BUENOS AIRES, 23 de Julio de 2009

RESOLUCIÓN Nº 16.156

 

VISTO las actuaciones obrantes en el Expte. Nº 946/07 rotuladas “BONIFACIO PAREDES C/BANCO ITAÚ BUEN AYRE S.A. S/CONSULTA", y las obrantes en el  Expte. N° 414/08 rotuladas “FASANO, CARMELO RUBEN S/RECLAMO POR RESCATE DE CUOTAPARTES EN FONDO REMBRANDT – BANCO ITAÚ S.A.” lo dictaminado por la Subgerencia de Fiscalización Jurídica a fs. 62/69, fs. 76/80 y fs. 81/91, por la Gerencia de Investigaciones y Prevención del Lavado de Dinero a fs. 92/96 del Expte. N° 946/07 y, por el Sr. Coordinador Jurídico General a fs. 97/100 del Expte. N° 946/07 y fs. 91/93 del Expte. N° 414/08, y

 

                        CONSIDERANDO:

            I.- Causa N° 1: “Bonifacio Paredes c/Banco Itau Buen Ayre S.A. s/consulta –Expte N° 946/2007”

                        Que con fecha 2 de julio de 2007 se presentó en la Subgerencia de Fondos Comunes de Inversión una persona a fin de formular una exposición respecto del “FONDO COMÚN DE INVERSIÓN REMBRANDT ACCIONES ARGENTINAS” (actualmente denominado “FONDO COMÚN DE INVERSIÓN GOAL ACCIONES ARGENTINAS”), administrado por la sociedades gerente ITAÚ ASSET MANAGEMENT SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS DE INVERSIÓN (en adelante ITAÚ ASSET MANAGEMENT) y la sociedad depositaria BANCO ITAÚ BUEN AYRE S.A. (actualmente denominada BANCO ITAÚ ARGENTINA S.A. –en adelante BANCO ITAÚ).

                        Que es del caso señalar que por Resolución Nº 16.100 de fecha 7/04/09, este Organismo registró por un lado, el cambio de denominación de la sociedad Depositaria BANCO ITAÚ BUEN AYRE S.A., por BANCO ITAÚ ARGENTINA S.A., y por otro, el cambio de denominación del FONDO COMÚN DE INVERSIÓN REMBRANDT ACCIONES ARGENTINAS por FONDO COMÚN DE INVERSIÓN GOAL ACCIONES ARGENTINAS.

                        Que el denunciante indicó, haber suscripto cuotapartes del “FONDO COMÚN DE INVERSIÓN REMBRANDT ACCIONES ARGENTINAS” (actualmente “FONDO COMÚN DE INVERSIÓN GOAL ACCIONES ARGENTINAS”) el 20 de febrero de 2007: que en los resúmenes correspondientes a los meses de febrero y marzo “se le informó que tenía 146.000 cuotapartes “Frem Aar B”; que en el mes de abril del mismo año cuando rescató la totalidad de su participación “se liquidó el rescate como cuotaparte Clase “A”, con una cotización menor que la Clase `Bۥ ”, que la liquidación de acuerdo con el valor de las cuotapartes “A” le irrogó “una pérdida de aproximadamente $ 1.000 (mil pesos)”.

                        Que en la ocasión el presentante acompañó copia de saldos bancarios, no específicamente de la operación de suscripción, donde consta la custodia de la “Especie –Frem Aar B” (ver fs. 4 y 9).

            Que la Subgerencia de Fondos Comunes de Inversión requirió a las sociedades gerente y depositaria, como a la sindicatura de la primera, información sobre la clase de cuotapartes objeto de la suscripción, solicitudes de suscripción, personas que lo atendieron, listado de personal idóneo de la respectiva sucursal, documentación que se proporcionó al cuotapartista para su firma, etc..

            Que también se pidió conocer “a través de qué medios fueron realizadas las operaciones de suscripción y de rescate (de manera presencial u otra), adjuntándose al respecto la correspondiente documentación de respaldo”.

            Que en respuesta a dicho requerimiento se obtuvo: 1) estado de cuenta, propio de la operatoria correspondiente al Fondo Común de Inversión, del que resulta que la suscripción efectuada el 20 de febrero de 2007 correspondió a cuotapartes Clase “A” (ver fs. 27 y fs. 30), 2) la circunstancia referida aparece ratificada en la nota de fs. 28, en la solicitud de suscripción reproducida a fs. 29, del 20 de febrero de 2007, 3) las participaciones aparecen individualizadas como Clase “A”, 4) una manifestación indicando que el denunciante instruyó verbalmente a un asistente del Banco para llevar a cabo dicha operación.

            Que la Subgerencia de Fondos Comunes de Inversión consignó que según el Reglamento de Gestión “las cuotapartes tipo A sólo podrán ser suscriptas por inversores personas físicas….”(ver fs. 51).

                        Que por oposición, para la suscripción de cuotapartes clases “B” y “C” se excluyó a las personas físicas.

             Que la relación jurídica entre los sujetos es de carácter contractual (artículo 1.197 del Código Civil), y por ello deben someterse a lo allí acordado como a la ley misma.

            Que consecuentemente, si se pactó una clase de cuotapartes al momento de la suscripción solo corresponde que le sea liquidada su participación en esa clase, pues de lo contrario importaría una trasgresión a lo acordado (conf. artículo 13 inciso b) de la Ley N° 24.083).

           Que un diferente orden de la investigación efectuada puso en evidencia que pese a lo reiterado de la solicitud, la sociedad depositaria no pudo exhibir “la documentación utilizada para formalizar la operación de rescate” (ver fs. 34 y fs. 35).

                        Que como consecuencia obligada se impone preguntarse, en función de la reconocida trascendencia del grupo societario a que pertenecen los órganos activos del Fondo Común de Inversión, si la actividad de los mismos se corresponde con su naturaleza de entidades seleccionadas (artículos 3º y 14 de la Ley N° 24.083) para desempeñar las específicas funciones, de acuerdo con la diligencia que resulta legítimo presumir de sociedades como la gerente y la depositaria de un Fondo Común de Inversión, a las que se exige contar con una organización administrativa y contable, medios técnicos y humanos “adecuados a sus actividades” (Puntos XI. 4 y 6 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) y Puntos XI. 29, 2 y 4, id.).

                        Que por exigencia reglamentaria se deben utilizar solicitudes de rescate y de liquidación de rescate (Punto XI. 1.5, de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.); Anexos VII y VIII del Capítulo XI de las Normas citadas) que, como documentación respaldatoria de las operaciones deberá ser exhibida a la autoridad de aplicación cuando se la requiera, lo que en el supuesto no se verificó pese a la insistencia del Organismo.

                        Que el artículo 9° del Decreto N° 677/2001 establece; “Toda persona sujeta a un procedimiento de investigación debe proveer a la COMISION NACIONAL DE VALORES la información que ésta le requiera…”.

                        Que de otro lado, el artículo 6° del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), establece que las solicitudes de rescate y de liquidación de rescate podrán implementarse en un único formulario o por separado, pero que deben contener los requisitos de los Anexos VII y VIII del mismo Capítulo.

                        Que de su lado, los Anexos referidos dan cuenta de modelos de solicitud de rescate [Anexo VII] y modelo de liquidación de rescate [Anexo VIII].

                        Que ante ello y teniendo en cuenta los elementos que surgen de esta investigación no se habría cumplimentado con lo indicado por dicha normativa.

                        Que de haberse implementado un sistema de captación de solicitudes de rescate por la vía telefónica, como habría acontecido en la especie, debió cumplirse con lo estatuído por el artículo 11 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), que indica que debe describirse detalladamente el procedimiento operativo a implementar, que además debe estar registrada ante esta COMISIÓN, y sus medidas de seguridad, situación no configurada en autos de acuerdo a lo informado por la Subgerencia de Fondos Comunes de Inversión (ver fs. 47/56).

            II.- Causa N° 2: “Fasano Carmelo Ruben s/reclamo por rescate de cuotapartes en Fondo Rembrandt – Banco Itaú S.A. –Expte n°  414/2008”                                              

                        Que este expediente se formó en la Gerencia de Investigaciones y Prevención del Lavado de Dinero, a consecuencia de una denuncia recibida a través de un correo electrónico de fecha 11 de marzo de 2008, respecto del “FONDO COMÚN DE INVERSIÓN REMBRANDT AHORRO PESOS CLASE ´A´” (actualmente denominado “FONDO COMÚN DE INVERSIÓN GOAL PESOS”), administrado por la sociedad gerente ITAÚ ASSET MANAGEMENT y la sociedad depositaria BANCO ITAÚ.

                        Que es necesario señalar que por Resolución Nº 16.109 de fecha 29/04/09, este Organismo registró el cambio de denominación del FONDO COMÚN DE INVERSIÓN REMBRANDT AHORRO PESOS CLASE ´A´” por “FONDO COMÚN DE INVERSIÓN GOAL PESOS”.

            Que allí el denunciante, expuso que posee algunas cuotas en el “FONDO COMÚN DE INVERSIÓN REMBRANDT AHORRO PESOS CLASE ´A´” (actualmente denominado “FONDO COMÚN DE INVERSIÓN GOAL PESOS”, que al apersonarse en el BANCO ITAÚ para realizar el rescate de las cuotapartes, le exigieron abrir una caja de ahorros (lo cual no era su intención) y que, la cuenta debía abrirse en forma conjunta con su madre, por cuanto figuraba como segundo titular de las mencionadas cuotapartes (ver fs. 1/2).

                        Que en fs. 13 se abrió la investigación disponiéndose una serie de medidas que obran cumplimentadas en fs. 15 y fs. 19/23.

            Que en fs. 25 obra otro correo del denunciante poniendo en conocimiento que concurrió al BANCO ITAÚ y le hicieron llenar una solicitud de caja de ahorro y una solicitud de rescate de fondos.

                        Que la secuencia histórica muestra que entre el denunciante y la sociedad depositaria se suscitó una desinteligencia, pues la entidad financiera entendía que para su desvinculación, el partícipe debía contar con una cuenta en la entidad, lo que el nombrado pese a la preexistencia de su carácter de cuotapartista no tenía.

                        Que la Subgerencia de Fondos Comunes de Inversión indicó que “no hace falta” la apertura de una caja de ahorros por parte de los cuotapartistas del Fondo Común de Inversión en cuestión, lo que coincide con las constancias reglamentarias sobre “procedimientos alternativos de rescate” aludidos en las cláusulas particulares del Reglamento de Gestión (ver fs. 9, fs. 66/77 y fs. 89).

                        Que un hipotético alejamiento de las previsiones contenidas en el último podría colisionar con el artículo 11° de la Ley N° 24.083 en cuanto el articulado reglamentario consagra las normas contractuales que rigen las relaciones entre los órganos activos y los cuotapartistas, su alejamiento, por vía de consecuencia, enfrenta lo dispuesto en el artículo 1.197 del Código Civil.

            Que lo expresado difiere de la inteligencia acordada por la sociedad depositaria al señalar “los cuotapartistas personas físicas deben tener una cuenta de caja de ahorro y custodia para poder operar con fondos comunes de inversión” (ver fs. 19/20).

            Que como consecuencia de la desinteligencia se habría verificado demora en el pago del rescate por la falta de titularidad de una caja de ahorro.

                        Que la Subgerencia de Fiscalización Contable señaló que no se presentó el formulario de liquidación del rescate y que el formulario de solicitud de rescate de fs. 46 no se encontraba firmado (ver fs. 50/51).

            Que en el supuesto particular, el pedido de rescate se efectuó en un pliego ordinario por presunta ausencia de formularios; posteriormente obra un formulario específico de solicitud de rescate a fs. 46 sin firmar (ver fs. 45 y fs. 56).

                        Que con relación a la instrumentación se suscita una duda, máxime ante la reconocida trascendencia del correspondiente grupo societario, de la diligencia aplicada en orden  a una gestión normalizada por parte de los administradores sociales de la gerente y la depositaria, tratándose de entidades seleccionadas (artículos 3 y 14 de la Ley N° 24.083) para desempeñar las específicas funciones.

                        Que el Reglamento de Gestión dice al referirse a procedimientos alternativos de rescate, “Se aplicarán los procedimientos alternativos indicados en la Sección 1 del presente Capítulo.” (sic –fs. 9 Capítulo 3.3.-).

                        Que la Sección 1 expone mecanismos alternativos de suscripción “Se podrán efectuar suscripciones mediante la entrega del importe correspondiente en efectivo, a través de transferencias de fondos, mediante órdenes telefónicas, terminales de computación adheridas a las redes bancarias cuyos procedimientos hayan sido aprobados por la CNV u otros medios autorizados por la CNV. (sic, fs. 9 Capítulo 3.1.).

                        Que la eventual falta de instrumentación regular del rescate produjo dudas sobre el acierto de las pautas empleadas para realizar la liquidación, lo que llevó a inferir a la Subgerencia de Fondos Comunes de Inversión que el denunciante se habría visto beneficiado de acuerdo al valor de cuotaparte finalmente tomado, extremo que merece contrastarse con los artículos 20 de la Ley N° 24.083, 9° del Decreto 174/93 y 18 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod).

                        Que las sociedades gerente y depositaria de un Fondo Común de Inversión, deben contar con una organización administrativa y contable, medios técnicos y humanos “adecuados a sus actividades” (conf. Puntos XI.19, 4 y 6, Capítulo XI, de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) y Punto XI. 29, 2 y 4 id.), situación que en el caso bajo examen no se observa.

                        Que por exigencia reglamentaria (Punto XI.1.5., id) las solicitudes de rescate y de liquidación de rescate “deberán” contener los requisitos establecidos en los Anexos VII y VIII del Capítulo XI de las NORMAS citadas, lo que en el caso no se habría verificado.

                        Que aparecen dudas sobre la calificación del personal que atendió al cuotapartista según lo referido a fs. 73/74 que podría denotar falta de cumplimiento a lo ordenado por el artículo 28 del mismo Capítulo XI, de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), el cual exige que el personal que preste cualquier tipo de actividad que implique contacto con el público inversor relacionado con cuotapartes de fondos comunes de inversión deberá encontrarse registrado como idóneo.

                        III.-Presuntos incumplimientos normativos:

            Que de acuerdo a los hechos descriptos corresponde analizar la conducta del órgano de administración y fiscalización de ambas sociedades, Gerente y Depositaria en ambos expedientes.

            Que el artículo 4º de la Ley Nº 24.083 establece que las sociedades gerentes, depositarias, sus administradores, gerentes y miembros de sus órganos de fiscalización responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que pudieran ocasionar a los cuotapartistas por incumplimiento del Reglamento de Gestión.

            Que así, las sociedades gerente y depositaria deben actuar con profesionalismo y realizar sus mejores esfuerzos para lograr los objetivos que le han sido confiados, respetando el acuerdo formulado con los inversores –Reglamento de Gestión-, donde la pauta establecida por el art. 59 de la Ley Nº 19.550 y la idoneidad y experiencia que se aprecia en el caso por ser una entidad bancaria (art. 902 del Código Civil) cobra mayor relevancia, lo que aparecería vulnerado.

            Que cabe destacar lo indicado en fs. 85 de la Causa N° 2 respecto de que el denunciante se habría beneficiado con la liquidación de su cuotaparte en el Fondo, recibiendo un mayor valor al que le habría correspondido de haberse efectuado la liquidación al tiempo de su solicitud (ver informe técnico de la Subgerencia de Fiscalización Contable fs. 82/85).

                        Que en este estado se aprecia que el mayor beneficio a uno de los cuotapartistas pudo provocar una afectación patrimonial disvaliosa para la colectividad de cuotapartistas integrantes del fondo, no resultando prima facie una conducta ajustada a la adecuada dirección y administración de los fondos impuesta por la ley.

                        Que de las infracciones precedentemente enumeradas en la Causa N° 1 y Causa N° 2 se desprende una presunta trasgresión al artículo 59 de la Ley N° 19.550.

            Que el mencionado artículo incorpora la noción del “buen hombre de negocios” que “establece una auténtica responsabilidad profesional, ya que implica capacidad técnica, experiencia, conocimientos” (Halperín, Isaac y Otaegui, Julio “Sociedades Anónimas”, Edit. Depalma, 2° Edición, Bs. As., 1998, pág. 549).

            Que, asimismo, reconocida doctrina indica que “el ‘buen hombre de negocios’ muestra un estándar de conducta que denota un elemento de conocimiento y destreza en las cuestiones vinculadas al tráfico mercantil” y agrega que se trata de “una persona diligente, que conoce suficientemente las reglas y normas del comercio, quien difícilmente pueda ser sorprendido en una actuación por cuestiones atinentes a representación, contenido, o instrumentación de obligaciones en el ejercicio de sus funciones”(Vítolo, Daniel Roque, La Ley 2007 E, 1313- Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo VI, 1077).

                        Que, teniendo en cuenta las faltas expuestas precedentemente cabría tener por configurada una posible infracción al artículo 59 de la Ley N° 19.550 por parte de los Directores de las sociedades gerente y depositaria, por no cumplir con las formalidades que exige esta Comisión, no actuando acorde a la conducta exigida al “buen hombre de negocios”.

                        Que de otro lado, el artículo 294 inciso 9° de la Ley 19.550 establece que son atribuciones y deberes del síndico, entre otros, vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias, lo que también aparece consagrado en el artículo 10 inciso c) de la Ley Nº 24.083 en el caso de las gerentes.

            Que dado que la investigación sumarial tiene por objeto precisar todas las circunstancias y reunir los elementos de prueba tendientes a esclarecer la eventual comisión de irregularidades individualizando a sus responsables (conf. Carlos A. Apesteguía, “Sumarios Administrativos”, pág. 34, ed. 2000), en el caso corresponde la instrucción de sumario.

                        Que la presente Resolución se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 6º inc a), 12 y concordantes de la Ley Nº 17.811 (Texto modificado por el Decreto 677/01), y 32 de la Ley N° 24.083.

 

Por ello,

            LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Instruir sumario a ITAÚ ASSET MANAGEMENT S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN, en su carácter de Sociedad Gerente de los “FONDO COMÚN DE INVERSIÓN GOAL ACCIONES ARGENTINAS” y “FONDO COMÚN DE INVERSIÓN GOAL PESOS”, y a sus directores titulares a la época de los hechos examinados, Sres. Pedro Andrés CHAVANCE (DNI 17.618.033), Marcelo Osmar NICOLETTI (DNI 17.291.498), Javier MARTINEZ (DNI 12.080.830), Emilio LANZA (DNI 4.411.716), Gastón Alberto MOONEY (DNI 21.709.295) y Pablo Augusto ANTAO (DNI 20.694.880) por presunta infracción a los artículos 3° y 11 de la Ley N° 24.083 y Punto XI. 1.5, Punto XI 1.8, artículo 11, Punto XI. 19, artículos 4 y 6 y Punto XI. 29, artículos 2 y 4 y 28 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) y artículo 59 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550.

ARTÍCULO 2º.- Instruir sumario a los integrantes de la Comisión Fiscalizadora de ITAÚ ASSET MANAGEMENT S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN, al momento de los hechos examinados, Jorge Héctor LORENZO (LE 7.593.539), Sebastián María ROSSI (DNI 26.047.326), Hilda Graciela OLIVA (DNI 11.768.596) y Julián PAZ (DNI 13.245.892), por la presunta infracción a los artículos 10 inciso c) de la Ley Nº 24.083 y 294 inciso 9º de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550.

ARTÍCULO 3º.- Instruir sumario a BANCO ITAÚ ARGENTINA S.A., Sociedad Depositaria de los “FONDO COMÚN DE INVERSIÓN GOAL ACCIONES ARGENTINAS y “FONDO “FONDO COMÚN DE INVERSIÓN GOAL PESOS”, y a sus directores titulares a la época de los hechos examinados, Sres. Roberto Egydio SETUBAL (CI 4.548.549), Rodolfo Ángel CORVI (DNI 4.524.449), Antonio Carlos BARBOSA de OLIVEIRA (DNI 94.131.357), Rodolfo Henrique FISCHER (CI Rg 5.228.587), José RODRIGUEZ (DNI 4.373.773), Luis León CASTRESANA (DNI 11.478.939), Carlos Eduardo RAVENNA (DNI 14.929.563), Ricardo VILLELA MARINO (N° de identificación 151.111.157), Alberto FERNÁNDES (DNI 13.030.798), César Alberto BLAQUIER (DNI 18.409.458), Rodrigo ALVARADO URIBURU (DNI 20.232.941) y Pablo Augusto ANTAO (DNI 20.694.880) por presunta infracción al artículo 11 de la Ley N° 24.083 y Punto XI. 1.5, Punto XI 1.8, artículo 11, y Punto XI. 29, artículos 2 y 4 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) y artículo 59 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550.

ARTÍCULO 4º.- Instruir sumario los integrantes de la Comisión Fiscalizadora de BANCO ITAÚ ARGENTINA S.A., al momento de los hechos examinados Sres. Héctor O. ROSSI CAMILIÓN (DNI 7.613.785), Ricardo A. FOGLIA (LE 8.113.142), y Tristán S. BUZZI (DNI 21.833.492) por la presunta infracción al artículo 294 inciso 9º de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550.

ARTÍCULO 5º.- A los fines previstos por los artículos 12 de la Ley Nº 17.811 (texto mod. por Dto. Nº 677/01) y 8º del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), se fija audiencia preliminar para el día            10 de Marzo de 2010 a las 11 hs.

ARTÍCULO 6º.- Designar Conductor del sumario al Sr. Vicepresidente Alejandro Vanoli.

ARTÍCULO 7º.- Encomendar a la Subgerencia de Sumarios la designación del profesional de apoyo dentro de los TRES (3) días de la presente Resolución (conf. art. 1º, inc. d) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.).

ARTICULO 8º.- Correr traslado de los cargos a los sumariados por el término y bajo apercibimiento de Ley con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTÍCULO 9º.- Regístrese y notifíquese a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES a los efectos de la publicación en su Boletín Diario, al BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA e incorpórese en el sitio Web del Organismo www.cnv.gov.ar. Firmado: Eduardo Hecker, Presidente; Alejandro Vanoli, Vicepresidente; Dr. Héctor O. Helman, Director.