BUENOS AIRES, 03 de Enero de 2008.

 

RESOLUCIÓN Nº 15.812                             

 

VISTO el Expediente Nº 915/2004 caratulado “MERCADO ÚNICO S/ ANÁLISIS AUMENTO DE VOLUMEN EN OTRAS PLAZAS”; y

 

CONSIDERANDO:

Que como objeto del presente expediente, su formación aparece determinada merced a una posible actuación irregular del intermediario MERCADO ÚNICO SOCIEDAD DE BOLSA S.A. (en adelante “Mercado Único”) en relación a, entre otras, la modalidad de la operatoria en Fondos Comunes de Inversión.

A) ANTECEDENTES

                        Que por Memorando N° 1679/04 de fecha 20-08-04 (fs. 1/2) la Subgerencia de Bolsas, Mercados y Cajas de Valores (en adelante “la SBMyCV”) informa que observó en el MERCADO DE VALORES DE MENDOZA S.A. (en adelante “Merval Mendoza”) un aumento sostenido en el volumen de operaciones derivadas a Buenos Aires durante los meses de Abril, Mayo, Junio y Julio del año 2004.

                        Que de los análisis practicados en autos respecto de los agentes intervinientes surgió que Mercado Único (Agente Nº 850 del Merval Mendoza) había sido el intermediario que operó en forma más activa en la plaza Buenos Aires, representando un CUARENTA Y NUEVE CON SETENTA Y NUEVE POR CIENTO (49,79%) sobre el total operado en el mes de Mayo de 2004; un CINCUENTA Y SEIS CON OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (56,85%) en el mes de Junio de 2004; y un OCHENTA Y CUATRO CON CINCUENTA Y DOS POR CIENTO (84,52%) en el mes de Julio de 2004.

                        Que según consta a fs. 4, 5, 178, 179 y 180 con fechas 01-09-04, 06-09-04, 09-09-04 y 10-09-04, se  realizaron inspecciones  en  la precitada  sociedad de bolsa en las cuales se


verificaron - a través del Libro Copiador de Boletos y demás documentación de respaldo requerida - las operaciones realizadas durante los meses de Mayo, Junio y Julio de 2004. En dichas inspecciones pudo observarse que la operatoria estaba compuesta mayormente por la compra y venta de títulos públicos, como asimismo por la suscripción y rescate de cuotapartes de los fondos comunes de inversión “ROBLE PESOS” (en adelante “FCI Roble Pesos”) y “FBA RENTA” (en adelante “FCI FBA Renta”).

                        Que, como consecuencia de lo expuesto, se solicitó el detalle de las operaciones en fondos comunes de inversión deslindada por día y mes.

                        Que, entonces, la operatoria realizada puede ser descripta y resumida de la siguiente manera:

-         El comitente entrega valores a depositar a Mercado Único; y éste último  los deposita el mismo día en un Banco (en el caso, HSBC BANK ARGENTINA S.A. o NUEVO BANCO SUQUÍA S.A.);

-         Luego de ello, Mercado Único verifica si los valores ya han sido acreditados;

-         Una vez acreditados, Mercado Único realiza, en lo pertinente, la suscripción de los valores negociables que el comitente le indica (ej.: cuotapartes de fondos comunes de inversión); y esta indicación es asentada en el registro de órdenes.

-         Posteriormente, Mercado Único realiza la operación inversa, esto es: rescata las cuotapartes suscriptas.

-         Cumplido lo anterior, es decir, una vez que es abonado el rescate de las cuotapartes del fondo común de inversión de que se trate, Mercado Único abona al comitente el producido de la “venta” de los valores negociables (en cheque como en efectivo, según el caso), de acuerdo al monto a pagar.

                        Que resulta del caso destacar que Mercado Único suscribe y rescata las cuotapartes a nombre propio y que en la mayoría de las operaciones se registró una pérdida para los comitentes.

                        Que  luego  del  análisis  de  las  cuentas  financieras  de  los  comitentes, se pudo


comprobar que la sociedad de bolsa operaba con los Fondos FCI FBA Renta y FCI Roble Pesos, cuyas sociedades gerentes son FRANCÉS ADMINISTRADORA DE INVERSIONES S.A. GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN (en adelante “FADISA”) y HSBC ADMINISTRADORA DE INVERSIONES S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN (en adelante “HSBC Administradora”) respectivamente, y cuyas sociedades depositarias son BBVA BANCO FRANCÉS S.A. (en adelante “Banco Francés”) y HSBC BANK ARGENTINA S.A. (en adelante “HSBC Bank”) respectivamente.

                        Que no está de más tener en cuenta que en su oportunidad y a instancias del Organismo el Merval Mendoza, en lo que es propio de su competencia, inició sumario a Mercado Único en virtud de la operatoria analizada en el presente expediente, aplicándosele una advertencia.

                        B) LA ACTUACIÓN DE LOS ÓRGANOS ACTIVOS DE LOS FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN INVOLUCRADOS

                        1) HSBC Administradora y HSBC Bank

                        Que a mérito de lo sucedido se realizaron  inspecciones en la sociedad gerente del FCI Roble Pesos (fs. 280, 305, 306 y 308) en donde se solicitó distinta y variada documentación: i) fotocopia de la constancia que acredite la entrega al cuotapartista Mercado Único del respectivo reglamento de gestión; ii) procedimientos aplicados por parte de los órganos del Fondo a partir del inicio de las operaciones del cuotapartista Mercado Único a los efectos de su adecuado conocimiento, a la luz de lo dispuesto por la Ley N° 25.246 y la normativa dictada sobre el particular por la UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA (en adelante “U.I.F.”); iii) solicitudes de suscripción y rescate, y sus respectivas liquidaciones por operaciones realizadas en los períodos investigados.

                        Que de la documental colectada y analizada, si bien figura una leyenda preimpresa sobre la recepción de una copia del reglamento de gestión del Fondo, tanto la solicitud de suscripción como el recibo de pago no se encuentran firmados por el cuotapartista Mercado Único,  por  cuanto  no  surgirían  pruebas  documentales  sobre  la  efectiva  entrega  y


consecuente aceptación fehaciente del reglamento de gestión y su contenido por parte del agente de bolsa.

                        Que Mercado Único operó en el FCI Roble Pesos siempre en forma presencial.

                        Que, en otro orden de cosas, y en relación a los procedimientos implementados por los órganos activos del Fondo en relación a las reglas de conocimiento de los clientes, la sociedad gerente indicó a fs. 281 y ss. que los procesos de control de identidad de los cuotapartistas y el origen de los fondos es realizado por HSBC Bank a través de un procedimiento establecido al efecto, en donde se habilita un formulario por separado, denominado “Perfil y necesidades del Inversor”, con un cuestionario a ser contestado en oportunidad de efectuarse una operación de inversión y que contiene menciones sobre tipo y objeto de la misma, y origen de los fondos; asimismo dicho formulario expresamente prevé que el mismo será aplicado a las operaciones de inversiones (entre otras, suscripción de fondos comunes de inversión) por importes mayores o iguales a PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000) que sean realizadas, entre otras, por empresas (ver fs. 283).

                        Que, así las cosas, se consideró pertinente indagar acerca de si, para las operaciones de suscripción efectuadas por Mercado Único durante el mes de Junio de 2004, correspondió exigirle el cumplimiento del mencionado cuestionario.

                        Que, a lo requerido, la sociedad gerente respondió que, atento el carácter que reviste  el cuotapartista en cuestión (sociedad de bolsa), no se consideró necesaria la exigencia del procedimiento y del formulario (ver fs. 307).

                        Que de acuerdo a los procedimientos establecidos por los propios órganos activos del Fondo, la actuación de Mercado Único no debió quedar excluida del cumplimiento del mismo, máxime teniendo en cuenta que los montos operados en el período investigado en concepto de suscripciones y rescates superaron largamente los PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000), verificándose operaciones entre PESOS UN MILLÓN ($ 1.000.000) y PESOS DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL ($ 2.450.000).

                        2) FADISA y Banco Francés

                         
                        Que, con las particularidades de cada caso, en relación a estos sujetos, se requirió idéntica información y documentación  que la mencionada en el primer párrafo del punto 1) que antecede (ver fs. 386, 394, 447, 566, 568, 573).

                        Que, ante ello, FADISA informó que Mercado Único realizó sus operaciones en el FCI FBA Renta en forma telefónica y que, dada la modalidad adoptada para operar el cuotapartista tenía acceso al texto del reglamento de gestión del Fondo a través de la página web www.bancofrancés.com.ar, y en cualquier sucursal (ver fs. 387).

                        Que, asimismo, los controlados informan que poseen implementadas políticas de conocimiento del cliente a través, entre otros temas, de Manuales de Prevención de Lavado de Dinero, los cuales también han sido compulsados.

                        Que merced a lo adelantado más arriba se requirió a la sociedad gerente documentación que acredite el cumplimiento y aplicación de los Manuales aludidos a Mercado Único (fs. 447 y cc.), a lo cual se respondió acompañando en relación a esto último: i) Declaración jurada de solicitud de cuenta corriente; ii) Nota solicitando apertura de cuenta corriente; iii) Nota con descripción de la operatoria que desarrollará Mercado Único (fs. 448 y ss.).

                        Que sobre la declaración jurada del acápite i) precedente, se observa claramente que Mercado Único declara bajo juramento que la cuenta corriente cuya apertura solicita será utilizada en forma exclusiva en el desarrollo de las actividades bursátiles “con el beneficio de exención del gravamen para los débitos y créditos en cuenta corriente” (sic) - fs. 473-.

                        Que, empero, en la nota citada en el acápite ii) puede verse que el agente de bolsa menciona que específicamente realizará inversiones en Banco Francés S.A. en fondos comunes de inversión en Pesos del citado Banco, debitando y acreditando en dicha cuenta esta operatoria que, tal como se dice, “ya fue hablada en el sector de inversiones” (sic) - fs. 562 -.

                        Que tal como puede apreciarse, del simple cotejo del contenido de i) y ii) se verifican dudas y  en algún caso contradicciones sobre el verdadero y cierto objeto de la apertura


de la cuenta en cuestión.

                        Que en lo atinente al acápite iii) que antecede, se trata de una nota interna del Banco Francés S.A. emitida por un Oficial de Banca Individual del mismo, en la que da cuenta que Mercado Único es una Sociedad Agente de Bolsa que trabaja con fondos propios, destacando que la misma realizará importantes inversiones en la cartera de fondos comunes de inversión del Banco Francés, y que dichos fondos provendrán de depósitos de cheques en grandes cantidades y de volúmenes considerables (cfr. fs. 513).

                        Que ante tales afirmaciones el Organismo consideró procedente abundar sobre el particular y requerir mayores precisiones sobre el contenido de esa nota interna, con particular atención a, de existir, documentación cursada por parte de Mercado Único a Banco Francés mediante  la  cual  plasme algún tipo de explicación que le haya servido de antecedente al Oficial de Banca Individual del Banco Francés para expedirse de la manera realizada (ver fs. 566). 

                        Que, en responde a ello, los controlados evacuaron la consulta señalando que la nota de fs. 513, es el resultado de entrevistas mantenidas con el potencial cliente a los efectos de definir su perfil inicial en el proceso de implementación de la política de “conozca a su cliente”; agregando que la síntesis de esas entrevistas fueron volcadas en una minuta interna que integra el legajo del cliente, confirmando la inexistencia de nota formal alguna de Mercado Único al Banco Francés. (cfr. fs. 570).

                        Que ante la aparente existencia de dos elementos, esto es, por un lado el informe del Oficial de Banca Individual del Banco y, por el otro, la minuta interna aludida, se requirió fotocopia de ésta última (ver fs. 568).

                        Que los tutelados responden manifestando que la síntesis de las entrevistas mantenidas con Mercado Único han sido volcadas en el informe emitido por el Oficial de Banca Individual del Banco Francés, el cual se denomina “minuta interna”, no existiendo otra documentación adicional al respecto (cfr. fs. 572 y cc.).

                        Que como se ve, no es difícil percatarse de la apriorística contradicción incurrida


por parte de los órganos activos del Fondo sobre la existencia o inexistencia de la documentación de conocimiento sobre Mercado Único.

                        Que, entonces, ante el escenario descripto, se procedió a analizar el Manual de Procedimientos sobre Lavado de Dinero empleado por Banco Francés, de donde pudo verificarse un contenido pertinente del siguiente tenor: “…existirá un reporte diario con las operaciones de FCI de acuerdo con la Banca del cliente y el monto de la operación: mayores de 15.000 para Minoristas; de 50.000, Empresa; y de 250.000 Corporativa. Este listado será revisado por el Gerente de cada Sucursal del Banco, a efectos de chequear su correspondencia entre la operación y el perfil del cliente que la realiza. Si existiera indicio o certeza de que se trata de una operación inusual, avisará de inmediato a la Dirección de Cumplimiento Normativo, y ésta al Apoderado de FADISA, quien colaborará en la investigación y asesoramiento, en su rol de especialista…” (sic) - ver fs. 442-.

                        Que así las cosas, es relevante destacar que, de conformidad con las constancias obtenidas de las inspecciones realizadas, la primera operación de suscripción efectuada por Mercado Único fue por un importe de alrededor de PESOS NOVECIENTOS MIL ($ 900.000) en el mes de Agosto de 2004, no mereciendo por parte del Gerente de la Sucursal comentario alguno a efectos de chequear su correspondencia entre la operación y el perfil del cliente.

                        Que es más: al contestar el requerimiento de la inspección, FADISA consignó que no existió necesidad de cumplir con el procedimiento de “su” Manual de Prevención de Lavado de Dinero ya que en ningún momento se caracterizaron las operaciones de Fondos de Mercado Único como inusuales o sospechosas, fundamentando esta afirmación en que dichas operaciones guardaban relación con el perfil del cliente; para luego agregar que “el cliente informó con antelación qué tipo de operaciones realizaría y cuál sería su volumen estimado” (cfr. fs. 448/449).  

                        Que en este estadio del asunto, y por los temas indicados, se suscitaron dudas sobre la verdadera naturaleza de las operaciones que se generaron, en razón de, entre otras cuestiones, la  existencia  de  dos  notas  presentadas  por  Mercado  Único al Banco Francés que


exhiben claramente objetos de inversión disímiles; y, por ello, se continuó requiriendo información y documentación adicional a FADISA sobre las operatorias de Mercado Único.

                        Que como se dijera “ut supra”, las operaciones de Mercado Único en el FCI FBA Renta fueron concretadas vía telefónica, motivo por el cual se requirieron las respectivas reproducciones de las grabaciones de las cuales surgieran las solicitudes de suscripción y rescate efectuadas, con el objeto de dilucidar si Mercado Único actuaba por cuenta propia o por cuenta y orden de terceros.

                        Que como resultado de lo solicitado pudo conocerse que, por ejemplo, en la jornada del 25 de Agosto de 2004, Mercado Único se comunica con el Banco Francés haciendo saber al operador que le contestó que necesita rescatar lo que suscribió el día anterior, y a su vez, le manifiesta que en una hora le vuelve a llamar para confirmarle cuánto vuelve a invertir; para luego manifestar: “Bueno Listo dos y media, 14.30 nos estamos hablando, seguramente voy a hacer todo, pero dame un cachito de tiempo que voy a ver qué pasa con los inversores” (sic) - ver fs. 580 - .

                        Que luego de ello, Mercado Único y Banco Francés acuerdan que éste último volvería a llamarle posteriormente y, el mismo día 25 de Agosto de 2004, Banco Francés se comunica con Mercado Único de acuerdo a lo convenido; se concreta una nueva operación de suscripción de cuotapartes y, luego de perfeccionarse la misma, Mercado Único le hace saber al operador de Banco Francés: “Listo, listo, mañana esto lo revertimos, esto lo vamos a hacer la rutina diaria, sabes?” (sic) - ver fs. 581 -.

                        Que en la jornada del 26 de Agosto de 2004, Mercado Único se comunica con el Banco Francés, de donde surge: “o sea que yo 10.30 o cuando estén operando, nosotros acá, generalmente arrancamos más temprano, pero ya 10.30 la metodología de trabajo es rescatar todo esto, así liquido a los clientes, otros me dicen renovalo, otros me dicen invierta de nuevo entonces yo por diferencia siempre a ustedes por eso rescato todo primero y después suscribo”.

                        C) ANÁLISIS DE LO OCURRIDO

                        Que ante los sucesos acaecidos y con inspiración general en la teoría de la autoría


y la participación, sin excluir la existencia de diferenciación de la conducta de los agentes con el resultado de las consecuencias individuales distintas, es válido preguntarse si los hechos endilgados a la sociedad de bolsa - en lo tocante a la compraventa de cuotapartes – pudieron haberse producido sin el concurso de los órganos activos de los fondos comunes de inversión involucrados.       

                        Que, en lo propio, es importante recordar que, para intermediar en la colocación de cuotapartes de fondos comunes de inversión, tanto la Ley N° 24.083 (art. 12) como la normativa de esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (arts. 26 y 27 del Capítulo XI, Libro II, de las NORMAS N.T. 2001 y mod.) establecen los requisitos a observarse para desempeñarse en esa tarea.

                        Que como fruto de lo investigado ha quedado descartada la actuación de Mercado Único como agente colocador de los fondos comunes de inversión Roble y FBA en atención a que, incluso, a las resultas de lo expresado por el mandatario de la sociedad de bolsa (fs. 5 y cc.), no existe acuerdo o convenio alguno de ese tenor entre Mercado Único y los órganos activos de los fondos comunes de inversión involucrados; como así tampoco existía una autorización por parte del Merval Mendoza para que dicho agente operara con cuotapartes de fondos comunes de inversión.

                        Que a tenor de lo manifestado por las distintas áreas intervinientes del Organismo, como hipótesis de investigación, la sociedad de bolsa  - sin tener la condición de agente colocador - habría estado intermediando entre sus comitentes y los órganos activos de los fondos comunes de inversión mencionados (actuando siempre a nombre propio, y aún cuando los Fondos no cobraban comisiones ni de suscripción ni de rescate, las cobraba el mismo agente) en miras a un aprovechamiento apriorístico de las exenciones en materia de impuesto a los débitos y créditos bancarios que la reglamentación de la Ley N° 25.413 y mod. prevé para la inversión en cuotapartes.

                        Que corresponde señalar sobre esto último que se trata, por lo demás y en todo caso, de una excepción contenida dentro de un régimen acentuadamente restrictivo (arg. art. 2°,


Ley N° 25.413 y mod.).

                        Que en lo propio, y tal como destacó entre otras cuestiones el informe final de los agentes del Organismo a cargo de las respectivas inspecciones (fs. 591/602), en relación con HSBC Administradora y HSBC Bank, corresponde resaltar: a) la carencia de elementos que comprueben la efectiva implementación de procedimientos de control de la identidad del inversor, en el sentido que Mercado Único, como comitente del FCI Roble Pesos, no debió quedar excluido de cumplir con los requisitos de información previstos por la Ley N° 25.246 y Resoluciones de la U.I.F., en atención a la cantidad y monto de las operaciones efectuadas; b) la falta de aplicación de controles sobre el concepto “Origen de los Fondos”, prevista por la normativa específica, teniendo en cuenta, tal como ya se ha adelantado, la condición jurídica del inversor, las operaciones por montos significativos y los plazos tan abreviados de suscripciones y rescates.

                        Que por separado, respecto de la esfera de actuación de FADISA y Banco Francés, la inspección concluyó destacando: a) la inexistencia por parte de ambos órganos activos del FCI FBA Renta, de un proceso de seguimiento del cliente en el sentido de comprobar la verdadera finalidad de las operaciones de suscripciones y rescates de cuotapartes; b) la existencia de fundados indicios que permiten inferir que Mercado Único operó en el FCI FBA Renta por cuenta y orden de terceros, a la luz de las reproducciones de las grabaciones telefónicas de las que surgen las operaciones realizadas, y todo ello, presuntamente con el objetivo de aprovechar las exenciones en materia de impuestos a los débitos y créditos bancarios que la reglamentación prevé para la inversión en cuotapartes de fondos comunes de inversión.

                        Que por todo lo expuesto, se suscitan dudas sobre la regularidad de las conductas y, fuera de prejuzgamientos inoportunos, no cabe descartar “ab-initio” la ausencia de responsabilidad por parte de los órganos activos de los fondos comunes de inversión involucrados.

                        Que no debemos olvidar, sin perjuicio de ello, que se trata de sujetos especialmente cualificados para  desempeñarse como sociedades gerentes y depositarios, con un


privilegio para intervenir en un ámbito de actuación comercial particularmente diferenciado y limitado; por ello, la condición especial que los distingue constituye un indicador para examinar su responsabilidad con mayor estrictez.

                        Que a la profesionalidad de dichas sociedades involucradas, sujetas a fiscalización estatal permanente por su encuadre en el inciso 4° del artículo 299 de la Ley N° 19.550 y mod.,  se suma la habitualidad y, más aún, la confianza que generan en el mercado por pertenecer a grupos económicos notoriamente reconocidos.

                        Que entendido como cierto que la buena fe y la formalidad son cimientos de cualesquiera de las relaciones, resulta legítimo esperar que entidades como las referidas efectúen operaciones reales, derecha e íntegramente encuadradas en sus objetos como administradoras y depositarias, sin margen para generar dudas sobre un desempeño ininterrumpidamente regular.

                        Que es importante remarcar que se espera de las sociedades anónimas, actuantes como órganos de los fondos comunes de inversión, un comportamiento propio del “buen hombre de negocios” por parte de los administradores (arg. cfr. art. 59 Ley N° 19.550 y mod).

                        Que sobre el particular, y en la inteligencia de CARREGAL (“El Fideicomiso”, p. 95, ed. 1982) “un buen hombre de negocios no será quien necesariamente deba hacer “buenos negocios”, sino quien adopte todos los recaudos que la ponderación y el sano juicio aconsejen”.

                        Que en este sentido, la diligencia de un “buen hombre de negocios” importa la exigencia de que  en el ejercicio de sus funciones el administrador observe los recaudos básicos que posibiliten el adecuado funcionamiento del ente, tanto en la gestión operativa como en la organización interna, y para ello se torna imprescindible que el administrador – conforme a la naturaleza y relevancia de la empresa – se conduzca con la capacidad, contracción al trabajo y conocimientos técnicos que contribuyan al mejor logro del objeto social.

                        Que tal como surge de la filosofía acuñada por el Organismo (cfr. arg. Res. N° 15.256 del 1° de Diciembre de 2005), y tal cual ya fuere asomado más arriba, es evidente que no resulta lo mismo, a los fines de determinar y calibrar la responsabilidad, administrar una modesta  sociedad  cerrada  de  familia  que  un banco o una gran empresa fabril, donde es dable


exigir capacidad técnica adecuada y mayor contracción al trabajo.

                        Que en tren de hipótesis de análisis, las operaciones por su número e importancia pudieron intoxicar el mercado como elemento carente de respaldo real, induciendo a confusión sobre la realidad de la negociación de cuotapartes.

                        Que sobre el particular adquiere, entonces, singular aporte al estudio la noción de simulación que, en la inspiración de Araux Castex (“Derecho Civil” – Parte General – t. II, num. 1842, p. 389. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1974), es definida como “la realización de un acto jurídico que las partes han querido solamente como apariencia de otro acto u omisión, que también han querido como realidad no aparente”.

                        Que en suma, y más allá de la multiplicidad de definiciones que puedan ensayarse sobre la simulación, en todas ellas se parte de la existencia de una divergencia acordada entre las partes para celebrar un acto jurídico – acto ostensible o aparente – querido solamente para encubrir otro acto u omisión -  acto oculto o encubierto -, con la finalidad de engañar a terceros.

                        Que es necesario señalar que quienes concurren con su voluntad a la concertación de un acto simulado lo hacen con la finalidad de engañar al público en general, sin que ello signifique por necesidad que el engaño persiga perjudicar a terceros; y esta característica va ínsita en la simulación, toda vez que la creación de una apariencia diversa de la realidad, la construcción de una ficción, necesariamente conduce al engaño de quienes no participan en esa construcción.

                        Que así las cosas, y en la enseñanza informada por Acuña Anzorena (“La simulación de los actos jurídicos”, p. 14, Ed. Menéndez, Bs. As., 1936),  no  basta  a  los  efectos  de  la  existencia  del  acto  simulado  que  una  persona  manifieste  su  voluntad  en sentido  diverso  al  querido, sino  que  es menester la presencia de otra persona que acuerde con aquélla, de otra declaración de voluntad, igualmente ficticia y formulada de acuerdo entre las partes del acto simulado; es  decir,  la  simulación  supone  una  relación bilateral entre quienes efectúan   el negocio, sujetos  que  cooperan  entre    para  la creación  del negocio  aparente  u 


ostensible.

                        Que en el marco descripto pues, y en el caso “sub examine”, es deber resaltar que, de llegar a acreditarse la existencia de repetidas operaciones ficticias y mentirosas, que no correspondían en lo sustancial a la compraventa normal de cuotapartes, la realidad de estos negocios podría colisionar con pautas positivas de obligado acatamiento; las primeras debieron ser, en su caso, rechazadas o al menos prontamente interrumpidas luego de iniciada la relación con la agencia bursátil, para descartar un aprovechamiento malicioso de las formas del mercado de capitales.

                        Que no son ajenas al tema las estipulaciones normativas contenidas en el artículo 34 del Anexo aprobado por el Decreto N° 677/01 que en lo propio dispone: “…Manipulación y engaño al mercado. Los emisores, intermediarios, inversores, o cualquier otro interviniente o participante en los mercados de valores negociables o de contratos a término, de futuros y opciones de cualquier naturaleza, deberán abstenerse de realizar, por sí o por interpósita persona, en ofertas iniciales o mercados secundarios, prácticas o conductas que pretendan o permitan la manipulación de precios o volúmenes de los valores negociables, derechos, o contratos a término, de futuros y opciones, alterando el normal desenvolvimiento de la oferta y la demanda; debiendo observar especialmente las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes. Asimismo, dichas personas deberán abstenerse de incurrir en prácticas o conductas engañosas que puedan inducir a error a cualquier participante en dichos mercados, en relación con la compra o venta de cualquier valor negociable en la oferta pública o de contratos a término, de futuros y opciones de cualquier naturaleza, ya sea mediante la utilización de artificios, declaraciones falsas o inexactas o en las que se omitan hechos esenciales, o bien a través de cualquier acto, práctica o curso de acción que pueda tener efectos engañosos y perjudiciales sobre cualquier persona en el mercado…”.

                        Que a su turno, el artículo 27 inciso c.1.2. del Capítulo XXI –Transparencia en el Ámbito de la Oferta Pública - de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) establece que: “Las siguientes  personas físicas o jurídicas: (…) deberán: b.1) Abstenerse de prácticas o conductas


que pretendan o permitan la manipulación de precios o volúmenes de los valores negociables, futuros u opciones negociados en tales mercados. b.2) Abstenerse de toda otra práctica o conducta susceptible de defraudar a cualquier persona física o jurídica participante en los mercados mencionados. Las conductas anteriores incluyen, pero no se limitan a, cualquier acto, práctica o curso de acción mediante los cuales se pretenda: c.1) Afectar artificialmente la formación de precios, liquidez o el volumen negociado de uno o más valores negociables, futuros u opciones. Ello incluye: c.1.1) Transacciones en las que no se produzca, más allá de su apariencia, la transferencia de los valores negociables, futuros u opciones. c.1.2) Transacciones efectuadas con el propósito de crear la apariencia falsa de existencia de oferta y demanda o de un mercado activo, aún cuando se produzca efectivamente la transferencia de los valores negociables, futuros u opciones. c.2) Inducir a error a cualquier interviniente en el mercado. Ello incluye: c.2.1) Toda declaración falsa producida con conocimiento de su carácter inexacto o engañoso o que razonablemente debiera ser considerada como tal; c.2.2) Toda omisión de información esencial susceptible de inducir a error por quienes se encuentran obligados a prestarla…”

                        Que como correlato del principio que conduce la investigación se reconoce una comunicación entre las conductas de los órganos de los dos fondos comunes de inversión y la sociedad de bolsa, razón por la cual la condición especial (arg. cfr. art. 909 C.Civ.) que los distingue constituye un claro elemento para analizar su responsabilidad.

                        D) CONSIDERACIONES FINALES

                        Que finalmente, y en homenaje a lo hasta aquí señalado, la carencia de certidumbre – sin incurrir en ningún tipo de prejuzgamientos – es pasible de superación por medio de una investigación sumarial, como procedimiento idóneo para alcanzar la verdad material y, al mismo tiempo, asegurar al máximo la defensión de los sumariados mediante la contradicción.

                        Que es del caso poner de relieve el control recíproco que la Ley N° 24.083 consagra implícitamente en su artículo 4°, al hacer solidariamente responsables a ambos órganos


de un  fondo común de inversión (sociedades gerente y depositaria), sus directores, gerentes y miembros de sus órganos de fiscalización por las violaciones a la Ley o al reglamento de gestión.

                        Que de lo manifestado por distintos funcionarios del Organismo, se infiere una apreciación común con relación a un posible o presunto aprovechamiento de las exenciones en materia de impuestos a los débitos y créditos bancarios, que la reglamentación de la Ley Nº 25.413 prevé para la inversión en cuotapartes de Fondos Comunes de Inversión. A tenor de lo dispuesto por el artículo 3º inciso 3º del Decreto Nº 380/01, “Las operaciones gravadas a las que se refiere el inciso a) del artículo anterior, con las excepciones que para cada caso se indican, son: a) Pagos por cuenta y/o a nombre de terceros, excepto que reúnan alguna de las siguientes características: (…) 3. Se refieran a la suscripción, integración y/u operaciones de compraventa de títulos emitidos en serie, efectuados en su carácter de agentes de mercado abierto o a través de agentes de bolsa, o a rescates y suscripciones por cuenta y orden de los fondos comunes de inversión comprendidos en el primer párrafo del artículo 1º de la Ley Nº 24.083 y sus modificaciones, que realicen en su carácter de sociedades depositarias (…)”.  

                        Que a mérito de lo descripto corresponde instruir sumario administrativo a:  i) HSBC ADMINISTRADORA DE INVERSIONES S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN, sus directores titulares a la fecha de los hechos investigados; ii)  HSBC BANK ARGENTINA S.A., sus directores titulares a la fecha de los hechos investigados; iii) FRANCÉS ADMINISTRADORA DE INVERSIONES S.A. GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN, sus directores titulares a la fecha de los hechos investigados; y iv) BBVA BANCO FRANCÉS S.A., sus directores titulares a la fecha de los hechos investigados; todo ello por el presunto quebrantamiento de las previsiones legales contenidas en los artículos 3º inciso 3º del Decreto Nº 380/01, 59 de la Ley Nº 19.550 y mod., 34 del Anexo aprobado por Decreto Nº 677/01 y 27 inciso c.1.2) del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001).

                        Que, por su parte,  corresponde  asimismo  instruir  sumario  administrativo  a los


síndicos titulares a la fecha de los hechos investigados de: i) HSBC ADMINISTRADORA DE INVERSIONES S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN; ii) HSBC BANK ARGENTINA S.A.; iii) FRANCÉS ADMINISTRADORA DE INVERSIONES S.A. GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN; y iv) BBVA BANCO FRANCÉS S.A.; todo ello por el presunto quebrantamiento de las previsiones contenidas en los artículos 10 de la Ley Nº 24.083 y 294 inciso 9º de la Ley Nº 19.550.

                        Que es dable mencionar que la investigación sumarial tiene por objeto “precisar todas las circunstancias y reunir los elementos de prueba tendientes a esclarecer la (eventual) comisión de irregularidades e individualizar a los  responsables y  proponer sanciones” (Carlos A. APESTEGUÍA, “Sumarios  Administrativos”, pág. 34, ed. 2.000); y que, de acuerdo con lo establecido en el  artículo 1º  inciso c) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2.001) se deja constancia “que las posibles infracciones reciben un encuadramiento legal meramente provisorio”.

                        Que la presente resolución se  dicta  en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 6º inciso a), 12 y concordantes de la Ley Nº 17.811, artículos 32 y 35 de la Ley Nº 24.083 (sust. por Decreto Nº 677/01), y el artículo 1º del Decreto Nº 174/93.

 

Por ello,

LA COMISIÓN NACIONAL DE VALORES

                                                                                RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Instruir sumario a HSBC ADMINISTRADORA DE INVERSIONES S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN, a sus directores titulares a la fecha de los hechos objeto de las presentes actuaciones, Sres. CHRISTOPHER G. LEVY, D.N.I. N° 62.050.632, PABLO D. FERNÁNDEZ ACUÑA, D.N.I. N° 14.611.544, MARTA I. GÓMEZ DE ORONA, D.N.I. N° 16.582.707, y a HSBC BANK ARGENTINA S.A., sus directores titulares a la fecha de los hechos investigados, Sres. ANTONIO M. LOSADA, D.N.I. N° 11.293.921,  DAVID  C.  BUDD, D.N.I. N° 93.930.693,  MARCELO L. DEGROSSI, D.N.I. N° 12.728.675, MIGUEL A. ESTEVEZ, D.N.I. N° 8.489.924, GABRIEL D. MARTINO, D.N.I. N° 17.490.930, por el presunto quebrantamiento de las previsiones legales contenidas en los artículos 3º inciso 3º del Decreto Nº 380/01, 59 de la Ley Nº 19.550 y mod., 34 del Anexo aprobado por Decreto Nº 677/01 y 27 inciso c.1.2) del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001).

ARTÍCULO 2º.- Instruir sumario a FRANCÉS ADMINISTRADORA DE INVERSIONES S.A. GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN, sus directores titulares a la fecha de los hechos investigados Sres. RICARDO A. KOMEL, D.N.I. N° 16.708.322, VALENTÍN I. GALARDI, D.N.I. N° 16.600.977, CHRISTIÁN A. CAVANAGH CAMPOS, D.N.I. N° 22.808.590, y a BBVA BANCO FRANCÉS S.A., sus directores titulares a la fecha de los hechos investigados, Sres. MARCELO G. CANESTRI, D.N.I. N° 10.743.563, JAVIER J. D´ORNELLAS, D.N.I. N° 93.394.975, JORGE C. BLEDEL, D.N.I. N° 11.045.043, JUAN I. GIMÉNEZ ECHEVERRÍA, PASAPORTE N° 14.515.335, y OSCAR M. CASTRO, L.E. N° 4.532.442, por el presunto quebrantamiento de las previsiones legales contenidas en los artículos 3º inciso 3º del Decreto Nº 380/01, 59 de la Ley Nº 19.550 y mod., 34 del Anexo aprobado por Decreto Nº 677/01 y 27 inciso c.1.2) del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001).

ARTÍCULO 3°.- Instruir sumario a los síndicos titulares a la fecha de los hechos investigados de: i) HSBC ADMINISTRADORA DE INVERSIONES S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN, Sres. GUILLERMO CALCIATI, D.N.I. N° 12.946.363, EDUARDO CRESPO, D.N.I. N° 12.462.351, HÉCTOR FILGUEIRA, L.E. N° 4.358.206, por el presunto quebrantamiento de las previsiones contenidas en los artículos 10 de la Ley Nº 24.083 y 294 inciso 9º de la Ley Nº 19.550 y mod.; y ii) HSBC BANK ARGENTINA S.A., Sres. NORBERTO CORS, D.N.I. N° 4.705.772, CLAUDIO BERCHOLC, D.N.I. N° 12.400.104, GABRIEL SOIFER, D.N.I. N° 14.157.661, por el presunto quebrantamiento de las previsiones contenidas en el artículo 294 inciso 9º de la Ley Nº 19.550 y mod.

ARTÍCULO 4°.- Instruir sumario a los síndicos titulares a la fecha de los hechos investigados de: i) FRANCÉS ADMINISTRADORA DE INVERSIONES S.A. GERENTE DE FONDOS COMUNES  DE INVERSIÓN, Sres. SANTIAGO BENEDIT, D.N.I. N° 11.477.655, LUIS A. CURUCHAGA, L.E. N° 8.503.755, y JORGE DI BELLI, por el presunto quebrantamiento de las previsiones contenidas en los artículos 10 de la Ley Nº 24.083 y 294 inciso 9º de la Ley Nº 19.550 y mod.; y ii) BBVA BANCO FRANCÉS S.A., Sres. PABLO F. TONINA, D.N.I. N° 16.765.404, CARLOS B. SRULEVICH, D.N.I. N° 13.137.292, DANIEL CARACCIOLO, D.N.I. N° 20.203.262, por el presunto quebrantamiento de las previsiones contenidas en el artículo 294 inciso 9º de la Ley Nº 19.550 y mod.

ARTÍCULO 5º.- A los fines previstos por los artículos 12 de la Ley Nº 17.811 y 8º del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T.2001), se fija audiencia preliminar para el día 27 de marzo de 2008, a las 11 horas.

ARTÍCULO 6º.- Designar conductor del sumario al Sr. Director Alejandro VANOLI LONG BIOCCA

ARTÍCULO 7º.- Encomendar a la Subgerencia de Sumarios la designación del profesional de apoyo dentro de los TRES (3) días de la presente Resolución (conf. artículo 1º inciso d) del Capítulo XXIX  de las NORMAS (N.T. 2001), incorporado por Resolución General Nº 400/01).

ARTÍCULO 8º.- Correr traslado de los cargos a los sumariados por el término y bajo apercibimiento de Ley, con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTÍCULO 9º.- Regístrese  y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, a los efectos de su publicación en su Boletín Diario e incorpórese en el sitio web del Organismo en www.cnv.gov.ar. Eduardo HECKER, Presidente; Alejandro VANOLI, Vicepresidente; Dr. Héctor O. Helman, Director.

 

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