BUENOS AIRES, 29 de Abril de 2.009.

RESOLUCIÓN Nº 16.107

 

VISTO las actuaciones obrantes en el Expte. Nº 1062/08 rotuladas “TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A. s/ verificación de libros contables y sociales/ verificación integral de rubros o partidas que surgen de EE.CC", lo dictaminado por la Subgerencia de Fiscalización Jurídica a fs. 402/410, fs. 415/423, fs. 438/439 y fs. 440, conformidad prestada por la Gerencia de Investigaciones y Prevención del Lavado de Dinero a fs. 424/430 y fs. 441, y por el Sr. Coordinador Jurídico General a fs. 442/444, y

 

CONSIDERANDO:

             Que las presentes actuaciones fueron iniciadas a consecuencia de las observaciones detectadas en las verificaciones realizadas por la Gerencia de Emisoras en los libros contables y societarios de TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A..

            Que las verificaciones se realizaron en fechas 13/05/08 (fs. 2/4), 14/05/08 (fs. 5/6), 16/05/08 (fs. 8/9) y 19/05/08 (fs.10), las que arrojaron como resultado;

 -que en el Libro de Actas de la Comisión Fiscalizadora N° 3 no estaba la oblea de la Inspección General de Justicia  con el cambio de la denominación de la sociedad (fs. 5/6),

-que los Libros de Inventarios y Balances e IVA Ventas no se encontraban en la sede social, empero sí estaban en una oficina administrativa ubicada en la calle Ing. Huergo de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pese a que la sociedad había informado que los Libros de Comercio y registros contables se encontrarían en Av. Ing. Butty 240, piso 20 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ver Expte. N° 486/06 a través de nota N° 4456),

            -que existía un significativo atraso en la transcripción de las operaciones al Libro IVA Ventas,  observándose que el último período transcripto  fue de Mayo 2006.

            Que la sociedad explicó a fs. 13/14, que el atraso se originó al momento en que se produjo la fusión con Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A. (junio de 2006) ya que, esta última, llevaba el Libro IVA Ventas a través de soporte magnético, a diferencia de TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A. que utiliza el libro físico.

            Que, al ser TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A. la sociedad absorbente, se continuó con el sistema de transcripción al libro físico, debiendo adaptar a éste los sistemas comerciales de Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A..

            Que, por otra parte, en el informe de fs. 373/378 se destacó que teniendo en cuenta las fechas de los EE.CC. al 31/12/07 (ID 4-97063-D), al 31/03/08 (ID 4-97063-D) y al 30/06/08 (ID 4-101820-D) y la fecha de la verificación contable (13/05/08), faltaba la transcripción de las operaciones al Libro IVA Ventas y que la sociedad incorporó en los EE.CC. trimestrales al 30/06/08 nuevos argumentos tendientes a justificar la situación de atraso constatada.

                        Que se observó además la falta de entrega de la Factura N° 0001-00002908 del proveedor EFE 2 Producciones SRL, la que no había sido exhibida en la verificación de fecha 16/05/08 (fs. 8/9) ni  en la de fecha 26/05/08 (fs. 12).

Que luego se acompañó una copia a fs. 368 de esa factura, empero se indicó  en su texto en forma manuscrita “es copia fiel del original”, observándose una firma sin aclaración, no pudiéndose consecuentemente -ante la ausencia de aclaración del fedatario -,  determinar su fidelidad, lo que además no puede efectuarse de otro modo por falta del original.

Que el artículo 44 segundo párrafo del Código de Comercio establece: “…el comerciante deberá llevar, los libros registrados y la documentación contable que correspondan a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que le exijan la importancia y la naturaleza de sus actividades de modo que de la contabilidad y documentación resulten con claridad los actos de su gestión y su situación patrimonial”.

Que, por su parte, el artículo 67 primer párrafo, del mismo cuerpo legal, indica que “Los comerciantes tienen la obligación de conservar sus libros de comercio hasta diez años después del cese de su actividad y la documentación a que se refiere el artículo 44, durante diez años contados desde su fecha”.

                        Que, en consecuencia, existiría una posible infracción a los artículos 44 segundo párrafo y 67 primer párrafo del Código de Comercio.

 Que la nueva verificación ordenada en la Gerencia de Investigaciones y Prevención del Lavado de Dinero, se dispuso en el domicilio social de TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A. sito en la calle Ing. Butty 240, piso 20° de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

     Que, sin embargo y conforme surge del acta de fs. 392 ese lugar se encontraba “deshabitado” al tiempo de practicarse la diligencia, debiendo realizarse en el piso 15 de ese inmueble (fs. 392).

            Que conocida es la importancia del domicilio social inscripto, no solo porque es el lugar donde se tendrán por válidas todas las notificaciones que se efectúen a la sociedad (art. 11 inciso 2° de la Ley N° 19.550), sino además, porque es el domicilio legal a que refiere el art. 90 inciso 3° del Código Civil (C.Com. Sala “B”, en autos “Aldorino, Omar Nestor c/ Chadeco SA” del 30/10/86).-

            Que además, es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contrario que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones (conf. Art. 90 Código Civil, citado).

                        Que tratándose de la sede social, la misma se integra y comprende una precisa dirección con expresión de “calle, número, piso, oficina, etc” (Mascheroni, “Sociedades Anónimas”, ed. 1984, pág. 34), que, como tal, debe encontrarse inscripta registralmente.

                        Que la conducta de la propia sociedad ratifica lo expresado cuando, a través de www.cnv.gov.ar, difundió que “la sede social inscripta de la Sociedad es Ing. E. Butty 240, piso 20°, de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, particularizando el piso (ID- 4-68348-D).

                        Que la precisión resulta más exigible cuando existen varias sociedades con denominaciones similares como forma de evitar equívocos, afirmando la autonomía de las sociedades particularmente consideradas.

            Que el artículo 10 del Capítulo I de las NORMAS (NT 2001 y mod.) indica: “Cuando se resuelva un cambio de sede social, tal circunstancia deberá ser comunicada a la Comisión dentro de los DIEZ (10) días de efectuada”, situación que en el caso bajo examen no se observó.

            Que además se constató que las observaciones formuladas en las actas de los días 13/5/08,  19/5/08  y  23/5/08 no fueron subsanadas en su totalidad (ver fs. 393 e informe de fs. 395/397).

            Que en el acta del 14/5/07 faltó; la verificación del Libro IVA Ventas, que según se informó en fs. 397 no se encontraba físicamente en el lugar por razones de copiado,  y el reemplazo de la oblea en el Libro de Actas de la Comisión Fiscalizadora N° 3 consignando la nueva denominación societaria.

            Que la constancia de fs. 394 adjuntada por la sociedad para acreditar el copiado del libro data del 20/4/1992 (ver margen superior derecho), careciendo de utilidad en esta oportunidad para justificar los dichos  expresados en fs. 393, pues según constancias de fs. 358 el último período copiado fue el 5/2006.           

                        Que es importante destacar al respecto, que reconocida doctrina resalta la importancia de los libros auxiliares, al señalar: “El Código de Comercio impone, como carga, llevar los libros Diario y de Inventarios y Balances (art. 44). Empero en el último párrafo del artículo, y como norma de carácter general, dispone que sin perjuicio de ello el comerciante deberá llevar los libros registrados y la documentación contable que corresponda a una adecuada integración de un sistema de contabilidad, y que le exijan la importancia y la naturaleza de sus actividades, de modo que de la contabilidad y la documentación resulten con claridad los actos de su gestión y su situación patrimonial”.

            Que, asimismo, dicha doctrina agrega “En principio, en la práctica tienen la misma importancia que los libros obligatorios, a los cuales complementan, y están sujetos a las mismas disposiciones legales en lo que respecta a su valor probatorio” (Fernández, R. y Gómez Leo O., Edit. Depalma, Tratado de Derecho Comercial, Bs.As. 1993, pags. 111/112).

            Que de otro lado, no resulta cuestión menor el hecho de que los libros (libros contables y el libro de acta de la Comisión Fiscalizadora) no se encontraban en la sede social al tiempo de la  diligencia.

 Que en lo referente a este tema, cabe mencionar lo señalado por el artículo 5° inciso c) del Capítulo VI de las NORMAS (N.T.: 2001 y mod.): “La solicitud de autorización de ingreso al régimen de la oferta pública deberá:… c) contener la información que se indica en los artículos 6° a 10 del presente Capítulo.”

                        Que, asimismo, el artículo 6° inciso a.3) del mismo Capítulo dispone como uno de los requisitos exigidos en la solicitud: “Domicilio legal, sede social inscripta, sede de la administración y lugar donde se encuentran los libros de comercio o registros contables”.

                        Que, a todo evento, se recuerda que el artículo 5° del Decreto 677/01 consagra el deber de informar a este Organismo en forma directa, veraz, suficiente y oportuna, todo hecho o situación que pudiera afectar el normal desenvolvimiento de la sociedad.

 Que en el caso bajo análisis la fundamentación acerca de la falta de transcripción de las operaciones al Libro IVA Ventas resulta necesaria para el debido contralor del Organismo respecto de dicha emisora.

                        Que de otro lado, el artículo 323 del Libro VI de la Resolución General N° 7/2005 de la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA., establece que las transferencias de libros rubricados por cambio de denominación se efectuarán mediante la emisión de nuevas obleas que consignarán las variaciones. 

                        Que en los casos de cambio de denominación, la solicitud de obleas de transferencia debe comprender la totalidad de los libros que la entidad tenga en uso al tiempo de inscribirse o autorizarse el cambio, lo que no aconteció en la especie.

            Que las circunstancias analizadas en el presente  imponen evaluar la conducta de los administradores de la sociedad en los términos del art. 59 de la Ley N° 19.550.

            Que tal normativa establece que los administradores de la sociedad deben obrar con lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, y en su caso, deben  responder ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y terceros por los actos que realicen en el ejercicio de sus cargos ya sea por acción u omisión y que ocasionen perjuicios, o bien por violación de la ley, el estatuto o el reglamento.

                        Que de las infracciones precedentemente enumeradas se desprende una presunta transgresión al artículo 59 de la Ley N° 19.550.

            Que el mencionado artículo incorpora la noción del “buen hombre de negocios” que “establece una auténtica responsabilidad profesional, ya que implica capacidad técnica, experiencia, conocimientos” (Halperín, Isaac y Otaegui, Julio “Sociedades Anónimas”, Edit. Depalma, 2° Edición, Bs. As., 1998, pág. 549).

            Que, asimismo, reconocida doctrina indica que “el ‘buen hombre de negocios’ muestra un estándar de conducta que denota un elemento de conocimiento y destreza en las cuestiones vinculadas al tráfico mercantil” y agrega que se trata de “una persona diligente, que conoce suficientemente las reglas y normas del comercio, quien difícilmente pueda ser sorprendido en una actuación por cuestiones atinentes a representación, contenido, o instrumentación de obligaciones en el ejercicio de sus funciones”(Vítolo, Daniel Roque, La Ley 2007 E, 1313- Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo VI, 1077).

            Que, por su parte, el artículo 8° del Decreto 677/01 inciso a. IV establece que los directores, administradores y fiscalizadores de las emisoras deben, en el ejercicio de sus funciones, observar una conducta leal y diligente procurando los medios adecuados “…para ejecutar las actividades de la emisora y tener establecidos los controles internos necesarios para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes que la normativa de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES y de las entidades autorreguladas les impone”.

                        Que, teniendo en cuenta las faltas expuestas precedentemente cabría tener por configurada una posible infracción a los artículos 59 de la Ley N° 19.550 y 8° inciso a. IV del Decreto 677/01 por parte de los Directores de la emisora investigada, por no cumplir con las formalidades que exige esta Comisión, no actuando acorde a la conducta exigida al “buen hombre de negocios”.

Que el artículo 294 de la Ley N° 19.550 inciso 1º establece el deber por parte de los síndicos de “fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto examinará los libros y documentación siempre que lo juzgue conveniente y, por lo menos, una vez cada tres meses”.

                        Que, asimismo, el artículo precitado en su inciso 9° establece el deber por parte de los síndicos de vigilar que el resto de los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto y al reglamento.

            Que, por otra parte, la Resolución Técnica N° 15 de la FEDERACIÓN ARGENTINA DE CONSEJOS PROFESIONALES DE CIENCIAS ECONÓMICAS [en adelante FACPCE] señala en su Anexo I punto 1.1 a) que el síndico deberá “verificar que los libros contables cumplan con las disposiciones del Código de Comercio en todos sus aspectos formales (existencia, rúbrica, actualización de las registraciones, etc.)

            Que, en consecuencia, los síndicos habrían incumplido el artículo 294 incisos 1° y 9° de la LSC, Anexo I punto 1.1 a) de la Resolución Técnica N° 15 y artículo 8° del Decreto 677/01 inciso a.IV mencionado con anterioridad.

            Que, de otro lado, el artículo 13 del Capítulo XXIII de las NORMAS (NT. 2001 y mod.) indica que “los informes de auditoría referidos a los estados contables de cierre de ejercicio; informes de revisión limitada de los estados contables por períodos intermedios, e informes referidos a la reseña informativa, deberán emitirse de acuerdo con las disposiciones de la Resolución técnica 7 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas”.         

            Que, la Resolución Técnica N° 7 de la FACPCE en su apartado III desarrolla la normativa que reglamenta la auditoría externa de información contable, en el punto B 2 indica los pasos que debe respetar el auditor “para obtener los elementos de juicio válidos y suficientes que le permitan emitir su opinión o abstenerse de ella sobre los estados contables de un ente”, siendo uno de ellos el señalado en el punto 2.9, que el auditor debe “emitir su informe teniendo en cuenta  las disposiciones legales, reglamentarias y profesionales que fueran de aplicación”.

            “Que en la Exposición de Motivos de la Ley 17.811 se indicó que el régimen fue elaborado en vista a la protección del público inversor, como así también a la creación de condiciones de seguridad y confianza que impulsen la difusión de la propiedad de títulos valores, por lo que el sistema requiere del cumplimiento formal de los requisitos establecidos” (conf. Res. CNV Nº 14.645).         

            Que la emisora TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A. al ingresar al régimen de oferta pública aceptó voluntariamente cumplir con todas las exigencias que este conlleva, entre ellas las formales, cumplimiento que en el caso bajo examen no se observa.

                        Que la presente Resolución se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 6º inc a), 12 y concordantes de la Ley Nº 17.811 (Texto modificado por el Decreto 677/01), y lo establecido por la Ley N° 22.169.

 

Por ello,

            LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Instruir sumario a TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A. y a sus directores titulares a la época de los hechos examinados Sres. Eduardo Fernando CARIDE (DNI 12.093.391), Federico Carlos Rodolfo RAVA (DNI 12.473.040), Mario Eduardo VÁZQUEZ (DNI 5.601.952) y Luis Miguel GILPÉREZ LÓPEZ (PASAPORTE BC 590.350) por la presunta infracción a los artículos 44 del Código de Comercio, 59 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550, 5° y 8° inciso a.IV del Decreto 677/01, artículos 10 del Capítulo I , 6° inciso a.3) del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) y 323 del Libro VI, de la R.G. N° 7/05 de la Inspección General de Justicia.

ARTÍCULO 2º.- Instruir sumario los integrantes de la Comisión Fiscalizadora de TELEFÓNICA MOVILES ARGENTINA S.A. al momento de los hechos examinados Sres. Rafael Marcelo LOBOS (DNI 13.416.915), Horacio Esteban BECCAR VARELA (DNI 13.211.935) y Roberto Horacio CROUZEL (DNI 13.736.156), por la presunta infracción a los artículos 8° inciso a.IV) del Decreto 677/01, punto 1.1 a) del Anexo I Resolución Técnica N° 15 de de la FEDERACIÓN ARGENTINA DE CONSEJOS PROFESIONALES DE CIENCIAS ECONÓMICAS y 294 incisos 1° y 9º de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550.

ARTÍCULO 3º.- Instruir sumario al auditor externo de TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A. Sr. José Gerardo RIPORTELLA, (D.N.I. N° 16.975.770), por el posible incumplimiento al artículo 13 del Capítulo XXIII de las NORMAS (NT. 2001 y mod.), puntos B 2 y 2.9 del Apartado III de la Resolución Técnica N° 7 de la FEDERACIÓN ARGENTINA DE CONSEJOS PROFESIONALES DE CIENCIAS ECONÓMICAS.

ARTÍCULO 4º.- A los fines previstos por los artículos 12 de la Ley Nº 17.811 (texto mod. por Dto. Nº 677/01) y 8º del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001), se fija audiencia preliminar para el día 30 de Septiembre de 2.009 a las 11horas.

ARTÍCULO 5º.- Designar Conductor del sumario al Sr. Dr. HECTOR O. HELMAN, Director.

ARTÍCULO 6º.- Encomendar a la Subgerencia de Sumarios la designación del profesional de apoyo dentro de los TRES (3) días de la presente Resolución (conf. art. 1º, inc. d) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.).

ARTICULO 7º.- Correr traslado de los cargos a los sumariados por el término y bajo apercibimiento de Ley con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTÍCULO 8º.- Regístrese y notifíquese a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES a los efectos de la publicación en su Boletín Diario e incorpórese en el sitio Web del Organismo www.cnv.gov.ar.

Firmado: HÉCTOR O. HELMAN Director; ALEJANDRO VANOLI Vicepresidente; EDUARDO HECKER Presidente.