BUENOS AIRES, 17 de Julio de 2008.

 

 

RESOLUCION Nº 15.925

 

                                  

                        VISTO el expediente Nº 531/2008 “EDIAR S.A. s/ SEGUIMIENTO VENTA PAQUETE ACCIONARIO”,  los informes de la Subgerencia de Emisoras a fs. 59/60, la Gerencia de Emisoras a fs. 61, lo dictaminado por la Gerencia de Investigaciones y Prevención del Lavado de Dinero a fs. 70/80 y 86/9 y la Gerencia General a fs. 90, y

 

                        CONSIDERANDO:

a)      Hechos.

                        Que con fecha 15.02.08 mediante Nota Nº 01920 ingresó al Organismo la solicitud de autorización de oferta pública de adquisición (OPA) de acciones ordinarias de EDIAR S. A. E. C. I y F. (EDIAR) presentada por los Sres. Alejandro BUSTILLO, Gustavo Adrián BONOMO, Marcos PODESTA, María Florencia LIRA, Damián Emiliano LOPO y Carlos Daniel SILVA, patrocinados por el Dr. Martín GOL PARES, en el cual hacen saber la firma de un Compromiso Irrevocable de Venta (fs. 24/7) firmado con determinados accionistas que, en conjunto, eran titulares del paquete de control.

                        Que sin embargo, previamente se había celebrado un Acuerdo Marco con fecha 21.11.07 (fs. 54/6) entre Diana ALVAREZ y Alejo ALVAREZ como vendedores accionistas integrantes del grupo mayoritario de EDIAR por una parte y Alejandro BELLUSCIO como “comprador en comisión” en el cual se expuso la voluntad de avanzar en las negociaciones para la transferencia de las acciones pertenecientes a los accionistas controlantes de EDIAR, bajo las pautas allí establecidas.

                        Que la Subgerencia de Emisoras a fs. 46/8 al efectuar el análisis de la solicitud de oferta pública concluyó con el requerimiento de un nuevo prospecto para que la sociedad diera cumplimiento a las observaciones efectuadas sobre el particular, y requirió el análisis del eventual incumplimiento al deber de informar en tiempo oportuno, la firma del Acuerdo Marco del 21.11.07.

                        Que la sociedad al tomar vista de las actuaciones, adujo (fs. 49/53) en relación al Acuerdo Marco referido, que la atribución de la fecha indicada correspondió a un error de transcripción, y que el mismo constituyó un entendimiento exclusivo entre accionistas y terceros interesados en enajenar y adquirir acciones y avanzar en las tratativas conducentes a la OPA, no siendo la sociedad parte de la negociación.

                        Que de acuerdo a las manifestaciones de la entidad, las partes fueron inicialmente dos accionistas que se comprometieron a procurar el consentimiento de otros accionistas para vender, quedando pactado por una cláusula de condicionalidad que si dicho consentimiento no se lograba, el acuerdo quedaba sin efecto.

                        Que respecto de los compradores, uno de ellos actuó por sí y en comisión por los demás, estimándose el precio por pesos de valor nominal (fs. 50) en $ 17,75 pactando que en caso de transferencia del control societario, conforme al Decreto Nº 677/01, la parte compradora debía proceder al lanzamiento de dicha oferta a precio igualitario para todos los accionistas.

                        Que los potenciales compradores solamente se habrían comprometido en ese momento a efectuar un depósito de u$s 30.000 para iniciar el “Due Diligence” tendiente a definir la operación.

                        Que por último, la sociedad expuso que hasta tanto se definieran las condiciones irrevocables de venta, la confidencialidad fuera estrictamente mantenida, razón por la que no hubo ningún rumor en la plaza, ni comentarios periodísticos mientras duraron las tratativas, tampoco se efectuaron operaciones en la especie ni antes ni después del anuncio de la OPA, ni existió reclamo de accionistas o inversores por eventuales perjuicios.

                        b) El Acuerdo-Marco y el Compromiso Irrevocable de Venta.

                        Que en el “Acuerdo Marco” (fs. 54/6)  celebrado entre Diana ALVAREZ y Alejo ALVAREZ a la sazón Presidente y Vicepresidente de EDIAR respectivamente, como vendedores, y por Alejandro BELLUSCIO “comprador en comisión” y del cual se menciona haber sido fechado el 21.11.07 por error de tipeo, -lo cual no parece convincente, dado que si así hubiera ocurrido el mismo debió haber sido salvado en su oportunidad por ambas partes- quedó establecido que los vendedores son accionistas integrantes del grupo mayoritario de EDIAR, entidad que cotiza sus acciones en la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, y el adquirente en comisión don Alejandro BELLUSCIO, que lo hace para sí, y para los Sres. Damián Emiliano LOPO, María Florencia LIRA, Carlos Daniel SILVA, y Gustavo Adrián BONOMO y Bruno Guido SCRENCI.

                        Que en el objeto de dicho instrumento, se expuso la voluntad de las partes en avanzar en las negociaciones para la transferencia de las acciones pertenecientes a los accionistas controlantes de EDIAR, y adhirió al régimen de oferta pública de adquisición (OPA) obligatoria conforme al Decreto N° 677/01, por lo cual la adquirente debía proceder al lanzamiento de dicha oferta a los accionistas minoritarios conforme las normas de la CNV.

                        Que en dicho acuerdo, se pactó una cláusula de condicionalidad (tercera) a una fecha determinada (23.11.07) para la hipótesis que no se obtuviera el consentimiento escrito de todos los integrantes de la parte vendedora, quedando establecido que el acuerdo quedaría sin efecto, sin costos ni responsabilidades para las partes intervenientes de producirse la situación descripta.         

                        Que sin perjuicio de lo expuesto, una vez  obtenido el consentimiento de los enajenantes, se convino la realización del “due diligence”, dejándose constancia que ambas partes conocían las disposiciones del Decreto N° 677/01 –especialmente los artículos 7 y 33- que determinan las obligaciones de guardar reserva de la información confidencial y abstenerse de operar.

                        Que respecto al “Compromiso Irrevocable de Venta”, agregado a fs. 24/7 celebrado entre las mismas partes mencionadas en el Acuerdo Marco, se dejó constancia que habiéndose cumplido las condiciones económicas y jurídicas para la compraventa de las acciones se hallaban dadas las condiciones para su ejecución, quedando sobordinada la misma únicamente, a la autorización de la OPA por la CNV.

                        Que la conclusión que emerge de ambos convenios, es que en los mismos, ambas partes manifestaron el pleno conocimiento de las disposiciones que rigen la oferta pública de títulos valores, en especial del Decreto N° 677/01.

                        Que a los efectos de determinar la existencia de la eventual omisión informativa a la CNV en cumplimiento de las normas de aplicación, corresponde analizar el Acuerdo y el Compromiso, a los efectos de destacar cuales han sido las razones que posibilitarían la acción de reproche.

                        Que de acuerdo a lo expresado por la Presidente de la firma a fs. 49/53, lo establecido en el Acuerdo Marco del 21.11.07 se trató de un entendimiento exclusivo entre accionistas vendedores y terceros interesados en adquirir acciones y avanzar en las tratativas de la OPA, en la que la sociedad no fue parte, ni dicho acuerdo le era oponible.

                        Que continuando con dichos de la titular de la entidad, el contenido de ese acuerdo preparatorio de la OPA, fue una manifestación aproximativa del interés de las partes en la que intervinieron dos accionistas que se comprometieron a  procurar el consentimiento de otros accionistas para vender, lo cual, de no ser logrado, quedaba sin efecto por la cláusula de condicionalidad  pactada.

                        Que respecto a la oportunidad y contenido de la información su Presidente, en la presentación glosada a fs. 49/53 sostuvo, que la sociedad dio cumplimiento a lo prescripto en el Libro 9, Capítulo XXVII,  artículo 3º en cuanto al procedimiento y a los deberes de información en relación a la OPA.

                        c)  Normativa aplicable.

                        Que de acuerdo a las obligaciones de los participantes o intervinientes en el ámbito de la oferta pública, el artículo 5° inc a) del Decreto N° 677/01 establece el deber de informar a la CNV en forma directa, veraz, suficiente y oportuna una serie de hechos y circunstancias a: “Los administradores de entidades emisoras que realizan oferta pública de valores negociables y los integrantes de su órgano de fiscalización, éstos últimos en materia de su competencia acerca de todo hecho o situación que por su importancia sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de valores negociables o el curso de su negociación. La obligación de informar aquí prevista rige desde el momento de la presentación de la solicitud para realizar oferta pública de valores y deberá ser puesta en conocimiento de la COMISION NACIONAL DE VALORES en forma inmediata....”.

                        Que en relación al deber informativo, alcanza inclusive a los adquirentes del paquete accionario de acuerdo a lo previsto en el artículo 5° inc. f) del Decreto N° 677/01 cuando establece que “Toda persona física o jurídica que en forma directa o por intermedio de otras personas o todas las personas integrantes de cualquier grupo que actuando en forma concertada, adquiera o enajene acciones de una sociedad que realice oferta pública de valores negociables en cantidad tal que implique un cambio en las tenencias que configuran el o los grupos de control afectando su conformación, respecto a dicha operación o conjunto de operaciones realizadas en forma concertada, sin perjuicio en su caso, del cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 23 del presente Decreto”.

                        Que dicha normativa, posee su correlato en el art.  2° del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) que dispone: “Los administradores de entidades emisoras que realicen oferta pública de valores negociables y los integrantes del órgano de fiscalización, estos últimos en materia de su competencia, deberán informar a la Comisión en forma inmediata –en los términos del artículo 5º inc. a) del Anexo aprobado por Decreto 677/01 y conforme lo dispuesto en el Capítulo XXVI- todo hecho o situación que, por su importancia, sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de los valores negociables de la emisora o el curso de su negociación”.

                        Que por último, el deber de lealtad y diligencia que se requiere en el ejercicio de sus funciones a los administradores y fiscalizadores de las emisoras, de acuerdo a lo previsto en el artículo 59 de la LSC., tiene su correlato normativo en las previsiones del art. 8°  a)  punto I)  del Decreto N° 677/01 que establece: “Hacer prevalecer sin excepción el interés social de la emisora en que ejercen su función y el interés común de todos sus socios por sobre cualquier otro interés, incluso del o de los controlantes” y en el punto V) del citado Decreto reglamentario: “Actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios en la preparación y divulgación de la información suministrada al mercado y velar por la independencia de los auditores externos”

 

                       d) Las actuaciones de las partes intervinientes,  frente a las normas de aplicación.

                       Que habiéndose expuesto los hechos, la actuación de las partes intervinientes y la normativa vigente, cabe determinar si la misma resulta aplicable a la conducta desplegada por los administradores societarios y sus eventuales adquirentes en el trámite previo y concomitante a la OPA.

                      Que para arribar al objetivo propuesto, cabe responder a los siguientes interrogantes:

                      a.1 ¿Pueden dos accionistas integrantes del grupo mayoritario y pertenecientes al órgano de administración celebrar un Acuerdo-Marco, sin que ello involucre a la sociedad?

                     a.2. ¿Puede la sociedad sobre la base de la “confidencialidad”, la falta de

operaciones o de reclamo por parte de accionistas o inversores, dejar de dar cumplimiento a la normativa específica?

                    a.3. ¿Puede sostenerse la inexistencia de causalidad entre el Acuerdo-Marco y el Compromiso Irrevocable de Venta, mediando entre los mismos una condición resolutoria?

                    a.4. ¿Por fin, pudo la sociedad, de acuerdo a la normativa aplicable --y conocida por las partes intervinientes-- optar por otra conducta?

                        Que en relación al primero de los interrogantes (a.1) la suscripción del Acuerdo Marco por dos integrantes del grupo mayoritario y miembros del órgano de administración, imponía la necesidad de información a la CNV, no solo por cuanto las disposiciones normativas así lo disponen, sino por cuanto dichas personas, eran precisamente la Presidente y el Vicepresidente de EDIAR.

                        Que en este aspecto, no es escindible la persona individual de la persona jurídica dado que el acuerdo fue celebrado por la Presidente de la Sociedad, y el Vicepresidente, dado que no puede obviarse que el Estatuto de la sociedad establece en su cláusula décimo-quinta, que la representación legal de la entidad corresponde al Presidente del Directorio, por lo tanto cada vez que dichas personas actúan en cualquier actividad relacionada con la empresa, conllevan necesariamente la responsabilidad de la sociedad

                        Que no se trata en el caso que nos convoca, de la celebración de un convenio privado y personal de la Presidente de la sociedad, como podría serlo la compra de un rodado particular, o el alquiler de una locación individual o familiar, sino que en la ocasión se trató nada mas y nada menos, que del acuerdo de venta de la totalidad de las tenencias accionarias mayoritarias de la sociedad.

                       Que en relación al segundo interrogante (a.2) referido a la “confidencialidad”, la falta de perjuicio a terceros o la inexistencia de rumores sobre la operatoria que se venía gestando, de ninguna manera constituían una facultad que autorizaban la negociación al margen de lo dispuesto por el artículo 5° inc. a) del Decreto N° 677/01.

                        Que de acuerdo a las normas aplicables las mismas poseen una contundencia ineludible en cuanto a la obligación de informar, en especial cuando se trata de la transferencia de un paquete accionario y cuando se habrá de modificar el objeto social de la entidad.

                        Que vale recordar que la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN, ha señalado que: “La interpretación de las normas jurídicas ha de atenerse no solo a su letra sino que debe asimismo ceñirse al espíritu que las informa, o sea a los fundamentos y objetivos que inspiraron su sanción” (Conf. Dictámenes 123.265) por lo que no resulta posible obviar la intención del legislador, dado que el designio del autor de la norma constituye el factor principal al que debe atenderse para una exégesis adecuada. (Dictámenes PTN Tomo 234 Pag. 478).

                        Que en atención a lo expuesto, la “confidencialidad” no sería un argumento útil en la ocasión a los efectos de justificar el incumplimiento normativo.

                        Que asimismo, resulta inconducente determinar si en la oportunidad, se produjo perjuicio a terceros, ya que en el ámbito del control estatal, lo que interesa es el correcto cumplimiento de las obligaciones que han sido impuestas al sujeto responsable en función del interés general, en aras del cual han sido instituidas en la especie, vinculadas a la tutela del mercado de capitales.

                        Que respecto al tercer interrogante (a.3) en cuanto a la presunta falta de relación o independencia del Acuerdo Marco, con el Compromiso Irrevocable de Venta como si se trataran compartimentos estancos, de una operación que se celebró el 14.02.08 y se comunicó a la CNV el 15.02.08, el análisis de sus respectivos contenidos revela que el primero, es decir, el Acuerdo Marco, contenía una cláusula de condicionalidad para obtener el consentimiento de los demás integrantes de la vendedora, que concluyó con el Compromiso Irrevocable de Venta.

                       Que en principio, la redacción de dichos convenios  poseía una necesaria relación de causalidad por la condicionalidad pactada, verdadera condición resolutoria.

                       Que en relación al último interrogante planteado (a. 4),  cabe determinar si los integrantes de la sociedad emisora, como los adquirentes del paquete accionario, tuvieron la oportunidad de adoptar otra posibilidad a los efectos del cumplimiento de la normativa de la CNV.

                         Que sobre este punto la norma contenida en el art. 6º “in fine” del Decreto Nº 677/01 es muy claro al respecto y vale en este punto recordar su redacción:La Comisión Nacional de Valores establecerá las condiciones en que a pedido de parte, por resolución fundada, y por un periodo determinado se podrá suspender la obligación de informar al público sobre ciertos hechos y antecedentes incluidos en los inc. a) b) y h) del artículo anterior, que no sean de conocimiento público y cuya divulgación pudiera afectar el interés social. La dispensa referida al inciso h) del artículo anterior podrá ser por tiempo indeterminado cuando se trate de aspectos que a

 

juicio de la COMISION NACIONAL DE VALORES se refieren a acuerdos que solo afecten los intereses privados de las partes”.

                        Que, por lo tanto, si los administradores societarios de la entidad como los adquirentes del paquete accionario, manifestaron en ambos acuerdos, conocer la normativa prevista en el citado Decreto N° 677/01, debe suponerse también el conocimiento de la alternativa prevista por el art. 6º “in fine” antes transcripta.

                        Que en este contexto, si las partes involucradas conocían la normativa, parece extraño su falta de aplicación, lo cual, puede inferir, en principio, una voluntad contraria a la misma, lo cual, corresponde despejar a través de la pertinente investigación sumarial.

                        e) La responsabilidad de los administradores societarios.

                       Que entonces, si el Acuerdo Marco como el Compromiso Irrevocable de Venta, celebrado entre las partes, constituyeron dos actos comprensivos de una operación destinada a la transferencia del paquete accionario de EDIAR conociendo -como dejaron plasmado en ambos documentos- la normativa de la CNV a los efectos de la realización de una OPA, tanto los administradores societarios como los adquirentes, en principio, no habrían observado una conducta leal y diligente en la preparación y divulgación de la información que debieron brindar al mercado.

                         Que si en una sociedad anónima, el estándar jurídico de apreciación de conducta requiere de los administradores y representantes de la sociedad obrar con lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, con mayor razón y estrictez debe exigirse el cumplimiento de dichos requisitos cuando la misma se halla en la oferta pública.

                       Que si bien la adhesión al sistema, es voluntaria, ello implica mayores exigencias, dado que las entidades lo hacen con la finalidad de recurrir al ahorro público, lo cual genera necesariamente mayor control e información al público inversor.

                        Que en consecuencia, las normas contempladas en la ley Nº 17.811                       el Decreto Nº 677/01 y las NORMAS (N. T.2001 y mod.) no conforman un conjunto de reglas de cumplimiento relativo o de aplicación discrecional según los intereses y acuerdos que las partes hayan pactado.

                       Que por lo tanto, la disposición –antes transcripta- contemplada en el art. 8º inc. a) punto I del Decreto 677/01 coloca a los directores, administradores y fiscalizadores de la emisora ante la exigencia de hacer prevalecer el interés social de la misma y el interés de todos los socios por sobre cualquier otro interés, incluido el interés del o de los controlantes.

                       Que la finalidad de su aplicación, no configura un plexo obligacional de carácter unilateral del Organismo con fines burocráticos, sino que por el contrario, la exégesis de la misma tiende a asegurar la transparencia del mercado, alejando la posibilidad de acuerdos que lesionen el principio de igualdad  de los inversores.

                       Que no es extraño entonces, que en varios pasajes de la normativa contemplada en el Decreto Nº 677/01 como de las NORMAS (N. T.2001 y mod.) se exija e insista, en el deber de informar en forma inmediata, todo hecho o situación no habitual que por su importancia pueda afectar el desenvolvimiento de los negocios o el curso de su negociación, de ahí que información sobre una circunstancia transcendente para la sociedad, que inclusive como en el caso que nos convoca, modificará su objeto social, se torna en una información relevante que debió ser informada.

                       Que por otro lado, no puede dejar  de ponderarse en este análisis la actividad de la sindicatura de EDIAR cuya función fiscalizadora comprende deberes de

 

 

contralor y vigilancia general respecto de la administración de la sociedad (conf. Art. 294 Ley Nº 19.550).

                       Que si bien los síndicos no ejercen la dirección de la sociedad, no puede negarse que ellos son los encargados por la ley de una fiscalización constante, rigurosa y eficiente de las disposiciones del directorio, por lo que sus funciones a los efectos de la normal marcha de la sociedad, son mas importantes individualmente que las de cada uno de los directores.

                      Que la falta deliberada o la omisión del debido ejercicio de las múltiples obligaciones que la ley impone a la Comisión Fiscalizadora, implican una grave falta conforme lo ha resuelto la Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Dictamen Nº 66.266 del 27.04.92 in ré “Comisión Nacional de Valores-Cía. Argentina del Sud S.A. s/Verificación contable”, Sala C 07.10.92 Resolución Nº 13.275 del Expte. Nº 1006/99 “Papelera del Tucumán s/ Retardo en la presentación de información contable”).

                      Que el fundamento para que los síndicos de una entidad que se encuentra en el régimen de la oferta pública estén sujetos a determinadas obligaciones y sean pasibles de imputación de responsabilidad administrativa directa o indirecta, se halla al igual que en el caso de los administradores societarios, en la exigencia de proteger al inversor en títulos cotizables, en vista de la necesidad de la canalización del ahorro colectivo hacia los mercados de capitales, que sin lugar a dudas tiende al desarrollo de la industria y el comercio.

                      f) Conclusión.

                      Que en mérito a lo descripto corresponde instruir sumario administrativo a EDIAR y a sus Directores Titulares, por la presunta infracción a los artículos 5° inc. a) y f) y 8° inciso a) punto I y V del Decreto N° 677/01; artículo  2º del Capítulo XXI de las NORMAS (N. T. 2001 y mod.), y artículo 59 de la LSC; a los miembros  del  grupo

adquirente en orden al presunto quebrantamiento al art. 5° inc. f) del Decreto N° 677/01; y a los miembros de la Comisión Fiscalizadora de la sociedad, por la eventual infracción al art. 294 inciso 9º de la LSC

                      Que es necesario destacar que la investigación sumarial tiene por objeto precisar todas las circunstancias y reunir los elementos de prueba tendientes a esclarecer la eventual comisión de irregularidades e individualizar a los responsables, y aplicar en su caso, las sanciones correspondientes.

                      Que la presente resolución se dicta en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 6º inciso a) y concordantes de la Ley Nº 17.811 y artículo 12 –segundo

párrafo- del Decreto Nº 677/01.

 

                        Por ello,

                                   LA COMISION NACIONAL DE VALORES

                                                           RESUELVE:

ARTICULO  1º.- Instruir sumario a EDIAR S. A. E. C. I. y F. y a sus directores titulares a la fecha de los hechos objeto de las presentes actuaciones Sra. Diana ALVAREZ, D.N.I. 3.770.272; Alejo ALVAREZ, D.N.I. 25.100.293; Beatríz ALVAREZ, D.N.I. 4.228.838; en orden a la presunta infracción a los artículos 5º inc. a) y 8º inciso a) puntos I y V del Decreto Nº 677/01 en función del art. 2° del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T.2001 y mod.) y artículo 59 de la Ley N° 19.550.

ARTICULO 2º.- Instruir sumario al grupo adquirente de EDIAR S. A. E. C. I. y F. integrado por los Señores Alejandro Gustavo BELLUSCIO, D.N.I. 25.187.303; Marcos PODESTA, D.N.I. 21.435.039; Maria Florencia LIRA, D.N.I. 23.376.014; Damián Emiliano LOPO, D.N.I. 23.803.757; Gustavo Adrián BONOMO, D.N.I. 20.646.996 y Carlos Daniel SILVA, D.N.I. 14.602.808 por la presunta infracción a los artículos 5° inc. f) del Decreto Nº 677/01 ( y mod.).

ARTICULO 3º.- Instruir sumario a los miembros de la Comisión Fiscalizadora de EDIAR S. A. E. C. I. y F. a la fecha de los hechos investigados Señores Juan Armando MOLINA LAISE, Olga Francisca AYALA, y Mauricio PEREZ JOHANNETON en orden a la presunta infracción al artículo 294 inciso 9º de la Ley N° 19.550.

ARTICULO  4º.- A los fines previstos por los artículos 12 de la Ley Nº 17.811 y 8º del Capítulo XXIX de las NORMAS (N. T. 2001 y mod.) se fija audiencia preliminar para el día 19 de noviembre de 2008 a las 11,00 horas.

ARTICULO  5º.- Designar conductor del sumario al Sr. Alejandro VANOLI, Vicepresidente.

ARTICULO 6º.- Encomendar a la Subgerencia de Sumarios la designación de profesional de apoyo dentro de los TRES (3) días de la presente Resolución (conf. Artículo 1º inc. d) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N. T.2001 y mod.).

ARTICULO  7º.- Correr traslado de los cargos a los sumariados por el término y bajo apercibimiento de ley, con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTICULO 8º.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES a los efectos de su publicación en el Boletín Diario e incorpórese en el sitio web del Organismo en www.cnv.gov.ar. Firmado: Eduardo HECKER, Presidente; Alejandro VANOLI, Vicepresidente; Dr. Héctor O. HELMAN, Director.