BUENOS AIRES, 29 de abril de 2009

 

RESOLUCIÓN Nº 16.106

 

VISTO el Expediente N° 1983/08 rotulado “CAVARRA JOSE S/DENUNCIA AL SANTANDER RIO POR COTIZACIONES”, lo dictaminado por la Subgerencia de Fiscalización Jurídica a fs. 96/112 y fs. 116/120, por la Subgerencia de Fiscalización Contable a fs. 155/163,  por el Sr. Gerente de Investigaciones y Prevención del Lavado de Dinero a fs. 164/167 y por el  Sr. Coordinador Jurídico General a fs. 168/170, y

 

            CONSIDERANDO:  

            Que el presente expediente se inició a partir del requerimiento de un inversor, respecto de la actuación del BANCO SANTANDER RIO S.A. en relación a la forma de reexpresar en pesos los valores de las cuotas partes de los Fondos Comunes de Inversión “SUPERFONDO AMERICA; SUPERBONOS INTERNACIONALES y SUPERFONDO ACCIONES BRASIL.

            Que de acuerdo a las manifestaciones del peticionante, normalmente la reexpresión se daba de acuerdo al valor de cotización del dólar del día, pero en las cotizaciones correspondientes al 27, 29 y 29 de Octubre de 2008 no se tuvo en cuenta esa conversión y en lugar de cotizar bajo esas condiciones, lo hicieron a la baja en -3%.

            Que de acuerdo a las manifestaciones del requirente, al efectuar el reclamo a la entidad bancaria se le informó que en esas fechas no se utilizó el valor del dólar sino de unos ADR según el sistema Bloomberg para convertir a pesos, pero que no le pudieron precisar la fórmula de su cálculo.

            Que abierta la investigación se realizaron una serie de medidas tendientes a clarificar la cuestión y requerido SANTANDER RIO ASSET MANAGEMENT GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN S.A., en su calidad de sociedad gerente, y BANCO  SANTANDER RIO S.A. en su calidad de entidad depositaria, informaron al Organismo a fs. 19 que tal como lo establecen los reglamentos de gestión de los Fondos Comunes de Inversión en el Cap. III Cláusula Décima (vii), el tipo de cambio utilizado a los efectos de la reexpresión de los valores de las cuotapartes, es el tipo de cambio establecido en el art. 9° inc. c) del Decreto N° 174/1993 y a su vez, pero solo a modo de excepción, se podrá utilizar el tipo de cambio “dólares estadounidenses implícito” cuando disposiciones normativas e imperativas impidan de manera total o parcial el libre acceso al mercado de divisas.

            Que en atención al tenor de la respuesta brindada por las sociedades gerente y depositaria de los Fondos Comunes de Inversión se les solicitó a fs. 25/6 informar si el tipo de cambio a $ 3,53; 3,53 y 3,57 utilizado los días 27, 28 y 29 de Octubre de 2008 respectivamente correspondían a un tipo de cambio implícito o al tipo de cambio establecido por el art. 9° inc. c) del Decreto N° 174/1993. 

            Que ambas sociedades en respuesta a la solicitud del Organismo hicieron saber a fs. 27/8 que los citados valores corresponden al tipo de cambio dólares estadounidenses “implícito” y que el mismo se utilizó de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de Gestión, en virtud de que se encuentra vigente normativa cambiaria de orden público de ingreso y egreso de capitales a la República Argentina  que limita y restringe el acceso al mercado de cambios.

            Que sin embargo, los Reglamentos de Gestión de los fondos SUPERFONDO AMÉRICA, SUPER BONOS INTERNACIONALES, SUPERFONDO ACCIONES BRASIL establecen en el Capítulo III cláusula décima (vii), que el tipo de cambio utilizado a los efectos de la reexpresión de los valores de las cuotapartes, es el tipo de cambio establecido en el artículo 9 inciso c) del Decreto N° 174/1993 y que solo a modo de excepción se podrá utilizar el tipo de cambio Dólares Estadounidenses implícito cuando disposiciones normativas e imperativas impidan de manera total o parcial el libre acceso al mercado de divisas.

            Que dicha circunstancia implicó el requerimiento a las sociedades gerente y depositaria de los Fondos Comunes de Inversión investigados, que informaran al Organismo cuales fueron las disposiciones normativas que impidieron o restringieron el libre acceso al mercado de divisas.

            Que a fs. 42 ambas entidades, reiterando conceptos anteriores en cuanto a la limitación y restricción al mercado de cambios, adjuntaron el Comunicado N° 49.362 del

BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA [en adelante BCRA].

            Que según lo informado por la Subgerencia de Fondos Comunes de Inversión, como dependencia naturalmente especializada  en los Reglamentos de Gestión de los FCI SUPER BONOS INTERNACIONALES, SUPERFONDO ACCIONES BRASIL y SUPERFONDO AMÉRICA, deberían tomar, a los efectos de reexpresar las clases de cuotapartes A y B calculada en U$S a $ (clases C y D), el tipo de cambio del artículo 9 inciso c) del Decreto N° 174/93 (tipo de cambio comprador del BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA aplicable a transferencias financieras; y SOLO a modo de excepción el Tipo de cambio implícito”.

            Que la normativa vigente y aplicable en materia de valuación y tipo de cambio, como regla, es la contenida en el artículo 9 inc. c) del Decreto N° 174/1993.

            Que el artículo 9 inciso c) del Decreto N° 174/1993 establece en forma inexcusable que “Cuando el reglamento previere que el haber del fondo se integrare con divisas, la valuación se efectuará de acuerdo al tipo de cambio comprador del Banco de la Nación Argentina, aplicable a transferencias financieras”.

             Que por su parte, el artículo 11 de la Ley N° 24.083 establece que el Reglamento de Gestión debe contener reglas contractuales que son las que rigen las relaciones entre los cuotapartistas y las sociedades gerente y depositaria, dándose relevancia a las buenas prácticas.

            Que en este contexto, no aparece en principio justificada la motivación que derivó en el uso de la excepción por parte de los Fondos Comunes de Inversión, habida cuenta que el análisis del Comunicado N° 49.362 del BCRA no contiene una norma expresa que genere una situación de excepcionalidad que impida el acceso al mercado cambiario a dichos patrimonios.

            Que por otra parte (ver fs. 62 y fs. 68)  ninguna de las sociedades, ni la gerente ni la depositaria, ingresaron en la Autopista de la Información Financiera [en adelante AIF] como información relevante el anuncio del uso de la excepción.

            Que según lo informado por la Gerencia de Productos de Inversión Colectiva a fs. 93, en respuesta a un requerimiento de la Subgerencia de Fiscalización Contable, los valores suministrados por los Fondos Comunes de Inversión coinciden en líneas generales con los valores suministrados por la Cámara Argentina de Fondos Comunes de Inversión los cuales se observan a través de la AIF.

             Que en este aspecto, la Subgerencia de Fiscalización Contable a fs. 155/163 determinó que los valores de las planillas oportunamente acompañadas a fs. 87/89 concordaban con las remitidas por el BANCO SANTANDER RIO, coincidentes a su vez, con los valores indicados por la Cámara de Fondos Comunes de Inversión, para lo cual se tomaron en consideración el valor del Dólar Transferencia Implícito entre el cierre de Nueva York de un grupo de ADRS.

            Que debe tenerse en cuenta que la gestión de la cartera de los fondos comunes de inversión se encomienda a profesionales de la materia, que tienen a su cargo analizar particularizadamente la evolución y perspectivas de los diferentes activos financieros, para detectar las mejores oportunidades de inversión y vigilar adecuadamente los valores en los cuales se ha invertido, para lo cual no pueden apartarse de las disposiciones normativas contempladas en la Ley N° 24.083, el Decreto N° 174/1993 y los respectivos Reglamentos de Gestión.

            Que lo expuesto cobra importancia para el cuotapartista quien supone un administrador eficaz para su inversión, y al margen de su condición de consumidor financiero, es universalmente conocido que resulta acreedor de una obligación de información puntual y sobrada (conf. Joaquín López Pascual, “Los Fondos de Inversión”, Tercera Edición, página 101).

                        Que de otro lado, el artículo 4 de la Ley N° 24.083 establece que las sociedades gerente y depositaria, sus administradores, gerentes y miembros de sus órganos de fiscalización, responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que pudieran ocasionar a los cuotapartistas por incumplimiento de las disposiciones legales y del Reglamento de Gestión.

            Que las sociedades gerente y depositaria deben actuar con profesionalismo y realizar sus mejores esfuerzos para lograr los objetivos que le han sido confiados, respetando el acuerdo formulado con los inversores –Reglamento de Gestión-, informándolos de cualquier variación posible, y con mayor razón en momentos de incertidumbre en los mercados financieros, donde la pauta establecida por el art. 59 de la ley de Sociedades Comerciales y la idoneidad y experiencia que se debe apreciar por ser una entidad bancaria (art. 902 del Código Civil) la depositaria.

            Que el artículo 10 inciso c) de la Ley N° 24.083 consagra el deber de la sindicatura de la sociedad gerente de vigilar permanentemente el estado de la cartera y denunciar al organismo de fiscalización las irregularidades en que hubiesen incurrido las sociedades gerente y depositaria, deberes que les corresponde sin perjuicio de las funciones que le asigna la Ley de Sociedades Comerciales.

             Que siendo ello así  y dado que la utilización del tipo de cambio implícito por los Fondos Comunes de Inversión no se encontraría justificada, corresponde la apertura de una investigación sumarial a fin de  precisar todas las circunstancias y reunir los elementos de prueba tendientes a esclarecer la eventual comisión de irregularidades individualizando a sus responsables (conf. Carlos A. Apesteguía, “Sumarios Administrativos”, pág. 34, ed. 2000).

                        Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por las Leyes N° 17.811 y 24.083 y las implícitas que de ellas derivan.

                       

                        Por ello,

            LA COMISIÓN NACIONAL DE VALORES

                                                           RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Instruir sumario a SANTANDER RÍO ASSET MANAGEMENT GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN S.A., en su carácter de Sociedad Gerente, y a los directores a la época de los hechos examinados,  Sres. SERGIO GALVÁN, RICARDO DAUD y PABLO RUEDA por presunta infracción a los artículos 4 y 11 de la Ley N° 24.083 y 11 punto c.31 del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), y  59 de la Ley de Sociedades Comerciales; y a los miembros de sus órganos de fiscalización, Sres. JORGE LAMAS, CRISTINA A. KRÜGER y PEDRO EUGENIO ARAMBURU por presunta infracción al artículo 10 inciso c) de la Ley 24.083.

ARTÍCULO 2°.- Instruir sumario al BANCO SANTANDER RÍO  S.A. en su carácter de  Sociedad Depositaria y a los directores a la época de los hechos examinados, Sres. JOSÉ LUIS ENRIQUE CRISTOFANI, GUILLERMO RUBÉN TEMPESTA, LUIS MIGUEL GARCÍA MORALES, CLAUDIO ALBERTO CESARIO, NORBERTO OSCAR RODRÍGUEZ, LUIS ALBERTO ARAGÓN, FERNANDO DE ILLANA, ALBERTO ABAD, CARLOS ALBERTO GINDRE y JORGE VERRUNO, por presunta infracción a los artículos 4 y 11 de la Ley N° 24.083 y 11 punto d.18) del Capítulo XXVI de Las NORMAS (N.T. 2001), y 59 de la Ley de Sociedades Comerciales.

ARTÍCULO 3º.- A los fines previstos por los artículos 12 de la Ley Nº 17.811 (texto mod. por Dto. Nº 677/01) y 8º del Capítulo XXIX  de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), se fija audiencia preliminar para el día 15 de septiembre de 2009 a las 11:00 horas.                              

ARTÍCULO 4º.- Designar Conductor del sumario al Sr. ALEJANDRO VANOLI, Vicepresidente.

ARTÍCULO 5º.- Encomendar a la Subgerencia de Sumarios la designación del profesional de apoyo dentro de los TRES (3) días de la presente Resolución (conf. art. 1º, inc. d) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.).

ARTÍCULO 6º.- Correr traslado de los cargos a los sumariados por el término y bajo apercibimiento de Ley con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTÍCULO 7º.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES a los efectos de su publicación en su

Boletín Diario, e incorpórese en el sitio web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

Firmado: EDUARDO HECKER, Presidente; ALEJANDRO VANOLI, Vicepresidente; Dr. HECTOR O. HELMAN, Director.