Resolución Nº 15.161

 

                                   BUENOS AIRES, 25 de agosto de 2005.-

 

RESOLUCION Nº 15.161

 

                        VISTO el Expediente Nº 211/05 rotulado “BANCO HIPOTECARIO S.A. s/ dispensa de informar”; lo dictaminado por el Área de Monitoreo de Mercados a fojas 1069/1084 y por la Subgerencia de Bolsas, Mercados y Cajas de Valores a fojas 1085/1094 y 1095; y

 

                        CONSIDERANDO

                        I.- Antecedentes

                        Que las presentes actuaciones tienen base en la oscilación de precios producida a partir de mediados de Febrero de 2005 como consecuencia de la información aparecida en la prensa nacional el 15/02/05, relativa a la oferta de compra por parte de BANCO HIPOTECARIO S.A. (BHIP) de la sucursal argentina de BANCA NAZIONALE DEL LAVORO (BNL) (fs. 61 vta.).

                        Que el Sector de Monitoreo de Mercados de esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (CNV) advirtió que una vez que se hizo pública la información de que BHIP compraría la sucursal argentina de BNL el valor de la acción Clase “D” de BHIP registró un aumento del 41,46% (fs. 1070).

                        Que dicho Sector de Monitoreo de Mercados señaló que al cierre del 14/02/05 la acción de BHIP cotizaba a $ 12,15 mientras que al 17/02/05 había ascendido a $ 17,20 (fs. 1070).                  Que a la luz de dicho incremento del valor de esa especie, y la información referida al acuerdo de pago a BNL en acciones de BHIP Clase “D”, este Organismo decidió iniciar una investigación relativa a la negociación de la especie BHIP en el mercado local durante un período que se consideró representativo a los efectos de formar opinión respecto a su comportamiento (fs. 1069/1084).

                        II.- Objeto de la investigación

                        Que a fin de analizar el volumen de la especie, el Sector de Monitoreo de Mercados evaluó la totalidad de las operaciones registradas en la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES (BCBA) durante el período 01/11/04 al 30/06/05, el cual fue tomado como referencia para analizar las negociaciones en la especie BHIP.

 

                        Que allí se observó que DOLPHIN FUND PLC (DOLPHIN), INVERSIONES FINANCIERAS DEL SUR S.A. (IFISA), tenedores de acciones clase “D” de BHIP y el Sr. ELSZTAIN, Eduardo Sergio (ELSZTAIN) - Vicepresidente de BHIP - y miembro del directorio y apoderado de los dos accionistas mencionados, participaron activamente en la operatoria en cuestión.

                        Que analizado el período tomado como referencia para el estudio de las operaciones, se determinó que existió un aumento significativo del volumen negociado en la especie BHIP entre Noviembre de 2004 y Febrero de 2005 (ver gráfico de fs. 1075).

                        Que DOLPHIN operó vendiendo durante todo el período; el Sr. ELSZTAIN lo hizo vendiendo sólo en el mes de Noviembre de 2004 e IFISA operó en ambos lados del mercado, aunque predominantemente comprando.

                        Que conforme surge de la información ingresada el 15/02/05 por BHIP a la AUTOPISTA DE INFORMACIÓN FINANCIERA (AIF) en el sitio web CNV, del “Cuadro de Accionistas” surge que tanto DOLPHIN como IFISA pertenecen al grupo identificado como “Accionistas Principales”, todos ellos tenedores de acciones clase “D”.

                        Que en la investigación practicada se constató que, DOLPHIN operó vendiendo a través de Raymond James Argentina SBSA, Idus SBSA, Lasa SBSA, Rabello y Cía. SBSA, Valfinsa Bursátil SBSA y SBS SBSA.

                        Que IFISA apareció comprando y vendiendo a través de SBS SBSA, Raymond James Argentina SBSA, Idus SBSA, Rabello y Cía. SBSA y Puente Hnos. SBSA, mientras que el Sr. ELSZTAIN fue encontrado operando a nombre propio sólo durante el mes de Noviembre de 2004 a través de Raymond James Argentina SBSA y SBS SBSA.

                        Que a fs. 1072, se constató que las personas autorizadas a operar por DOLPHIN e IFISA, en la mayoría de los casos resultaron ser las mismas, conforme se detalla a continuación:

Soc. de Bolsa

 

Autorizado por IFISA

Autorizado por Dolphin Fund PLC

Raymond James Argentina SBSA

Elsztain Eduardo S. (Rep.Legal / Apod.)

Zang Saúl (Rep. Legal / Apoderado)

Elsztain Alejandro (Rep. Legal / Apod.)

Malik Yael (Rep. Legal / Apoderado)

Slipakoff Marcos Sergio (Rep. Legal / Apoderado)

Elsztain Eduardo Sergio (Director)

Mindlin Marcos Marcelo (Director)

 

SBS SBSA

Elsztain Eduardo Sergio (Presidente)

Zang Saúl  (Director)

Elsztain Alejandro (Director)

Malik Yael

Mindlin Damián Miguel (Rep.Legal)

Malik Yael (Rep. Legal)

Elsztain Eduardo Sergio (Presidente)

Zang Saúl (Director)

Lifsic Clarisa

Malik Yael

Slipakoff Marcos S.

Idus SBSA

Elsztain Eduardo Sergio (Presidente)

Zang Saúl  (Vice Presidente)

Elsztain Alejandro (Director)

Malik Yael

Elsztain Eduardo Sergio (Presidente)

Zang Saúl (Vice Presidente)

Lifsic Clarisa (Rep. Legal)

Malik Yael

Slipakoff Marcos S.

Valfinsa Bursátil SBSA

 

Elsztain Eduardo Sergio(Rep. Legal

Zang Saúl (Rep. Legal)

Lifsic Clarisa (Rep. Legal)

Malik Yael

Slipakoff Marcos S.

Rabello y Cía SBSA

Elsztain Eduardo Sergio (Presidente)

Zang Saúl (Director)

Elsztain Alejandro Gustavo (Director)

Malik Yael

Elsztain Eduardo Sergio (Rep. Legal)

Zang Saúl (Rep. Legal)

Lifsic Clarisa (Rep. Legal)

Slipakoff Marcos S.

Lasa SBSA

Elsztain Eduardo Sergio (Rep.Legal /Apod.)

Zang Saúl (Rep. Legal/Apoderado)

Elsztain Alejandro Gustavo (Rep. Legal / Apoderado)

Malik Yael

Elsztain Eduardo Sergio (Rep. Legal)

Mindlin Marcos Marcelo (Rep. Legal)

Mindlin Damián Miguel (Apoderado)

Malik Yael (Apoderado)

Puente Hnos SBSA

Elsztain Eduardo Sergio (Presidente

Zang Saúl (Director)

Elsztain Alejandro Gustavo (Director)

Malik Yael

Elsztain Eduardo Sergio (Director)

Mindlin Marcos Marcelo (Director)

Mindlin Damián Miguel)

Malik Yael

 

                               Que a fs. 1073 se informó que los ADSs de BHIP cotizan en el mercado OTC “PORTAL”, bajo la regla 144A de la  SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION (SEC).

                        Que el Sector de Monitoreo de Mercados destacó que si bien no se logró obtener información respecto a la negociación de los ADSs de BHIP, ello no resultó relevante a los efectos de emitir opinión respecto a las operatorias registradas en el mercado local.

                        III.- Hechos que sustentan los cargos formulados

                        Que de la investigación practicada surge que en el período analizado, especialmente entre el 01/11/04 y el 14/02/05, DOLPHIN, IFISA y el Sr. ELSZTAIN participaron activamente en el mercado de acciones de la especie BHIP, comprando y/o vendiendo en porcentajes muy significativos respecto del volumen total registrado (fs. 1081/1082).

                        Que del volumen total operado en el período Noviembre/04 a Junio/05, V/N 7.738.856, surge que los tres comitentes concentraron el 71,41% del mercado: DOLPHIN el 35,86%, IFISA el 32,48% y el Sr. ELSZTAIN el 3,07% (fs. 1075).

                        Que a fs. 1076 se refleja la incidencia que tuvo la intervención de DOLPHIN, IFISA y el Sr. ELSZTAIN, sobre los volúmenes mensuales registrados en el período analizado el cual resultó inusual comparado con el volumen histórico de la especie BHIP, así como con el registrado en los meses posteriores a Febrero de 2005.

                        Que se observó que el aumento de liquidez de la especie BHIP se encontró directamente influenciado por la participación de éstos, atento a que cuando dejaron de participar los volúmenes decrecieron, ya que a partir de Marzo/05 su participación en la negociación de la especie BHIP disminuyó y en consecuencia el volumen operado cayó abruptamente.

                        Que el mercado de acciones de BHIP no reúne las condiciones de liquidez, apertura (presencia de muchos participantes) y profundidad, ya que no se trata de un mercado líquido, tal como se desprende del cuadro de fs. 1078, en donde se destacó la participación mensual del volumen operado en BHIP respecto del total de acciones operado en la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES (BCBA).

                        Que el elevado nivel de participación en la negociación por parte de DOLPHIN, IFISA y ELSZTAIN (tanto en las compras como en las ventas) resultaron determinantes en el proceso de formación del precio de las acciones clase “D” de BHIP, por lo menos, en el período Noviembre/04 a Febrero/05 donde su participación mensual oscila entre 69,34% y el 99,42%. (79,40% a Noviembre/04; 94,57% a Diciembre/04; 99,42% a Enero/05, y 69;34% a Febrero/05) lo que permitiría caracterizarla como dominante en la especie.

                        Que si bien la participación de los accionistas continuó durante todo el mes de Febrero de 2005, el análisis y las conclusiones referidas al precio de la acción en la investigación practicada por este Organismo, consideraron como fecha límite el 14/02/05, ya que a partir de ese momento con la notificación pública de la posible fusión de BHIP con BNL, no resultó posible determinar qué porción de la suba posterior respondió a la nueva información y cuál al accionar de DOLPHIN e IFISA

                        Que aún cuando el volumen de las ventas por parte de los accionistas intervinientes ha resultado mayor que las compras, la “concentración vendedora” verificada en esos tres comitentes (55% del volumen total del período Noviembre/04 a Junio/2005) los ubicó en una posición dominante en el mercado vendedor, y en consecuencia en posición de influir sobre el proceso de formación de precios

                        Que para ilustrar mejor este hecho, se expuso que desde el 01/02/05 al 14/02/05, DOLPHIN estuvo presente en el 96% de las ventas, es decir fue prácticamente el único vendedor y en ese período el precio de cotización de la acción de BHIP aumentó el 10,45%. (fs. 1078).

                        Que al 29/10/04 (día anterior al inicio del período estudiado en las presentes actuaciones), el precio de cierre de la acción fue de $ 6,80, y el precio de cierre de la acción del 14/02/05 fue de $ 12,15 (fs. 1079).

                        Que por lo tanto, entre el 01/11/04 y el 14/02/05 el precio registró una suba del 78,68%, mientras que entre el 01/01/04 y el 29/10/04,  la variación  del precio  de  la  especie  fue  del - 17,05% (fs. 1079)

                        Que en el período de tres meses y medio (01/11/04 al 14/02/05) la acción de BHIP registró una suba del 78,68% en su precio, habiéndose concluido que ello obedeció a la participación de DOLPHIN, IFISA y del Sr. ELSZTAIN (fs. 1082).

                        Que todo el período de intervenciones en el mercado de la especie y la consecuente activa participación en la formación de precios de la misma por parte del Vicepresidente de BHIP y de algunos directores, a través de las sociedades accionistas que ellos representan, fue contemporáneo con el proceso de negociaciones que se llevaban a cabo con BNL (fs. 1082).

                        Que por último, Monitoreo de Mercados determinó que la intervención en la negociación en la especie BHIP valorizó la cotización de la acción y mostró la existencia de una plaza más líquida de lo habitual para esa especie, lo que permite inferir una estrategia manipulativa por parte de los comitentes individualizados y la consiguiente valorización de sus patrimonios (fs. 1083).

                        Que asimismo se habría valorizado el patrimonio del resto de los “Accionistas Principales” ya que varias de las personas autorizadas a operar en las operaciones analizadas son a su vez directores o representantes de tales sociedades (Ver fs. 1083).

                        IV.- Manipulación del Mercado

                        Que la manipulación involucra la compra o venta de un título valor con el propósito de crear una apariencia falsa o errónea de transacciones frecuentes o de elevar o deprimir el precio del valor negociable, lo que incide en la compra o venta de terceras personas (Black ‘s Law Dictionary , West Publishing Co., pág. 963, 6ta. ed., 1990).

                        Que la INTERNATIONAL ORGANIZATION OF SECURITIES COMMISSIONS (IOSCO) ha emitido un documento público titulado “Investigating and Prosecuting Market Manipulation” en donde se delinearon los aspectos fundamentales de tal práctica y sus efectos nocivos sobre la transparencia y confianza pública que debe primar en los mercados de valores negociables, los que se destacan a continuación.

                        Que un elemento clave para determinar la capacidad para influenciar sobre el precio (o volumen) de un valor negociable por parte de un manipulador está dado por el control sobre su oferta.

                        Que a través del dominio y el control del mercado, tanto quien detenta dicho control como quien coopera con él están en condiciones de manipular el valor negociable.

                        Que dado que es esencial que los precios de los valores negociables sean fijados por el libre criterio colectivo de los compradores y vendedores en igualdad de condiciones, las entidades reguladoras tienen por finalidad evitar que partes interesadas puedan afectar artificialmente su precio, con el fin de proteger que el mecanismo de formación de precios sea imparcial.

                        Que por otra parte, se ha sostenido que constituye un elemento básico para la manipulación en transacciones con títulos valores, la interferencia intencional por una o varias personas en el libre juego de su oferta y demanda.

                        Que entre esas conductas, queda especialmente comprendida toda negociación activa, real o aparente del título valor, aún cuando se produzca efectivamente su transferencia.

                        Que de igual modo, queda alcanzada toda práctica o curso de acción mediante el cual se pretenda artificialmente causar un alza o baja en su precio, o afectar de cualquier otro modo el normal mecanismo de su formación o incidir en su liquidez o volumen negociado.

                        Que es suficiente para la configuración de la manipulación, la exteriorización de una actividad dirigida a interferir en el libre juego de la oferta y demanda que pretenda o permita la artificial afectación del precio.

                        Que del mismo modo, la ausencia de un perjuicio concreto a persona determinada es irrelevante para la configuración o no de la infracción administrativa, porque en el aspecto administrativo la infracción atiende y resguarda el principio de la realidad de la actividad del mercado.

                        Que según BIANCHI, (“Régimen de la Transparencia en la Oferta Pública”, pág. 82) una maniobra manipulativa está compuesta de una serie de operaciones; ello plantea un serio problema para distinguir lo lícito de lo ilícito, ya que usualmente –salvo el caso de las wash sales y matched orders- cada una de esas operaciones es correcta; lo ilícito residiría en un esquema subyacente, en el que racionalmente se integra la voluntad manipulativa de afectar artificialmente los precios, con una sucesión de operaciones en el mercado, y/u otros actos, idónea para producir el efecto buscado.

                        V.- Normativa aplicable – Manipulación y engaño al Mercado

                        V. 1.- Artículo 34 del Decreto Nº 677/01

                        Que esta norma dispone que los emisores, intermediarios, inversores o cualquier otro interviniente o participante en los mercados de valores negociables o de contratos a término, de futuros y opciones de cualquier naturaleza, deberán abstenerse de realizar, por sí o por interpósita persona, en ofertas iniciales o en mercados secundarios, prácticas o conductas que pretendan o permitan la manipulación de precios o volúmenes de los valores negociables, alterando el normal desenvolvimiento de la oferta y la demanda, debiendo observar especialmente las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes.

                        V.2.- Artículo 27 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001)

                        Que este artículo establece que las personas físicas o jurídicas allí indicadas deberán abstenerse de realizar prácticas o conductas que pretendan o permitan la manipulación de precios o volúmenes de los valores negociables, futuros u opciones negociados en los mercados; asimismo, deberán abstenerse de afectar artificialmente la formación de precios, liquidez o el volumen negociado de uno o más valores negociables, futuros u opciones o realizar transacciones con el propósito de crear la apariencia falsa de existencia de oferta y demanda o de un mercado activo, aún cuando se produzca efectivamente la transferencia de los valores negociables, futuros u opciones.

                        VI.- Valoración de la conducta de DOLPHIN, IFISA y ELSZTAIN

                             Que a la luz de lo investigado a fs. 1069/1084 se concluyó que existirían suficientes elementos para presumir que la suba producida en el período comprendido entre el 1º de Noviembre de 2004 y el 14 de Febrero de 2005 en el precio de las acciones clase “D” de BHIP no habría respondido al libre juego de la oferta y la demanda, sino que habría existido una conducta tendiente a modificar artificialmente el precio de la acción.

                        Que el dictamen jurídico de fs. 1085/1094 señaló que los elementos considerados en la investigación llevan a presumir la posible existencia de manipulación por parte de DOLPHIN, IFISA y ELSZTAIN, prevista y reglada por los artículos 34 del Decreto 677/01 y artículo 27 incisos b.1), c.1) y c.1.2) del Capítulo XXI -Transparencia en el ámbito de la Oferta Pública- de las NORMAS de esta CNV.

                        Que por último señaló que, cualquiera fuera el móvil perseguido con las intervenciones realizadas, ello produjo como resultado la valorización económica de los patrimonios de DOLPHIN e IFISA, en tanto al 29/10/04 las acciones clase “D” de BHIP estaban valorizadas a $ 6,80 y al 14/02/05 las mismas estaban valorizadas a $ 12,15.

                        VI.- Conclusiones

                        Que los hechos expuestos ameritan sustanciar sumario administrativo en los términos de la Ley Nº 17.811 a DOLPHIN FUND PLC y a sus representantes legales, apoderados y/o autorizados a operar ante las sociedades de bolsa; a INVERSIONES FINANCIERAS DEL SUR S.A. y a sus representantes legales, apoderados y/o autorizados a operar ante las sociedades de bolsa, y al Sr. Eduardo Sergio ELSZTAIN, por posible infracción a lo dispuesto por los artículos 34 del Decreto Nº 677/01 – Manipulación y engaño al mercado - y 27 incisos , b.1.), c.1) y c.1.2) del Capítulo XXI – Transparencia en el Ambito de la Oferta Pública – de las NORMAS (N.T. 2001).

                        Que en virtud de lo dispuesto por el artículo 1º inciso c) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001), se deja constancia en forma expresa que las referidas posibles infracciones reciben en esta instancia un encuadramiento legal meramente provisorio.

                        Que la presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 12 de la Ley Nº 17.811 (texto modificado por Dto. Nº 677/01).

 

                        Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Instruir sumario a: (i) DOLPHIN FUND PLC y a sus representantes legales, apoderados y/o autorizados a actuar ante las sociedades de bolsa, Sres. Eduardo Sergio ELSZTAIN (DNI 14.014.114); Marcos Marcelo MINDLIN (DNI 16.785.538); Saúl ZANG (DNI 4.533.949); Clarisa Diana LIFSIC de ESTOL (DNI 16.247.555); Yael MALIK (DNI 23.463.147); Marcos S. SLIPAKOFF (DNI 14.922.745) y Damián Miguel MINDLIN (DNI 17.819.888); (ii) a INVERSIONES FINANCIERAS DEL SUR S.A. y a sus representantes legales, apoderados y/o autorizados para actuar ante las sociedades de bolsa, Sres. Eduardo Sergio ELSZTAIN (DNI 14.014.114); Saúl ZANG (DNI 4.533.949); Alejandro Gustavo ELSZTAIN (DNI 17.737.414); Yael MALIK (DNI 23.463.147), Marcos Sergio SLIPAKOFF (DNI 14.922.745); Damián Miguel MINDLIN (DNI 17.819.888) y Marcos Marcelo MINDLIN (DNI 16.785.538) y (iii) al Sr. Eduardo Sergio ELSZTAIN, por posible infracción a lo dispuesto por los artículos 34 del Decreto Nº 677/01 y 27 incisos , b.1.), c.1) y c.1.2) del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001).

ARTICULO 2º.- A los fines previstos por los artículos 12 de la Ley Nº 17.811 (texto modificado por Dto. Nº 677/01) y 8º del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001), se fija audiencia preliminar para el día  26 de setiembre de 2005.

ARTICULO 3º.- Designar Conductor del sumario al Señor Director Dr. Emilio FERRE.

ARTICULO 4º.- Correr traslado de los cargos a los sumariados por el término y bajo apercibimiento de ley, con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTICULO 5º.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, a los efectos de su publicación en su Boletín e incorpórese en el sitio web del Organismo en www.cnv.gov.ar