inciso a), 6° y 8° inciso a) apartados I y V del Anexo del Decreto 677/2001, 2° y 3° inciso 4 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) y 59 de la Ley N° 19.550; y a los integrantes de la Comisión Fiscalizadora a igual época, Sres. Norberto Luis FEOLI (LE. 07.600.424), Edgardo Adrián GIUDICESSI (DNI. 07.691.130), Mario Oscar ÁRRAGA PENIDO (DNI. 04.284.136), por posible infracción al artículo 294 inciso 9° de la Ley N° 19.550.  

ARTÍCULO 2°.- Instruir sumario a COMPAÑÍAS ASOCIADAS PETROLERAS S.A., a sus directores titulares, Sres. Alejandro Enrique GÖTZ (DNI. 10.192.539), Pablo Alfredo GÖTZ (DNI. 16.672.670), Rafael Andrés GÖTZ (DNI. 17.201.357), Miguel Fernando GÖTZ (DNI. 18.110.690), Herbert LIMMER (PASAPORTE ALEMÁN 32428G), Sergio Mario RABALLO (DNI. 12.164.591), Claudia Silvia BIASOTTI (DNI. 12.889.608), Hugo Anibal CABRAL (DNI. 14.097.204), por posible infracción al artículo 7° del Anexo del Decreto N° 677/2001; y a los integrantes de la Comisión Fiscalizadora, Sres. Norberto Luis FEOLI (LE. 07.600.424), Edgardo Adrián GIUDICESSI (DNI. 07.691.130), Mario Oscar ÁRRAGA PENIDO (DNI. 04.284.136), por posible infracción al artículo 294 inciso 9° de la Ley N° 19.550. 

ARTÍCULO 3°.- Instruir sumario a INTERENERGY ARGENTINA S.A., a sus directores titulares, Sres. Alejandro Enrique GÖTZ (DNI. 10.192.539), Pablo Alfredo GÖTZ (DNI. 16.672.670), Rafael Andrés GÖTZ (DNI. 17.201.357) por posible infracción al artículo 7° del Anexo del Decreto N° 677/2001; y a los integrantes de la Comisión Fiscalizadora, Sres. Norberto Luis FEOLI (LE. 07.600.424), Edgardo Adrián GIUDICESSI (DNI. 07.691.130), Mario Oscar ÁRRAGA PENIDO (DNI. 04.284.136), por posible infracción al artículo 294 inciso 9° de la Ley N° 19.550.

ARTÍCULO 4º.- A los fines previstos por los artículos 12 de la Ley Nº 17.811 (texto mod. por Dto. Nº 677/01) y 8º del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), se fija audiencia preliminar para el día 16 de Junio de 2010 a las 11 horas.

ARTÍCULO 5º.- Designar Conductor del sumario al Sr. Pabo J. Mercante Subgerente de Sumarios.

ARTÍCULO 6º.- Encomendar a la Subgerencia de Sumarios la designación del profesional de apoyo dentro de los TRES (3) días de la presente Resolución (conf. art. 1º, inc. d) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.).

ARTICULO 7°.- Correr traslado de los cargos a los sumariados por el término y bajo apercibimiento de Ley con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTÍCULO 8°.- Regístrese y notifíquese a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES a los efectos de la publicación en su Boletín Diario e incorpórese en el sitio Web del Organismo www.cnv.gov.ar.

 

FIRMADO: Alejandro Vanoli (Presidente), Hernán Fardi (Vicepresidente) y Dr. Héctor O. Helman (Director)