BUENOS AIRES, 12 DE MARZO DE 2009
RESOLUCIÓN
Nº 16.084
VISTO el Expediente N° 939/08 rotulado “SÜD
KAPITAL INVESTMENT GROUP INVERSOR GLOBAL S.R.L. S/INVESTIGACIÓN PRESUNTA OFERTA
PÚBLICA IRREGULAR”, lo dictaminado por la Subgerencia de Fiscalización Jurídica
a fs. 942/952 y por el Coordinador Jurídico General a fs. 970/974, y
CONSIDERANDO:
Que el presente expediente se formó a raíz de una investigación de oficio efectuada en el ámbito de la Gerencia de Investigaciones y Prevención del Lavado de Dinero, habiéndose recabado una serie de elementos tendientes a determinar el accionar de SüdKapital S.R.L., sociedad que según constancias extraídas de la página web y demás documental efectuaría oferta pública irregular e intermediación irregular en el mercado de capitales.
Que
la prueba colectada en la investigación arrojó como resultado que la sociedad
efectuó publicidad en diversos medios de comunicación, esto es en Internet (ver
constancias de fs. 1/37, fs. 919/928), en revistas –Inversor Global- (ver
constancias de fs. 683/686 y fs. 689/693), y telefónicamente (ver declaraciones
testimoniales de fs. 698/704).
Que asimismo se encontraría
intermediando en la negociación de títulos valores sin encontrarse autorizada
para ello por esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES
(ver constancias de fs. 55/59 y fs. 81/682).
Que
en la página web de Inversor Global [www.inversorglobal.com.ar] se detectó el
anuncio que originó el inicio de esta investigación, donde indica como
información de contacto a la página www.sudkapital.com.ar
(fs. 1/21)
Que el responsable del dominio de la
página www.sudkapital.com.ar es el
señor Leonardo GULLAS (ver fs. 37).
Que
allí se describe la operatoria del negocio de venta de bonos, su riesgo, como
invertir en estos títulos y su formalización a través de una cesión de
derechos.
Que
posteriormente se indica como empresa de alta trayectoria y experiencia en el mercado, a Südkapital S.R.L..
Que
el anuncio expone entre otras cosas como trabaja la empresa: “Una vez que se constata que toda la
información está en orden, se confirma la operación y se le asigna un inversor
que será el encargado de adquirir estos derechos futuros, a través de un contrato
de cesión. …”
Que
a fs. 33 la invitación obra en los siguientes términos “…SÜDKAPITAL se enorgullece en ofrecerle participar de uno de los
negocios más atractivos del mercado financiero, interviniendo en la compra de
DERECHOS FUTUROS A RECIBIR BONOS…”.
Que
el tenor del aviso implicaría un ofrecimiento que tiene como objeto la compra
de derechos futuros a recibir bonos, en el contexto de la “ejecución de
operaciones de
Que
además, en la presentación efectuada por la sociedad a fs. 159/160 se consigna
que los medios utilizados por la empresa para la captación de futuros clientes
son las llamadas telefónicas, avisos y de manera personal.
Que
todas las manifestaciones rendidas por las personas que comparecieron a declarar
en el expediente, dan cuenta que recibieron una llamada en su domicilio, que
desconocían la forma por la cual ellos -la sociedad- tenían su número
telefónico, y que a través de ese llamado les ofrecieron comprar sus bonos,
también manifestaron desconocer a Südkapital y a sus integrantes en forma
previa a esas comunicaciones telefónicas
(ver declaraciones de fs. 698/699; fs. 700/701; fs. 702/704).
Que
a todo evento cabe referirse a la “colocación privada” que podría entenderse
existió en el caso por tratarse de una comunicación efectuada en forma individual.
Que
el artículo 16 de la Ley 17.811, tipifica la actividad de la oferta pública y
define la figura de modo claro, para lo que se requiere la configuración de
ciertos elementos,
(1)
la invitación efectuada a personas en general, (2) para realizar cualquier acto jurídico con valores negociables,
y (3) por cualquier procedimiento de
difusión.
Que de su
lado, la oferta privada no se encuentra conceptualizada en nuestro ordenamiento
legal ya que no se regula la colocación privada de valores negociables,
pudiendo determinarse como diferencia entre oferta pública y privada en que la
última no requiere para su colocación un control de legalidad de la oferta como
mecanismo tuitivo del Estado en protección del público inversor y además se
encuentra limitada por su carácter
cerrado dirigida a sólo un determinado
número de ahorristas.
Que
en la especie, se detectó que uno de los modos de ofertar era a través de los
llamados telefónicos, y si bien por medio de este instrumento de comunicación
se entabló oferta con cada individuo en particular (según declaraciones
testimoniales de esta causa), ello no transforma por sí sola a esa oferta en
privada.
Que
particularmente, se aprecia que la utilización con carácter general de la vía
telefónica como vehículo de la oferta de adquisición de derechos sobre títulos
públicos, por su carácter sistemático y la falta de relación o no conocimiento
anterior entre las partes, permite inferir que, por las modalidades
particulares aplicadas, constituye una especie de procedimientos de difusión
previstos genéricamente en la parte final del artículo 16 de
Que
el artículo 16 de
Que en conclusión corresponde
formular cargo por posible infracción al artículo 16 de
Que
la operatoria de bonos realizada a través de la celebración de un acto jurídico
como la cesión de derechos, importaría una intromisión en la oferta pública de
manera irregular pues no obran registros en esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES de
que Südkapital S.R.L. se encuentre autorizada para realizar esa actividad.
Que al respecto ha dicho la Fiscal
de Cámara de
Que
el artículo 36 del Anexo del Decreto 677/01 consagra expresamente la
prohibición de intervención en la oferta pública no autorizada, estableciendo
que toda persona física o jurídica que intervenga en la oferta pública de
valores negociables, contratos a términos, de futuros y opciones sin contar con
la autorización pertinente de
Que el Capítulo XXI de las Normas
(N.T.: 2001 y mod.), en su artículo 29 impone de manera inequívoca la
obligación para quienes pretendan intervenir en la oferta pública de adecuar su
accionar a las normas que al respecto fije esta Comisión Nacional. Y en el
inciso b.1), como lógica consecuencia, expresamente establece el deber de
abstención de intervenir en cualquier calidad que requiera autorización cuando
no se cuente con ella.
Que ante ello corresponde la
formulación de cargo por posible trasgresión a los artículos 36 del Anexo del
Decreto 677/01 y 29 b.1) del Capítulo
XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.).
Que
la publicidad que se efectúa vía internet no podría realizarse si no se contara
con un espacio determinado para efectuarla.
Que
no cabe considerar al anuncio en forma aislada y alejado del lugar donde se
publicita, pues, es necesario contar con un “continente / espacio”
en una página de Internet para dar a conocer un “contenido / aviso”.
Que
quien ofrece un lugar para que se realice una determinada publicidad conoce al
sujeto o debe proveer de aquellos medios para su identificación.
Que quien otorga un espacio para que se
coloquen avisos en su sitio web, resulta ser como alojador de las publicidades,
vehículo necesario sin el cual el anuncio no podría realizarse, y por ende debe
responsabilizarse de las páginas y publicidad que figura en su espacio, sea de
editorial propia o ajena.
Que
Kelsen clasificó a la responsabilidad en directa o indirecta. La primera es aquella
cuando el individuo es responsable en forma directa y por ende pasible de una
sanción como consecuencia de un acto antijurídico ejecutado por él mismo; la
segunda, responsabilidad vicaria es cuando es susceptible de ser sancionado un
sujeto por la conducta de un tercero (conf. Cit. Nino Carlos Santiago,
“Introducción al análisis del derecho”, Segunda edición, ampliada y revisada de
“Notas de introducción al derecho”, Colección mayor, Filosofía y Derecho, Ed.
Astrea, Bs. As., 1984, pág. 184 y sig.).
Que
esta responsabilidad indirecta es también responsabilidad objetiva (Cód. Civ.:
1113), por cuanto el individuo es responsable por el acto de otro, y por ende
no tiene control sobre el mismo, siendo su intención irrelevante respecto del
acto infractorio.
Que
Zavala Rodriguez, dijo; “Son corrientes en la prensa los ofrecimientos
de dinero, compras de carnets de créditos, pólizas de empeño u otras
operaciones en las que se prometen beneficios inexistentes o simplemente se
ocultan las condiciones leoninas que recién se hacen valer al contratar. Los
órganos de la prensa no se han mostrado severos para repudiar este tipo de
anuncios, que todos sabemos ocultan operaciones ilícitas”, en su libro
“Publicidad Comercial” del año 1947, Ed.
DePalma.
Que el control de la publicidad está comprendido dentro del poder de
policía del Estado y éste tiene facultades para reglamentar y fiscalizar los
anuncios.
Que
esta fiscalización tiende a la protección del público inversor, de los
organismos autorregulados y de todos los actores que componen el mercado de
capitales.
Que
por ello se considera incluir en los cargos al señor Leonardo GULLAS como
responsable del dominio www.sudkapital.com.ar
donde se efectúo la publicidad referida (ver fs. 37).
Que la investigación sumarial tiene por objeto
precisar todas las circunstancias y reunir los elementos de prueba tendientes a
esclarecer la eventual comisión de irregularidades e individualizar a los
responsables y proponer sanciones (Carlos A. APESTEGUÍA, “Sumarios
Administrativos”, pág. 34, ed. 2000).
Que de acuerdo con lo establecido en
el artículo 1° inciso c) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), se
deja constancia que “las posibles infracciones reciben un encuadramiento legal
meramente provisorio”.
Que
Por ello,
RESUELVE:
ARTÍCULO
1º.- Intimar a SÜDKAPITAL S.R.L. y a su
socio gerente el señor Matías Julían KUNZ al cese inmediato en el territorio de
ARTÍCULO
2º.- Instruir sumario a SÜDKAPITAL S.R.L., a su gerente señor Matías Julián
KUNZ (D.N.I.: 27.728.800) y al señor Leonardo GULLAS como responsable del
dominio www.sudkapital.com.ar, por
posible infracción a los artículos 16 de
ARTÍCULO
3º.- A los fines previstos por los artículos 12 de
ARTÍCULO
4º.- Designar Conductor del sumario al Sr. HECTOR O. HELMAN
ARTÍCULO
5º.- Encomendar a la Subgerencia de Sumarios la designación del profesional de
apoyo dentro de los TRES (3) días de
ARTÍCULO
6º.- Correr traslado de los cargos a los
sumariados por el término y bajo apercibimiento de Ley con copia autenticada de
ARTÍCULO
7º.- Anoticiar al MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, COMERCIO INTERNACIONAL Y
CULTO a los fines de
ARTÍCULO
8°.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de
Boletín
Diario, así como también a los Boletines del resto de la entidades
autorreguladas e incorpórese en el sitio web
del Organismo en www.cnv.gov.ar.
Firmado: EDUARDO HECKER Presidente, ALEJANDRO VANOLI Vicepresidente, Dr. HECTOR
O. HELMAN Director.