BUENOS AIRES, 18 de Diciembre de 2008

 

RESOLUCION Nº 16.031

 

                        VISTO el Expediente Nº 1196/08 rotulado “Banco Francés – FCI Acciones globales s/denuncia”; lo dictaminado por la Subgerencia de Fiscalización Contable a fs. 197/201; Subgerencia de Fiscalización Jurídica a fs. 202/206; conformidad prestada por el Gerente de Investigaciones y Prevención del Lavado de Dinero y el Sr. Coordinador Jurídico General y la Gerencia General; y

 

                        CONSIDERANDO:

                        Que las presentes actuaciones se iniciaron con a fs. 1/4 por presentación de un particular que advirtió la negativa de BBVA BANCO FRANCÉS (SOCIEDAD DEPOSITARIA) el 18/06/08 a recibir suscripciones de cuotapartes en dólar billete en el Fondo Común de Inversión FBA ACCIONES GLOBALES, por no ser titular de una cuenta en el extranjero, sin estar debidamente contemplado dicho requisito en el Reglamento de Gestión del Fondo.

                        Que la SOCIEDAD DEPOSITARIA informó a esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (CNV) que la exigencia de tener una cuenta en el exterior se fundamenta en la operatoria del pago de los rescates de los fondos, la cual requiere que al suscribirse en divisas, se debe abonar el rescate en la misma especie, y dicho rescate debe acreditarse en una cuenta registrada bajo la misma titularidad del cuotapartista (fs. 11).

Que dicha exigencia, esta basada en la Comunicación “A” 4786 del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (BCRA), la cual dispone que las inversiones de portafolio en el exterior solamente pueden realizarse en la medida que la transferencia de las divisas tenga como destino una cuenta a nombre del cliente (fs 11 vta.).

Que a fs. 150/151 la Subgerencia de Fondos Comunes de Inversión informó que FRANCES ADMINISTRADORA DE INVERSIONES S.A. GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSION (SOCIEDAD GERENTE) no puso en conocimiento de este Organismo la suspensión transitoria de las operaciones y/o de las suscripciones y de los rescates del fondo común de inversión “FBA ACCIONES GLOBALES” para el día 18/06/08.

Que, asimismo, dicha Subgerencia indicó que en su ámbito existió una presentación de otro cuotapartista del mismo fondo, quien señaló que la SOCIEDAD DEPOSITARIA se negó a tomarle la suscripción en dólar billete, argumentando que, como requisito, debía tener una cuenta abierta en el exterior, para cumplir de esta manera con la normativa del BCRA. Sin embargo dicha exigencia no se encontraba contemplada en el Reglamento de Gestión del Fondo.

Que de la investigación surge que la SOCIEDAD DEPOSITARIA, en virtud de la Comunicación A 4786 del BCRA de fecha 14/03/2008, comenzó a recibir solo aquellas suscripciones en dólar divisa en las cuotapartes del fondo, cuya operatoria requiere al inversor ser titular de una cuenta en el extranjero.

Que la Comunicación referida en el punto precedente fue adoptada por el Directorio de la SOCIEDAD GERENTE con fecha 22/05/2008, no siendo comunicada en tiempo y forma a esta CNV ya que fue ingresada por la Autopista de Información Financiera (AIF) el 05/08/2008 según consta en el ID 7-36473-D.

Que, asimismo, el Acta de Directorio de la SOCIEDAD GERENTE de fecha 22/05/08, sostiene que a los efectos de facilitar la operatoria del Fondo FBA ACCIONES GLOBALES en el marco de la normativa cambiaria vigente, se torna necesario evaluar mecanismos de suscripción y rescate que contribuyan a agilizar las operaciones del fondo mencionado, y se propone habilitar exclusivamente las suscripciones en dólares divisa. Esta acta fue enviada, con un marcado retraso, a través de la AIF con fecha 05/08/08 según ID 7-36473- D (fs. 170/171).

Que, por otra parte, existió una modificación al Reglamento de Gestión el 3/07/08 la cual no habría sido publicada ni inscripta, por lo tanto no resultaría oponible a terceros, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 24.083.

Que, en cuanto a la suspensión de la operatoria, la Sociedad reconoce que no existió suspensión alguna de las operaciones y/o de las suscripciones y de los rescates del Fondo, y señala,  que la operación de la presentante se registró a las 15:31 hs., por lo quedó pendiente para el día hábil siguiente en virtud de haberse realizado fuera del límite horario.

                        Que de lo expuesto se observó, que tanto la SOCIEDAD GERENTE como la DEPOSITARIA habrían aplicado a la operatoria de suscripción, la Comunicación del BCRA N° A 4786, sin informar previamente a este Organismo, existiendo una dilación en la presentación del Acta de Directorio de fecha 22/05/08 que receptó la misma el día 05/08/08.

                        Que, además, ese requisito no habría sido informado como hecho relevante, como lo dispone el artículo 35 del Capítulo XI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) que establece: “de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley Nº 24.083 las siguientes personas: a) Directores y administradores, b) Síndicos y miembros del consejo de vigilancia, c) Gerentes de las sociedades gerente y depositaria, que se encuentren relacionadas con la administración de la cartera del fondo deberán someterse al régimen informativo y a las restricciones establecidas en las Normas para quienes desempeñan dichas funciones en las sociedades que se encuentran en el régimen de la oferta pública.”

Que, asimismo, el artículo 4° de la Ley 24.083, 2° párrafo señala “(…) Los directores, gerentes, empleados y miembros de los órganos de fiscalización de las sociedades gerentes y de los depositarios, así como los accionistas controlantes de las sociedades gerentes y de los depositarios y sus directores, gerentes, empleados y miembros de los órganos de fiscalización, estarán obligados a cumplir con las obligaciones de brindar la información que al respecto dicte el organismo de fiscalización (…)”.

Que dicha información tampoco habría sido enviada como hecho relevante a través de la AIF, según lo dispuesto por el artículo 11 incisos c.31) y d.18) del Capítulo XXVI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) que indican que tanto las Sociedades Gerentes de Fondos Comunes de Inversión como las Depositarias deben presentar la información considerada como relevante conforme lo establecido en el Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) y el Decreto 677/01.

Que, en otro orden de ideas, las sociedades GERENTE y DEPOSITARIA habrían aplicado la Comunicación “A” 4786 del BCRA sin haber modificado el Reglamento de Gestión del Fondo, incurriendo en una posible transgresión a lo dispuesto por el artículo 41 del capítulo XI de las NORMAS (NT 2001 y mod.), el cual establece que “(…) En el cumplimiento de sus objetivos de inversión la Gerente podrá realizar, por cuenta del fondo, todas las operaciones de inversión, de cobertura o financieras que no estén expresamente prohibidas por la normativa aplicable, que estén reglamentadas por la Comisión o que surjan de disposiciones del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, siempre que estén contempladas en el reglamento de gestión del fondo (…)”.

                        Que, además, fueron detectados formularios de suscripción (fs. 76/77, fs. 100, fs. 134/138, fs. 140 y fs. 142) y de rescate (fs. 75, fs. 94, fs. 98, fs. 132/133, fs. 139 y fs. 141) de cuotapartes, en los cuales no se encontraban el nombre y el DNI del cliente, incurriendo en una posible trasgresión a lo normado por los artículos 5°, 6° y 9° del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.).

Que el artículo 5° del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) indica que “las solicitudes de suscripción y liquidación de suscripción podrán implementarse en un único formulario o por separado, prenumerado y con fecha de suscripción, las que podrán ser asignadas por el sistema computarizado, y deberán contener los requisitos establecidos en los Anexos V y VI de este Capítulo”.

Que el artículo 6° del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), dispone que “las solicitudes de rescate y liquidación de rescate podrán implementarse en un único formulario o por separado, prenumerado y con fecha de rescate, las que podrán ser asignadas por el sistema computarizado, y deberán contener los requisitos establecidos en los Anexos VII y VIII de este Capítulo”.

                               Asimismo, el artículo 9° del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) señala que “los formularios del fondo sólo se autorizarán al inicio de sus actividades, quedando bajo la responsabilidad de los órganos del fondo, el cumplimiento ulterior de la normativa vigente al respecto”.

                               Que, respecto de los síndicos, de fs. 202/206 se desprende que según los artículos 35 del Capítulo XI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) y 4° de la Ley 24.083, 2° párrafo, serían también responsables por los posibles incumplimientos detectados.

Que, asimismo, cabría citar lo dispuesto por el artículo 294 inciso 9° de la Ley 19.550 en tanto que establece que: “son atribuciones y deberes del síndico sin perjuicio de los demás que esta ley determina y los que le confiera el estatuto: (…) 9° vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias (…)”.                     

                        Que, en este caso “vigilar”, de acuerdo a la acepción utilizada por el art. 294 inciso 9° de la LSC no es una función estática, sino dinámica que impone a los síndicos el deber de recabar las medidas necesarias para verificar la existencia de irregularidades o bien que los órganos sociales den efectivo cumplimiento a las obligaciones que tienen a su cargo.

                        Que, por otra parte, en su artículo 10 inciso c), la Ley 24.083 señala que los síndicos de la sociedad gerente están obligados a denunciar al organismo de fiscalización las irregularidades en que hubiesen incurrido las sociedades gerente y depositaria, situación que en el caso bajo examen no se observa.

                        Que, de lo expuesto precedentemente surgirían posibles transgresiones al ordenamiento vigente por parte de las SOCIEDADES GERENTE y DEPOSITARIA ya que, habrían utilizado una Comunicación del BCRA para modificar la modalidad de suscripción de cuotapartes del Fondo Común de Inversión FBA ACCIONES GLOBALES sin la correspondiente modificación al Reglamento de Gestión del mencionado Fondo (artículo 13 inciso b) de la Ley 24.083).

 Que, según reconocida doctrina “las exigencias en materia de información son particularmente mas intensas con relación a las sociedades que intervienen en la oferta pública de títulos valores, en las que la intervención estatal se orienta a la protección del público inversor, especialmente a los que forman la media común de los habitantes, que, por carecer de la información necesaria, puede padecer en mayor grado la actividad de empresas improvisadas o carentes de las solidez exigida para un seguro y productivo destino del ahorro público” (VERON, Alberto Víctor, Tratado de los Conflictos Societarios, Ed. La Ley, 2006, pág. 728).

Que de acuerdo a lo analizado, cabe destacar que las sociedades no habrían comunicado en tiempo y forma las medidas adoptadas, contrariando así las normas primordiales que regulan la oferta pública de valores negociables, que tienen como objetivo posibilitar una completa información por parte del inversor.

                        Que “en la Exposición de Motivos de la Ley 17.811 se indicó que el régimen fue elaborado en vista a la protección del público inversor, como así también a la creación de condiciones de seguridad y confianza que impulsen la difusión de la propiedad de títulos valores, por lo que el sistema requiere del cumplimiento formal de los requisitos establecidos” (conf. Res. CNV Nº 14.645).         

                        Que, con respecto a la responsabilidad la Ley N° 24.083, en su artículo 4° indica que La sociedad gerente y la depositaria, sus administradores, gerentes y miembros de sus órganos de fiscalización son solidaria e ilimitadamente responsables de los perjuicios que pudiera ocasionarse a los cuotapartistas por incumplimiento de las disposiciones legales pertinentes y del Reglamento de Gestión (…)”, por lo que debería extenderse la responsabilidad a las personas que menciona el artículo nombrado al inicio del párrafo.

                        Que las sociedades BBVA BANCO FRANCÉS S.A. (SOCIEDAD DEPOSITARIA) y FRANCES ADMINISTRADORA DE INVERSIONES S.A. GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSION (SOCIEDAD GERENTE) al ingresar al régimen de la Ley 24.083 aceptaron voluntariamente cumplir con todas las exigencias que este conlleva, cumplimiento que en el caso bajo examen no se observaría.

                        Que ante las posibles infracciones precedentemente expuestas corresponde abrir la vía sumarial a BBVA BANCO FRANCÉS S.A. (SOCIEDAD DEPOSITARIA) y FRANCES ADMINISTRADORA DE INVERSIONES S.A. GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSION (SOCIEDAD GERENTE), a sus directores titulares al momento de los hechos examinados, por la presunta infracción a los artículos 5°, 6°, 9°, 35 y 41 del Capítulo XI de las NORMAS (NT 2001 y mod.), 11 incisos c.31) y d.18) del Capítulo XXVI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) y  4°, 11 y 13 inciso b) de la Ley 24.083; y a los miembros de sus órganos de fiscalización al momento de los hechos examinados, por la presunta infracción a los artículos 35 del Capítulo XI de las NORMAS (NT 2001 y mod.), 4 y 10 inciso c) de la Ley 24.083 y 294 inciso 9° de la Ley N° 19.550.

Que la presente Resolución se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 12 de la Ley Nº 17.811 (texto mod. por Dto. Nº 677/01).                  

 

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Instruir sumario a BBVA BANCO FRANCÉS S.A. y FRANCES ADMINISTRADORA DE INVERSIONES S.A. GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSION, en sus caracteres de Sociedad Depositaria y Sociedad Gerente, respectivamente, del Fondo Común de Inversiones FBA ACCIONES GLOBALES y a sus directores titulares a la época de los hechos examinados, los Sres. Jorge Carlos BLEDEL (DNI 11.045.043), José Manuel TAMAYO PÉREZ (PASAPORTE AA613204), Marcelo Gustavo CANESTRI (DNI 10.743.563), Oscar Miguel CASTRO (LE 4.532.442), Javier D´ORNELLAS (DNI 93.394.975), Jesús GONZALVO LOZANO (PASAPORTE BC858553), Luis Bernardo JUANGO FITERO (PASAPORTE BA000051), Valentín Ignacio GALARDI (DNI 16.600.977), Jorge Alberto BLEDEL (DNI 27.861.102), Juan José ALVAREZ (DNI 16.879.067) y Christian Ángel CAVANAGH (DNI 22.808.590 ) por el presunto incumplimiento a los artículos 5°, 6°, 9°, 35 y 41 del Capítulo XI de las NORMAS (NT 2001 y mod.), 11 incisos c.31) y d.18) del Capítulo XXVI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) y 4, 11 y 13 inciso b) de la Ley 24.083.

ARTÍCULO 2°.- Instruir sumario a los miembros del órgano de fiscalización de FRANCES ADMINISTRADORA DE INVERSIONES S.A. GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSION (SOCIEDAD GERENTE) al momento de los hechos examinados, Sres. Alberto BANDE (DNI 4.403.798), Gustavo Raúl MAYOL (DNI 18.525.477) y Andrés Darío RATAUS (DNI 16.022.639) por la presunta infracción a los artículos 35 del Capítulo XI de las NORMAS (NT 2001 y mod.), 4 y 10 inciso c) de la Ley 24.083 y 294 inciso 9° de la Ley N° 19.550.

ARTÍCULO 3°.- Instruir sumario a los miembros del órgano de fiscalización de BBVA BANCO FRANCÉS S.A. al momento de los hechos examinados, Sres. Mario Rafael BISCARDI (DNI 13.139.002), Marcelino Agustín CORNEJO (DNI 27.175.515), Alejandro MOSQUERA (DNI 12.753.003) por la presunta infracción a los artículos 35 del Capítulo XI de las NORMAS (NT 2001 y mod.), 4 de la Ley 24.083 y 294 inciso. 9° de la Ley N° 19.550.

ARTÍCULO 4º.- A los fines previstos por los artículos 12 de la Ley Nº 17.811 (texto mod. por Dto. Nº 677/01) y 8º del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001), se fija audiencia preliminar para el día 28 de Marzo de 2009 a las 11 hs.                            

ARTICULO 5º.- Designar Conductor del sumario al Sr. Dr. Hector O. Helman.

ARTÍCULO 6º.- Encomendar a la Subgerencia de Sumarios la designación del profesional de apoyo dentro de los TRES (3) días de la presente Resolución (conf. art. 1º, inciso. d) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001).

ARTICULO 7º.- Correr traslado de los cargos a los sumariados por el término y bajo apercibimiento de Ley con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTÍCULO 8°.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES a los efectos de la publicación en su Boletín Diario, e incorpórese en el sitio Web del Organismo www.cnv.gov.ar.