Resolución Nº 15.328

 

                                                BUENOS AIRES, 14 de febrero de 2006.

 

RESOLUCIÓN N° 15328

 

                            VISTO el expediente N° 796/2002 caratulado "THE BANK OF NEW YORK Y/O BANCO RIO DE LA PLATA S.A. S/ DENUNCIA VILLAVEIRAN, JOSÉ LUIS O.N. MULTICANAL”, y

 

                            CONSIDERANDO:

                   Que las presentes actuaciones reconocen su origen en una denuncia que reprocha a THE BANK of NEW YORK no haber cumplido sus funciones, como representante de los tenedores de obligaciones negociables emitidas por MULTICANAL S.A., de acuerdo con los convenios celebrados en los términos del artículo 13 de la Ley N° 23.576 y ante la falta de cumplimiento de pago por las deudoras.

                   Que específicamente el denunciante involucró en su queja a THE BANK of NEW YORK y a su agente en la República Argentina BANCO RÍO DE LA PLATA S.A.

                   Que durante la sustanciación del trámite se registraron distintas alternativas relacionadas con ambas sociedades y con la emisora.

                   Que, inicialmente, BANCO RÍO DE LA PLATA S.A. se excusó de satisfacer un requerimiento cursado por el Organismo manifestando que no revestía la condición de agente del fiduciario, motivo por el cual entendía que no debía “llevar adelante medida alguna en caso de incumplimiento de pago del emisor”.

                   Que, sin perjuicio de lo expuesto, varios meses después el mismo Banco  rectificó lo informado, exponiendo que “seguirá actuando como representante del BANK of NEW YORK (“BONY”) en la Argentina respecto de todas las obligaciones negociables que Multicanal S.A. tenga actualmente en circulación y en las que el BONY sea Fiduciario”.

                   Que para la modificación de la información suministrada BANCO RÍO DE LA PLATA S.A. no explicitó ningún motivo o causa justificante.

                   Que, como fruto de esta última insuficiencia, se solicitaron explicaciones
adicionales ponderando la profesionalidad de la informante.

                   Que, en respuesta al pedido formulado, la requerida invocó la existencia de “un error involuntario”.

                   Que, vale dejar consignado, dentro del período comprendido entre las dispares presentaciones de BANCO RÍO DE LA PLATA S.A. la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, por medio de una pieza postal diligenciada en los ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, puso en conocimiento de THE BANK of NEW YORK lo informado, intimándolo a la designación de un nuevo representante de acuerdo con lo estipulado en el contrato.

                   Que, teniendo presente que el convenio previsto en el artículo 13 de la Ley de Obligaciones Negociables reconoce como parte al emisor, fue requerida MULTICANAL S.A. para que se expidiera sobre la situación planteada.

                   Que el contenido de las respuestas de la sociedad emisora varió a través del transcurso del tiempo.

                   Que en un primer momento produjo una contestación coincidente con la efectuada liminarmente por BANCO RÍO DE LA PLATA S.A.; añadiendo en una instancia posterior que “la designación del agente del Fiduciario en Buenos Aires no es responsabilidad de la sociedad”, enfatizando acerca de no tener obligación alguna referida al nombramiento del representante.

                   Que, luego y como consecuencia de la intimación expedida por la SUBGERENCIA DE SOCIEDADES EMISORAS tendiente al restablecimiento de las condiciones pactadas en el contrato, sin explicación varió su primera tesitura y asumió con carácter de “necesidad” que debía “contactar y definir con el BANK of NEW YORK quien ejercerá el rol de Representante del Fiduciario en Argentina”.

                   Que, finalmente y acorde con la última línea argumental, anotició a la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES que BANCO RÍO DE LA PLATA S.A. “seguirá actuando como representante de THE BANK of NEW YORK (“BONY”) en la Argentina...”.

                   Que, como muestra de acatamiento a los requerimientos efectuados, se preocupó por señalar que “MULTICANAL S.A. da cumplimiento a lo requerido por esa Comisión en anteriores requerimientos”.

                   Que, afirmada la naturaleza contractual de la emisión y suscripción de obligaciones negociables y reconocido que el fiduciario debe contar con un representante en la República Argentina, no resulta en principio admisible que deliberadamente o por un error involuntario las partes relevantes hayan desconocido – aún transitoriamente – la vigencia y efectividad de esta previsión inicial.

                   Que habiéndose estipulado de acuerdo con el artículo 13 de la Ley de Obligaciones Negociables, en beneficio de los tenedores de los valores (art. 504 C.C.) que aceptaron la ventaja al adherir al negocio, que la defensa de los derechos de intereses que colectivamente corresponden a los obligacionistas fuera asumida por THE BANK of NEW YORK, no procede su supresión, limitación, alteración, etc. dispuesta en forma unilateral.

                   Que quien accedió e hizo suya la información contenida en el prospecto de acuerdo con un principio inconcuso del derecho de contratos continental y anglosajón, pudo legítimamente representarse que, en todo momento, contaría con la posibilidad de dirigirse y ser atendido con inmediatez por un representante del fiduciario radicado en  nuestra plaza.

                   Que el obligacionista pudo confiar en la eficacia de las constancias consignadas en el folleto informativo y documentos accesorios.

                   Que sabiendo que “la confianza va más allá de la información que se recibe del pasado y se arriesga definiendo el futuro” (Niklas LUHMANN; “Confianza”, p. 33, ed. 1.996), la presencia del fiduciario, si cabe, resultaba imprescindible al momento de producirse el incumplimiento en el pago de los valores, en el marco de la crisis desatada en los finales del año 2.001.

                   Que, si la emisión de obligaciones negociables “califica indudablemente como un contrato, el que toma las notas generales de la figura del contrato de entrega en la teoría general de los títulos valores” (Martín E. PAOLANTONIO; “Obligaciones Negociables”, p. 93, ed. 2.004) no resultan admisibles (doct. C.C. 1.198) las posturas asumidas por el emisor y el fiduciario.

                   Que respecto del primero, si bien “una vez cerrada la transacción, las expectativas de la empresa tomadora de fondos están sustancialmente cumplidas. La perspectiva de los acreedores es diferente” (ob. cit. P. 133), por lo cual debió interesarse y no desatender la vigencia de las pautas convencionales.

                   Que con referencia al representante de los obligacionistas, al margen de su elección por el emisor, el artículo 13 L.O.N. le impone “la defensa de los derechos e intereses que colectivamente correspondan a los obligacionistas durante la vigencia del empréstito y hasta su cancelación total”, por lo cual no debió sustraer su presencia impidiendo el contacto ordinario con los obligacionistas, agravado por la referida situación de incumplimiento que se dio “a partir de 2.002”, por encontrarse reconocido que un fiduciario “cumple una función de contacto y comunicación con los acreedores” (id. p. 149).

                   Que tocante a BANCO RÍO DE LA PLATA S.A., como representante del fiduciario, en función de la importancia de la emisión no resulta justificado el error simplemente alegado, tratándose de una entidad financiera calificada como banco comercial, habilitada para “realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios” (art. 21, Ley EE.FF.), de quien puede presumirse se encuentra dotada de suficiente diligencia para el desarrollo eficaz de la actividad.

                   Que las conductas examinadas en la actuación, en lo que hace a la ausencia y/o inactividad del fiduciario, del emisor y del representante del primero, resultan pasibles de colisionar con diferentes normas positivas.

                   Que, en el caso de MULTICANAL S.A., se podría verificar la eventual trasgresión de los artículos 1.197 y 1.198 del Código Civil y 13 de la Ley 23.576.

                   Que, en el supuesto de THE BANK of NEW YORK y su representante en Buenos Aires BANCO RÍO DE LA PLATA S.A., se suscitan dudas sobre el acatamiento de los mandatos contenidos en las normas antes individualizadas como, además, con referencia a los  artículos 1.904 y  1.905 del Código Civil, que imponen a los representantes la obligación de cumplir el encargo y no hacer menos de lo que se les ha encargado.

                   Que, además de la eventual responsabilidad de las sociedades e integrantes de los órganos de administración, resulta atendible examinar el comportamiento de los miembros de las comisiones fiscalizadoras de MULTICANAL S.A. y BANCO RÍO DE LA PLATA S.A. a la luz del precepto acuñado en el artículo 294, inciso 9° de la Ley de Sociedades Comerciales.

                   Que la formulación de cargos, en resguardo de los derechos de los sumariados, deberá efectuarse respecto de MULTICANAL S.A. y BANCO RÍO DE LA PLATA S.A., el último por sí y como representante de THE BANK of NEW YORK.

                   Que la investigación sumarial tiene por objeto “precisar todas las circunstancias y reunir los elementos de prueba tendientes a esclarecer la (eventual) comisión de irregularidades e individualizar a los responsables y proponer sanciones” (Carlos A. APESTEGUÍA,
“Sumarios Administrativos”, pág. 34, ed. 2.000).

                   Que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º inciso c) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2.001) (Mod. RG 400/01) se deja constancia “que las posibles infracciones reciben un encuadramiento legal meramente provisorio”.

                   Que la presente Resolución se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 10 y 12 de Ley Nº 17.811 (texto modificado por Decreto Nº 677/01).

                   Por ello,

LA COMISIÓN NACIONAL DE VALORES
RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Instruir sumario a MULTICANAL SOCIEDAD ANÓNIMA, y a sus Directores Titulares, Sres. ROSNER, Ignacio Jorge (D.N.I. Nº 11.957.676), HERRERO MITJANS, Saturnino Lorenzo (L.E. N° 4.089.622), URRICELQUI, Alejandro Alberto (D.N.I. N° 13.481.883), DI LORETO, Vicente Gabriel (D.N.I. N° 17.824.803) y RENDO, Jorge Carlos (D.N.I. N° 10.360.723), por la posible violación a lo dispuesto en los artículos 1197 y 1198 del Código Civil y artículo 13 Ley N° 23.576.

ARTÍCULO 2°.- Instruir sumario a BANCO RIO DE LA PLATA SOCIEDAD ANÓNIMA, por sí y en su carácter de representante del fiduciario THE BANK of NEW YORK y a sus Directores Titulares, Sres. CESARIO, Claudio Alberto (DNI N° 13.214.227), CRISTOFANI, José Luis Enrique (DNI N° 10.929.924), GOMEZ, Julio José (LE N° 1.381.254), ALONSO, Gabriel Omar (DNI N° 14.140.808), CASTRO, Marcelo Alejandro (DNI N° 14.326.730) y AGALLANO, Ángel Oscar (DNI N° 13.101.326), por la posible violación a lo dispuesto en los artículos 1197, 1198, 1904 y 1905 del Código Civil, y artículo 13 Ley N° 23.576.

ARTÍCULO 3º.- Instruir sumario a los Síndicos Titulares Sres. MORÁN, Raúl Antonio (D.N.I. N° 5.060.204), LÓPEZ, Hugo Ernesto (DNI N° 12.667.028), DI CANDIA, Carlos Alberto Pedro (DNI N° 7.787.685), en el caso de MULTICANAL S.A. y BANDE, Alberto (DNI N° 4.403.798), GIAIMO, Claudio Gustavo (DNI N° 12.737.357) y REY, Carlos Oscar (DNI N° 11.056.543), en el caso de BANCO RIO DE LA PLATA SOCIEDAD ANÓNIMA por la posible violación a lo dispuesto en el artículo 294 inciso 9° Ley N° 19.550.

ARTÍCULO 4º.- A los fines previstos por el artículo 12 de la Ley Nº 17.811 (texto modificado
por Decreto Nº 677/01) se fija audiencia preliminar para el día 30 de marzo de 2006 a las 11:00 horas.

ARTÍCULO 5º.- Designar conductor del presente sumario al Sr. Director Dr. Emilio FERRE.

ARTÍCULO 6º.- Encomendar a la Gerencia de Fiscalización y Control la designación del profesional de apoyo dentro de los TRES (3) días de la presente resolución (conf. artículo 1º, inciso d) del Capítulo XXIX de las NORMAS, texto según Resolución General Nº 400/02).

ARTÍCULO 7º.- Correr traslado de los cargos a los sumariados por el término y bajo apercibimiento de ley con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTÍCULO 8º.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, a los efectos de su publicación en el Boletín Diario de dicha entidad, e incorpórese en el sitio web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

                                                                                    

FIRMADO: Lic. Narciso MUÑOZ – Director;  Dr. Emilio FERRE – Director; Dr. José Luis PUNGITORE – Director.