Resolución Nº 15.119

BUENOS AIRES, 21 de julio de 2005.-

 

 

RESOLUCIÓN N° 15.119

 

 

VISTO el Expediente Nº 813/05 rotulado “BANCO HIPOTECARIO S.A. s/Verificación”; lo dictaminado por la Gerencia de Emisoras a fs. 744/759; y

 

CONSIDERANDO:

 

I.- Antecedentes

 

Que esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) centró la investigación en este expediente en el análisis de la posible falta de adecuación justificante del pago durante el año 2005 a directores y gerentes de BANCO HIPOTECARIO SOCIEDAD ANÓNIMA (BHSA) -sociedad autorizada para ofertar públicamente y cotizar acciones representativas de su capital- de remuneraciones realizadas durante el ejercicio con cierre al 31/12/04.

 

Que así, cabe determinar si las decisiones de BHSA referidas a tales retribuciones se han ajustado a las normas, principios y pautas imperantes en la materia.

 

Que igualmente, corresponde establecer la existencia y en su caso, suficiencia y oportunidad de difusión de la información relevante referida a este particular por los administradores, síndicos y responsable de relaciones con el mercado de BHSA.

 

II.- Documentación analizada

 

Que a partir del 21/06/05, funcionarios de esta CNV realizaron en la sede de BHSA una verificación relacionada con el pago de honorarios y remuneraciones a sus directores -tanto ejecutivos como no ejecutivos- y gerentes, para el período 2003/2005 (conf. acta agregada a fs. 6).

 

Que conforme resulta de lo actuado por dichos profesionales, se cursaron al BHSA requerimientos ampliatorios de información (fs. 121; 579; 582; 584 y 587) que, a la fecha, se encuentran satisfechos (fs. 7/ 114; 122/578; 588/611; 620/632; 635/638, 643/728 y 729/743).

 

Que los elementos obtenidos permitieron efectuar un análisis inicial que tuvo como objeto:

 

a) La instrumental entregada en la ocasión por BHSA, que incluye un detalle de los honorarios percibidos por sus directores desde el año 2003 al 2005, de la que, en forma puntual, surge durante el año 2005 el pago a directores designados por los titulares de acciones clase D integrantes del comité ejecutivo por el concepto “SAR” y participación en las ganancias distribuidos del siguiente modo:

 

LIFSIC de ESTOL, Clarisa

3.159.010

ELSZTAIN, Eduardo

10.740.634

ZANG, Saúl

1.895.406

RESNIK, Gabriel

132.690

VERGARA DEL CARRIL, Pablo

132.690

VIÑES, Ernesto

4.252.715

 

Que cabe aclarar que la referencia a “SAR” corresponde al Régimen de Derechos sobre la Apreciación del Valor Accionario, del que son eventuales beneficiarios los directores integrantes del comité ejecutivo y personal gerencial de BHSA.

 

Que en los montos percibidos por los Sres. Lifsic de Estol, Elsztain y Zang se incluyen ambos conceptos: Participación en ganancias y SAR.

 

Que conforme surge de los antecedentes reunidos, adicionalmente el personal gerencial de BHSA habría percibido la suma de $10.614.770 por la apreciación del valor de la acción.

 

Que originalmente dicho régimen fue establecido por la asamblea general ordinaria N° 13 del 28/04/99 y complementado en la reunión del directorio del 05/04/00, que aprobó las Normas Complementarias sobre el Régimen sobre Apreciación del Valor Accionario y Régimen de Participación en las Ganancias.

 

b) Que prima facie, habiendo sido revisadas con motivo de la presente investigación las actas de directorio del corriente año remitidas por BHSA a través de la Autopista de la Información Financiera, no se ha advertido que la distribución aprobada por el comité ejecutivo hubiese sido informada al órgano de administración para su tratamiento y decisión.

 

c) La documental remitida anteriormente por BHSA a esta CNV.

 

III.- Remuneración del directorio: doctrina

 

Que el régimen positivo nacional contempla previsiones específicas en lo referente a la remuneración de los administradores societarios; así, la normativa en vigor recoge la experiencia nacional anterior a la sanción de la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550 (LSC), cuando “al remunerar a los directores se (cometían) abusos en perjuicio de los accionistas” (ZAVALA RODRÍGUEZ; “Código de Comercio…”, T. I, com. art. 335).

 

Que dicho autor dejó constancia acerca de la existencia de “estatutos en que se fija un porcentaje muy elevado de remuneración para el directorio y un porcentaje superior aún para el ‘Consejo de Administración’ constituido generalmente por ‘los dueños de la sociedad’; permítasenos este concepto antijurídico pero real, en muchos casos. Poco queda a veces, aunque las ganancias de la sociedad sean grandes, para los accionistas” (ob. cit.).

 

Que aunque parcialmente, la preocupación de ZAVALA RODRÍGUEZ ha sido recogida por la legislación y doctrina moderna; así, NISSEN (“Ley de Sociedades Comerciales”, Segunda Edición, T. 4, com. art. 261) explica que “la norma del art. 261, LSC, tiene un objetivo concreto: proteger el derecho al dividendo del accionista y evitar que las ganancias del ejercicio pasen exclusivamente a manos de los directores, lo cual ha sido un supuesto muy corriente con anterioridad a la sanción de la ley 19.550. Se trata de evitar la existencia de directores ricos con accionistas pobres, lo cual importa, en puridad, una subversión de valores”.

 

Que NISSEN añade que se trata de “balancear la importante función que el directorio cumple y el correspondiente derecho de sus integrantes de percibir una justa remuneración, con la posibilidad de la percepción de dividendos por los accionistas, que constituye un derecho esencial de los mismos (arts. 1°, 11, 68 y 224 LSC)”.

 

IV.- Remuneración del directorio: marco normativo

 

Que aunque no se trate de un supuesto difundido, no contraría los términos del artículo 261 de la LSC que la remuneración del directorio se encuentre establecida en el estatuto; así, se ha afirmado que puede determinarse “por vía estatutaria, lo cual constituye un supuesto de muy infrecuente aplicación, y que consiste en la fijación, por el estatuto, de un monto determinado o de un sistema de porcentajes sobre las ganancias del ejercicio, discriminando las funciones cumplidas por cada uno de los directores” (ob. cit ) y que “en principio, la pauta básica para las remuneraciones debe ser fijada en el estatuto social, a través de un porcentaje sobre las ganancias del ejercicio u otro criterio similar…” (MASCHERONI; “Sociedades Anónimas”, p. 237, ed. 1.984);

 

Que la remuneración del directorio también puede fijarse por el consejo de vigilancia en los términos del artículo 281 inc. d), LSC.

 

Que conforme con el artículo 234 inc. 2°, LSC, la fijación de la retribución constituye una atribución de la asamblea ordinaria de accionistas.

 

Que cualquiera sea el supuesto particular, resultan de aplicación las limitaciones del mencionado artículo 261, a saber:

 

1) el tope “máximo de las retribuciones”, “por todo concepto”, “no podrá exceder del veinticinco por ciento de las ganancias”;

 

2) cuando no se distribuyen dividendos existe una limitación del cinco por ciento; pasible de incremento proporcional a la distribución hasta alcanzar el porcentual máximo ”cuando se reparta el total de las ganancias”, y

 

3) para el supuesto de ganancias inexistentes o reducidas “sólo” podrán excederse los límites anteriores para recompensar “el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas” por resolución de la asamblea, a quien deberá someterse la cuestión como punto expreso del orden del día.

 

Que según NISSEN, cualquier interpretación no podrá omitir considerar “el fundamento mismo del art. 261… de indudable contenido ético, que vincula a la remuneración de los administradores con el resultado del ejercicio económico de la sociedad, al cual no son, por supuesto, ajenos” (ob. cit.).

 

V.- Remuneración del directorio: normas de esta CNV

 

Que en el ámbito de actuación de esta CNV también resulta de aplicación el Capítulo III de las NORMAS (NT 2001 y mod.) que, entre otras especificaciones:

 

a) establece que cuando las remuneraciones al directorio y al consejo de vigilancia deban ser tratadas como punto expreso del orden del día en función de lo establecido por el artículo 261, LSC, el directorio deberá indicar en forma fundada en la asamblea que las remuneraciones son adecuadas y que en caso de ganancias reducidas ellas se originan en la escasa rentabilidad del patrimonio neto (art. 6°).

 

b) impone el uso de fórmulas predeterminadas para la redacción del orden del día (artículo 5°, Cap. cit.), para recompensar el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas por parte de uno o más directores, frente a lo reducido o a la inexistencia de ganancias (p.ej.: "Consideración de las remuneraciones al directorio y al consejo de vigilancia ($ ..... importe asignado) correspondientes al ejercicio económico finalizado  el ... el cual arrojó quebranto computable en los términos de las Normas de la Comisión Nacional de Valores”).

 

c) en caso de omisión, obliga al directorio a convocar a una nueva asamblea dentro de los SESENTA (60) días corridos de realizada la anterior, para considerar las retribuciones al directorio y consejo de vigilancia.

 

d) en su defecto, prevé que los directores deben devolver a la sociedad la suma percibida en exceso, sin perjuicio de las sanciones correspondientes.

 

VI.- Remuneración del directorio: Estatuto de BHSA

 

Que inicialmente, el estatuto acordado por el PODER EJECUTIVO NACIONAL (PEN) a través del artículo 27 del Decreto PEN N° 924/97 reglamentario de la Ley N° 24.855 (que transformó al BANCO HIPOTECARIO NACIONAL en BHSA) disponía respecto de la remuneración de los integrantes del órgano de administración de BHSA lo siguiente:

 

“Artículo 14. REMUNERACIÓN:

a) Miembros no ejecutivos: Las funciones de los miembros no ejecutivos del Directorio serán remuneradas según lo resuelva anualmente la Asamblea Ordinaria en forma global y se repartirá entre ellos en forma igualitaria, y entre sus suplentes en proporción al tiempo que reemplazaron a esos titulares. La asamblea autorizará los montos que podrán pagarse a cuenta de dichos honorarios durante el ejercicio en curso, sujeto a ratificación por la asamblea que considerará dicho ejercicio.

b) Miembros ejecutivos: El Presidente, y demás directores de la Sociedad que cumplan funciones ejecutivas, técnico-administrativas o comisiones especiales recibirán una remuneración por dichas funciones o comisiones de nivel acorde con el vigente en el mercado, que será fijada por el Directorio, con la abstención de los nombrados, quienes serán reemplazados a esos efectos por sendos suplentes. Estas remuneraciones conjuntamente con las de la totalidad del Directorio, estarán sujetas a ratificación por la Asamblea según el régimen del Artículo 261 de la Ley 19.550 y sus modificatorias.

c) Regla general: Las remuneraciones de los directores establecidas por los incisos a) y b) anteriores, deberán fijarse con arreglo a lo dispuesto por el Artículo 261 de la Ley 19.550 y sus modificatorias”.

 

Que el estatuto actual, texto ordenado por asamblea general extraordinaria del 13/04/00, de similar tenor pero con la modificación del inciso c) del artículo 14 y el agregado del nuevo artículo 19, dispone:

 

“Artículo 14. REMUNERACIONES:

a) Miembros no ejecutivos: Las funciones de los miembros no ejecutivos del Directorio serán remuneradas según lo resuelva anualmente la Asamblea Ordinaria de Accionistas en forma global y se repartirá entre ellos en forma igualitaria y entre sus suplentes en proporción al tiempo que reemplazaron en forma definitiva a esos titulares. La Asamblea Ordinaria de Accionistas autorizará los montos que podrán pagarse a cuenta de dichos honorarios durante el ejercicio en curso, sujeto a ratificación por la Asamblea que considere dicho ejercicio.

b) Miembros ejecutivos: El Presidente, y demás directores de la Sociedad que cumplan funciones ejecutivas, técnico-administrativas o comisiones especiales recibirán una remuneración por dichas funciones o comisiones de nivel acorde con el vigente en el mercado, que será fijada por el Directorio, con la abstención de los nombrados, quienes serán reemplazados a esos efectos por sendos suplentes. Estas remuneraciones, conjuntamente con las de la totalidad del Directorio, estarán sujetas a ratificación por la Asamblea según el régimen del Artículo 261 de la Ley 19.550 y sus modificatorias.

c) Regla general:

(i) Los directores podrán percibir un componente de sus honorarios o remuneraciones basado en el valor de las acciones de la Sociedad y/o participaciones en las utilidades de la misma, previéndose en este último caso porcentajes sobre las utilidades netas y líquidas del respectivo ejercicio, pudiendo tales bonificaciones y/o porcentajes de participación ser mayores en el caso de directores que presten funciones ejecutivas y/o técnico-administrativas o cumplan comisiones especiales.

(ii) Las remuneraciones de los directores establecidas por los incisos a), b) y c) (i) anteriores, deberán fijarse con arreglo a lo dispuesto por el Artículo 261 de la Ley 19.550 y sus modificatorias”.

 

“Artículo 19º - COMITE EJECUTIVO:

 

El Comité Ejecutivo tendrá a su cargo la gestión de los negocios ordinarios de la Sociedad. a) Integración y designación: Estará integrado por el número de directores elegidos por las acciones clase D que  fije el Directorio entre un mínimo de CINCO (5) y un máximo de NUEVE (9) miembros titulares, e igual o menor número de suplentes. Sus integrantes serán designados por el Directorio y durarán en su cargo DOS (2) ejercicios, pero no más allá de la permanencia en el Directorio, pudiendo ser reelegidos indefinidamente en esas condiciones, si fueran electos o reelectos como directores por las acciones clase D. El Comité Ejecutivo elegirá, de entre sus miembros, a quienes actuarán como Presidente y Vicepresidente de dicho cuerpo. b) Reuniones: Se reunirá como mínimo una vez por mes y en cada oportunidad que lo solicite su Presidente, quien lo reemplace, o cualquiera de sus miembros. El quórum se constituirá con la mayoría absoluta de los miembros que lo integren y adoptará sus resoluciones por el voto de la mayoría de los presentes. El Gerente General, o quien en su caso lo reemplace, deberá asistir con carácter permanente a las reuniones del Comité Ejecutivo. c) Facultades: Son facultades y deberes del Comité Ejecutivo: I) Conducir la gestión ordinaria de los negocios de la Sociedad y de todos los asuntos que delegue el Directorio. II) Desarrollar la política comercial, crediticia y financiera de la Sociedad con sujeción a los objetivos aprobados por el Directorio. III) Crear, mantener, suprimir, reestructurar o trasladar las dependencias y sectores de la organización administrativa y funcional de la Sociedad. IV) Crear Comités Especiales, aprobar estructuras o niveles funcionales determinando el alcance de sus funciones. V) Aprobar la dotación del personal, efectuar los nombramientos del Gerente General, los Subgerentes Generales, Vicepresidentes Ejecutivos y demás Gerentes Principales y de Área, fijar sus niveles de retribuciones, condiciones de trabajo y cualquier otra medida de política de personal, incluidas las promociones. Será facultad del Gerente General el efectuar nombramientos, disponer pases, traslados, y/o remociones, así como el aplicar las sanciones que pudieren corresponder, en relación al restante personal de la Sociedad. VI) Proponer al Directorio la creación, apertura, traslado o cierre de sucursales, agencias o representaciones dentro o fuera del país. VII) Supervisar la gestión de las sociedades subsidiarias y de aquellas en cuyo capital participe la Sociedad y proponer al Directorio la constitución, adquisición o venta total o parcial de participaciones en sociedades que tengan por objeto la prestación de servicios complementarios a la actividad financiera. VIII) Someter a consideración del Directorio el régimen de contrataciones de la Sociedad, el presupuesto anual, las estimaciones de gastos e inversiones, los niveles de endeudamiento necesarios y los planes de acción a desarrollar. IX) Aprobar quitas, esperas, refinanciaciones, novaciones, remisiones de deuda y/o renuncias de derechos, cuando así resulte necesario y/o conveniente al giro ordinario de los negocios sociales. X) Dictar su propio reglamento interno”.

 

VII.- Otros antecedentes

 

Que como antecedentes adicionales es imperioso mencionar que la asamblea general ordinaria de accionistas celebrada el 28/04/99 aprobó una moción consistente en extender a los directores integrantes del comité ejecutivo “los regímenes de ‘Participación en las Ganancias’ y de ‘Derechos sobre Apreciación del Valor Accionario del Banco Hipotecario S.A.’, aprobados para el primer nivel gerencial por el Directorio de BHSA el 14/08/98”.

 

Que respecto del segundo de los regímenes la propuesta aprobada comprendía las siguientes pautas:

 

(i) El valor final obligaba a ponderar la cotización de la acción durante “los NOVENTA (90) días siguientes a la publicación del primer balance posterior al período de devengamiento que corresponda”.

 

(ii) El beneficio “se devengará al cierre del tercer, cuarto y quinto Ejercicio posteriores al Ejercicio cerrado al 31-12-98”.

 

Que este plan plurianual o quinquenal se extendía hasta el 31/12/03, según lo ratificado por las normas reglamentarias de ambos regímenes dictadas -“de conformidad a la delegación hecha por la Asamblea General Ordinaria N° 13, celebrada el 28 de abril de 1999”- por el directorio el 05/04/00 (fs. 73/75).

 

Que se infiere de la regulación reglamentaria que se computaba -acorde con la época y fuera de la realidad actual- como objetivo primordial, de acuerdo con “la convertibilidad dispuesta por la Ley 23.928”, que la estimación del valor accionario reflejara en todo momento “una apreciación en términos de moneda constante”.

 

Que durante el acto asambleario el accionista autor de la propuesta -Bank of Bermuda Isle of Man Limited- completó su moción proponiendo “se delegue en el Directorio de la sociedad el dictado de las normas complementarias a que hubiere lugar, en relación a los regímenes propiciados, su instrumentación y mecanismos de cobertura”, sin otra modalidad o circunstancia accesoria, lo que fue aprobado.

 

Que es dable reseñar que la adopción de ambos regímenes se justificó en:

 

(i) “alinear al nivel gerencial del Banco con el interés de los accionistas” (cfr. acta de directorio del 14/08/98 (fs. 95/102), y

 

(ii) “alinear a la Dirección Ejecutiva de la sociedad con los intereses de los accionistas” (cfr. acta de asamblea general ordinaria de accionistas del 28/04/99 (fs. 86/94).

 

Que quedó así documentado que los intereses de los accionistas, de los gerentes y de los directores integrantes del comité ejecutivo debían encontrarse todos en la misma línea, sin que ninguna categoría pudiera salirse de ella.

 

Que por otra parte, vale consignar que las referidas normas reglamentarias se preocuparon por reiterar, para cada uno, “el carácter excepcional de este Régimen”.

 

VIII.- Asamblea general ordinaria de accionistas del 31/05/04

 

Que en dicha asamblea se incluyó como sexto punto del orden del día la “consideración de las remuneraciones abonadas al directorio por funciones técnico administrativas de $2504 miles, durante el ejercicio económico finalizado el 31/12/03, el cual arrojó quebranto computable en los términos de las Normas de la COMISIÓN Nacional de Valores y además, para los DIRECTORES INTEGRANTES DEL COMITÉ EJECUTIVO, la aprobación del pago de la cantidad de $2552 miles en concepto de participación en las ganancias y de $2500 miles por estimacion de la aprecIación del valor accionario, autorizado por la asamblea ordinaria N° 13, celebrada el 28/4/99”.

 

Que tocante a las remuneraciones, la Presidencia, mencionando “lo dispuesto en el Libro 1, Capítulo III.3., artículo 6°, apartado a) de las Normas de la Comisión Nacional de Valores”, hizo constar a nombre del directorio -como mera manifestación sin otro desarrollo, especificación, pormenor o respaldo- “… que las remuneraciones asignadas a sus miembros resultan, a su entender, adecuadas, ello en consideración a las responsabilidades, tiempo dedicado a sus funciones, competencias, idoneidad y valores de los servicios en el mercado, así como al desempeño por parte de los señores Directores de comisiones técnico-administrativas y/o funciones ejecutivas”.

 

Que en esta asamblea el accionista RITELCO S.A. efectuó una proposición única que posteriormente, a pedido del representante del accionista ESTADO NACIONAL, dividió en dos mociones.

 

Que la denominada “Moción N° 1”, consistente en “que se apruebe la suma de $2504 miles como retribución global de los señores Directores, en la forma que la misma ha sido distribuida de acuerdo a las previsiones estatutarias y en atención a las comisiones técnico-administrativas y funciones especiales desempeñadas por los mismos. Asimismo y con relación al actual ejercicio en curso, mociona para que los señores Directores perciban mensualmente, de conformidad a las previsiones estatutarias y a cuenta de honorarios por el corriente ejercicio, una suma similar a la total mensual percibida durante el año 2003” resultó aprobada sin registrarse votos en contra y con la abstención de Eduardo Elsztain, Saúl Zang y Clarisa Lifsic de Estol.

 

Que la “Moción N° 2”, que resultó aprobada de manera similar con la abstención de los nombrados y del ESTADO NACIONAL, presentaba el siguiente contenido: “que se apruebe el pago para los directores integrantes del Comité Ejecutivo de la cantidad de $2552 miles en concepto de participación en las ganancias y de $2295 miles por apreciación del valor accionario, importes ambos a ser distribuidos conforme determine el propio Comité Ejecutivo, según fuera autorizado por la Asamblea General Ordinaria N° 13, celebrada el 28/04/99. De acuerdo a lo aprobado en el punto IV, todo ello con cargo al ejercicio bajo consideración, delegándose en el Directorio las facultades para su registración”.

 

Que el tratamiento del séptimo punto del orden del día, consistente en la “CONSIDERACIÓN DE LA RENOVACIÓN Y ADECUACIÓN DEL PLAN DE REMUNERACIONES APROBADO POR LA ASAMBLEA ORDINARIA N° 13, DE CONFORMIDAD AL ART. 14, INC. C), AP. (I) DE LOS ESTATUTOS SOCIALES”, experimentó la siguiente alternativa: luego de reconocer “el vencimiento del Régimen de Derechos sobre Apreciación del Valor Accionario aprobado por Asamblea General Ordinaria N° 13, de fecha 28 de abril de 1999, aplicable a los señores Directores que integran el Comité Ejecutivo”, el accionista RITELCO S.A. “mociona y vota a fin que, de conformidad a lo prescripto en el inciso c) apartado (i) del artículo 14 del Estatuto de la sociedad, se renueve dicho Régimen en los mismos términos y condiciones, por un nuevo período de cinco (5) años, con excepción de: a) que se tomará como Valor Inicial a los fines del nuevo período, el correspondiente al Valor Final del régimen cuya renovación se trata; y b) que el devengamiento del beneficio opere a fin de cada año comprendido en el período de renovación, en la proporción correspondiente”.

 

IX.- Asamblea general ordinaria de accionistas del 28/04/05

 

Que dicha asamblea, en los temas que resultan de interés, trató y decidió como punto cuarto del orden del día la “CONSIDERACIÓN DE LAS RETRIBUCIONES AL DIRECTORIO POR FUNCIONES TÉCNICO ADMINISTRATIVAS POR UN TOTAL DE $3430 MILES, COMPUESTO DE $1424 MILES EN CONCEPTO DE HONORARIOS Y $2006 MILES EN CONCEPTO DE OTRAS REMUNERACIONES, CORRESPONDIENTES AL EJERCICIO ECONÓMICO FINALIZADO EL 31/12/04, EL CUAL ARROJÓ QUEBRANTO COMPUTABLE EN LOS TÉRMINOS DE LAS NORMAS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE VALORES”.

 

Que tocante a las remuneraciones, la Presidencia, mencionando a “lo dispuesto en el Libro 1, Capítulo III.3., artículo 6°, apartado a) de las Normas de la Comisión Nacional de Valores”, hizo constar a nombre del directorio -como mera manifestación- sin otro desarrollo, especificación, pormenor o respaldo, “…que las remuneraciones asignadas a sus miembros resultan, a su entender, adecuadas, ello en consideración a las responsabilidades, tiempo dedicado a sus funciones, competencias, idoneidad y valores de los servicios en el mercado, así como al desempeño por parte de los señores Directores de comisiones técnico-administrativas y/o funciones ejecutivas”.

 

Que sin registrarse votos en contra y a instancias del accionista IRSA INVERSIONES Y REPRESENTACIONES S.A., resultó aprobada la denominada moción consistente en “…que se apruebe la suma de $3430 miles como retribución global de los señores Directores, en la forma que la misma ha sido distribuida de acuerdo a las previsiones estatutarias y en atención a las comisiones técnico-administrativas y funciones especiales desempeñadas por los mismos. Asimismo y con relación al actual ejercicio en curso, mociona para que los señores Directores perciban mensualmente, de conformidad a las previsiones estatutarias y a cuenta de honorarios por el corriente ejercicio, una suma similar a la total mensual percibida durante el año 2004”.

 

Que no se verificaron alusiones sobre los conceptos participación en las ganancias y/o apreciación del valor accionario.

 

X.- Reunión del comité ejecutivo del 27/06/05 (Acta N° 70, fs. 621/626)

 

(i) Que en dicha reunión, el síndico Dr. FUKS requirió aclaraciones “respecto al pago de compensaciones dispuesta en la anterior reunión del pasado día 3 de junio” particularmente respecto de los directores integrantes del comité; afirmando haberse inobservado la vigencia del artículo 261 LSC, pese a que “la distribución efectuada entre los directores supera el 5% de los resultados del ejercicio aprobado, por lo que debió solicitarse la previa autorización de la asamblea”.

 

Que otro de los síndicos, el Dr. FLAMMINI, ratificó su inteligencia acerca de la necesidad de sujeción “a las normas regulatorias”, precisando “que de la lectura de la asamblea n° 47, celebrada el 31/5/04, punto VI, surge que en el año anterior se dio debido cumplimiento con lo dispuesto por el art. 261 LS al solicitarse la previa autorización de pago de sumas estimadas para responder al devengamiento de estos beneficios”.

 

Que el Dr. DILERNIA, que también integra la comisión fiscalizadora, expuso que más allá de las previsiones contables efectuadas en los EE.CC. al 31/12/04 para pagar los beneficios, “debe estarse a las Normas de la CNV con las que se regula la aplicación del art. 261 para las entidades emisoras”, explicó que “… las ganancias fueron absorbidas por la existencia de pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, la totalidad de estas retribuciones deben ser sometidas en forma previa a la asamblea, tal como señala la última parte del art. 261”, y requirió se convoque a la asamblea dentro de los sesenta días.

 

Que el síndico Dr. ABELOVICH reconoció “que existe una falencia operativa en la regulación de los beneficios del inc. c) del art. 14 de los estatutos sociales”.

 

(ii) Que los directores integrantes del comité, por su parte, entendieron “... que en el caso del ejercicio 2003 considerado en dicha asamblea se pudo hacer un tratamiento en especial de estos puntos por cuanto la misma se celebró fuera de los plazos establecidos en las Normas de la CNV… (lo) que permitió apreciar la evolución de la cotización de la acción como para hacer una estimación de su proyección durante el lapso de los 90 días posteriores a la publicación de los resultados en el Boletín de la Bolsa de Comercio”.

 

Que en el año 2005 no existían “mayores estimaciones de la posible evolución que tendrá la acción como para obtener una autorización previa al pago”, por lo cual “el pago fue decidido a posteriori de la última asamblea celebrada y por tanto es un anticipo sujeto a su consideración en la siguiente asamblea ordinaria que se celebre”.

 

(iii) Que además, el Dr. FUKS observó “que de la revisión realizada respecto del “Régimen de Participación en las Ganancias - Extensión del Beneficio” no se ha computado en toda su cuantía la deducción de los “Derechos sobre Apreciación del Valor Accionario” respecto del resultado del balance al 31/12/04” surgiendo diferencias, de lo que tomó nota la señora presidente de BHSA.

 

XI.- Objeto de investigación

 

Que de acuerdo con lo reseñado procede investigar si:

 

1) la retribución efectuada a favor de los directores y gerentes de BHSA referida al ejercicio cerrado el 31/12/04 -con referencia a la cual existían previsiones contables para su pago, conforme resulta de las constancias consignadas en los respectivos EE.CC. y de lo manifestado por la vicepresidente del comité ejecutivo en la reunión del 27/06/05- se ajustó a las normas aplicables.

 

2) la información suministrada por BHSA a esta CNV fue comunicada por escrito, en forma directa, veraz y suficiente, inmediatamente después de producida.

 

3) el pago a directores y gerentes de BHSA por los conceptos “ejercicios de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas” con referencia al ejercicio cerrado el 31/12/04 tuvo motivación justificante adecuada y suficiente.

 

4) los montos fijados se correspondieron a los vigentes en el mercado.

 

XII.- Conclusiones preliminares

 

1) Que el ejercicio de BHSA al 31/12/04 arrojó quebranto, tal como resulta del acta de la correspondiente asamblea ordinaria.

 

Que sin perjuicio de la intelección adelantada por el Dr. Viñes -en el seno del comité ejecutivo- no parece atendible reputar que el monto distribuido como “SAR” constituya un “anticipo sujeto a su consideración en la siguiente asamblea ordinaria que se celebre”, ya que el anticipo consiste (Ma. MOLINER) en una cantidad de dinero “dada por anticipada o a cuenta de otra más importante cuyo pago hay que completar más tarde”.

 

Que la cuantía del dinero distribuido en concepto de remuneraciones excluye a primera vista -“notoria non egent probatione”- que los pagos efectuados en el año 2005, de acuerdo con previsiones efectuadas en los EE.CC. al 31/12/04, puedan tener carácter parcial.

 

Que contrariamente al criterio de los directores integrantes del comité ejecutivo, las resoluciones adoptadas durante las asambleas de accionistas del 31/05/04 y 28/04/05, al contemplar la posibilidad de percepción de anticipos “a cuenta de honorarios”, se refieren a importes mensuales, necesariamente inferiores a los globales dispuestos como apreciación del valor accionario.

 

Que como resultado obligado, prima facie, el pago debía someterse a consideración y decisión de la asamblea de accionistas reunida en el año 2005, como reiteración consecuente del criterio aplicado por los administradores el año anterior, al margen del ocasional accidente de la celebración fuera de término de la última.

 

Que aceptado que con sentido universal la remuneración del directorio alcanza a “las retribuciones que por todo concepto puedan percibir” sus miembros, el sometimiento a la asamblea se aprecia inexcusable.

 

Que aún si se tratara de un anticipo, la eventual “falencia operativa” invocada por el síndico ABELOVICH carece de eficacia para sustraer al conocimiento de la asamblea un tema propio de ella, en función de los especiales deberes que pesan sobre los administradores respecto de los accionistas.

 

Que “la competencia exclusiva fijada a la asamblea de accionistas por los arts. 234 y 235 no puede ser objeto de delegación, ni aún al propio directorio; es decir, que corresponde a la asamblea ordinaria considerar y resolver sobre el balance general, estado de resultados, distribución de ganancias, memoria e informe del síndico y toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le competa resolver conforme a la ley y el estatuto o que someta a su decisión el directorio, el consejo de vigilancia o los síndicos; la designación y remoción de directores y síndicos y miembros del consejo de vigilancia y fijación de su retribución…” (VERÓN; “Sociedades Comerciales”, T. 4, com. art. 269).

 

Que conforme lo expuesto, la posición de los miembros del comité ejecutivo y, por extensión de la totalidad del directorio encargado de vigilar la actuación del primero, en principio incurrió en inadvertencia.

 

Que “de acuerdo con lo ordenado por el art. 269, el directorio debe vigilar la actuación del comité ejecutivo” (VERÓN, ob. cit., com. art. 269); y a pie de página, como cita de autoridad, el autor recuerda como opinión de RODRÍGUEZ ARTIGAS que “este control se concreta, de una parte, en la posibilidad de impartir instrucciones a los distintos componentes de la organización, con el fin de asegurar la correcta aplicación y el desarrollo de la política y de los planes por él fijados y, de otra, en la vigilancia de la actividad de los cargos delegados que, además de completar la función anterior, le proporcionará los datos necesarios para recomenzar el proceso de gestión o para introducir las oportunas modificaciones”.

 

Que tratándose de una materia esencialmente ajena a los administradores, no parecen haber reparado en que durante la asamblea de accionistas del 31/05/04 se consideró la renovación del régimen extraordinario de retribución, sin incluir ninguna delegación como la referida el 28/04/99.

 

Que no parece haber duda sobre la inexistencia de delegación; aún más, el directorio de BHSA reconoció “el carácter excepcional de este Régimen”, lo que refuerza las pautas restrictivas que deben acordarse en la interpretación.

 

Que los administradores de una sociedad anónima deben extremar en todo momento su celo y dar preeminencia a los intereses de los accionistas, quienes confían en su profesionalidad.

 

Que los administradores “existen en la medida en que la sociedad necesita actuar a través de personas físicas para conseguir sus fines” (RODRÍGUEZ-RODRÍGUEZ; “Derecho Mercantil”, T. I, p. 127, 24ª. ed.), lo que para los accionistas en general comprende la percepción de utilidades como contraprestación por lo por ellos aportado al adquirir originaria o derivativamente acciones representativas del capital.

 

Que se debe perseguir por los administradores de la sociedad “la justa retribución de quienes (le) aportaron capital propio” (CNV; Memoria – Año 1971) y, en caso de frustrarse el propósito, adoptar derechamente los procedimientos más indicados para alejar cualquier sospecha sobre la existencia de un conflicto de intereses.

 

Que los administradores deben actuar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, lo que modernamente es comprensivo de estándares alejados del derecho clásico, ajustando su conducta a patrones profesionales.

 

Que la evolución de las exigencias legales y doctrinarias llevan a pensar con inspiración en el constitucionalismo inglés (de los RÍOS URRUTI) que de los administradores de las grandes sociedades debe, asimismo, predicarse que son incapaces de hacer el mal, no como descubrimiento analítico, sino como elemento constitutivo de una construcción jurídica que atribuye supuestas perfecciones al sujeto, como presupuesto para que pueda desempeñar la función de administración en beneficio de los accionistas.

 

Que el comportamiento de los administradores debe ser extremadamente aplicado cuando, como se conoce, “en la sociedad anónima se ha producido un robustecimiento del poder personal de los miembros del órgano ejecutivo (administradores), en detrimento del poder y las funciones del órgano deliberante” (BROSETA PONT; “Manual de Derecho Mercantil”, p. 211, 9ª. ed.), eliminando toda “prepotencia” (ob. cit., p. 210) por parte de quienes administran.

 

Que así, la ley (DUQUE DOMÍNGUEZ, en VV.AA., “Derecho de Sociedades Anónimas”, T. II, vol. 1, ed. 1.994) “trata de establecer un ámbito en que los intereses del accionista se sustraigan a la acción mayoritaria de los órganos sociales. No es sólo una exigencia técnica sino también una exigencia de carácter ético, lo que impone el reconocimiento de ciertos límites al poder de la mayoría, o de la minoría organizada especialmente perceptible en las sociedades con acciones dispersas en el público, para proteger a los accionistas”.

 

Que los antecedentes de hecho obligan a determinar con certeza si se ha verificado o no la trasgresión de las siguientes normas:

 

a) Artículos 59 LSC; 8° inc a) del Anexo ap. Dto.N° 677/01 y 1908 del CC:

 

Que el deber de lealtad, impuesto a todos los que gestionan intereses ajenos (LORENZETTI), en el ámbito de la oferta pública obliga a una distribución adecuada de los beneficios sociales, para lo cual deben observarse escrupulosamente las formas y reglamentaciones como recaudo elemental para que los derechos de los accionistas resulten salvaguardados, haciendo “prevalecer, sin excepción el interés de la emisora… por sobre cualquier otro interés”.

 

Que el predominio del interés social, precisado expresamente como el “interés común de todos los accionistas” (cons. Dto. cit.), tiene carácter absoluto dentro de la comunidad, al no admitir excepciones en virtud que la directriz jurídica que lo sustenta está informada por la moral y como tal se torna irrenunciable.

 

Que los administradores deben también “abstenerse de procurar cualquier beneficio personal a cargo de la emisora que no sea la propia retribución de su función”, regularmente fijada.

 

Que la diligencia impone un estudio acabado de las cuestiones por los administradores, quienes deben participar en las reuniones del directorio en forma activa, informarse sobre los alcances de las resoluciones adoptadas, negarse a implementar acuerdos contrarios a la ley, los estatutos y acuerdos asamblearios, etc.

 

Que surge una inquietud específica -en función de lo establecido por el estatuto respecto de que las remuneraciones deben ser fijadas por el directorio, con sujeción a la instancia final de la asamblea de accionistas, en el caso de directores ejecutivos - acerca de si la resolución adoptada por los beneficiarios en la reunión del comité ejecutivo del 03.06.05 respeta o colisiona el principio general, accidentalmente, contenido en el artículo 1.908 del Código Civil que obliga a privilegiar los intereses de los representados.

 

b) Artículo 261 LSC:

 

Que esta norma requiere especialmente la consideración por la asamblea de accionistas y su acuerdo expreso para el pago -en exceso de los límites prefijados- de comisiones especiales o funciones técnico-administrativas frente a lo reducido o inexistencia de ganancias.

 

c) Artículo 269 LSC:

 

Que la actividad del comité ejecutivo no se caracteriza por su autonomía; ya que en todo momento “el directorio vigilará la actuación de ese comité ejecutivo y ejercerá las demás atribuciones legales y estatutarias que le correspondan”, pues la adopción del comité “no modifica las obligaciones y responsabilidades de los directores”.

 

d) Artículo 1198 CC:

 

Que el accionar de los administradores sociales debe encontrarse justificado por la buena fe; en virtud de su ubicación preeminente respecto de los socios aislados, como de la mayor información acerca de la sociedad que poseen, junto con su formación profesional, lo que debe verificarse en todo momento de acuerdo con su “condición especial y facultad intelectual” (doct. CC: 909).

 

2) Que los pagos efectuados a los integrantes del comité ejecutivo sin intervención de los accionistas reunidos en asamblea no mereció ninguna difusión particular, pese a la situación de BHSA, que recién había refinanciado su elevada deuda, la magnitud cuantitativa del beneficio abonado y la especial característica de tratarse de una sociedad abierta en sentido propio, que lleva derechamente a reiterar que las exigencias de rigor son más acentuadas al encontrarse la emisora en uno de los ámbitos del derecho del mercado financiero.

 

Que no descartada la potencia del suceso, en el marco de la situación contextual que distinguía a BHSA, para afectar en forma sustancial el curso de la negociación de los valores, la investigación deberá tener en mira la previsión contenida en el artículo 5°, inc. a), del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, aprobado por Dto. N° 677/01 de acuerdo con la especificación contenida en el artículo 3° inc. 30) del Capítulo XXI de las Normas (NT 2001) y la actuación en ese marco de los administradores, síndicos y responsable de relaciones con el mercado de BHSA.

 

Que el rigor de la obligación informativa se acentúa cuando como en el presente, repitiendo el contexto de actuación de la empresa, el pago parece implicar la presencia de circunstancias extraordinarias.

 

Que si de ordinario, “a grandes rasgos, la idea que predomina es que tratándose de asuntos extraordinarios de la competencia de la (asamblea de accionistas) (una modificación estatutaria, un aumento de capital, una transformación, una fusión, etc.), se acentúa la obligación de informar en todos los aspectos necesarios para la cabal comprensión de la justificación, naturaleza y repercusiones de la medida propuesta” (MARTINEZ MARTÍNEZ; “El Derecho de Información del Accionista en la Sociedad Anónima”, p. 287, ed. 1.999); puntualmente, el pago de remuneraciones no existiendo ganancias conlleva naturalmente un necesario anoticiamiento al mercado, lo que se deriva del tratamiento diferenciado y limitativo efectuado por el artículo 261 LSC.

 

Que con conocimiento que la amplia información (VIDAL RAMÍREZ; “La Bolsa en el Perú”, p. 412, ed. 1988) “debe provenir de las sociedades emisoras de los valores porque la información sobre ellas contribuye a la formación objetiva de los precios. No es suficiente que se informe sobre lo que ocurrió o está ocurriendo en el mercado, sobre la prevalencia de la oferta o de la demanda, sobre las cotizaciones y las propuestas, sino, y creemos que es lo fundamental, sobre la entidad emisora”.

 

3) Que fuera de la repetición de enunciados formulísticos de idéntico tenor, a nombre del directorio, en las asambleas de accionistas del 31/05/04 y 28/04/05, no se advierte una real y concreta fundamentación (art. 6°, Cap. III, NORMAS (NT 2001 y mod.) sobre la naturaleza y el desempeño de las funciones técnico-administrativas y comisiones especiales.

 

Que según NISSEN (ob.cit.) “la decisión asamblearia que resuelva superar los límites previstos por el art. 261, LSC, debe ir acompañada de los debidos fundamentos del caso, de virtualidad suficiente como para justificar ese exceso”.

 

Que “[n]o basta incluir el exceso de las remuneraciones de los directores en el orden del día, pues la decisión debe estar acompañada de los debidos fundamentos del caso, transcriptos en el acta de asamblea” (CNCom., sala B, 07/07/95 - Riviere de Pietranera, Lidia c/ Riviere e Hijos S.A. - L.L. 1997-B, 132).

 

Que especialmente, de las manifestaciones dogmáticas efectuadas no resulta acreditada ninguna equivalencia entre los montos pagados con los valores de mercado, pese a que el propio estatuto considera a la valoración de las acciones de la emisora como un componente de los honorarios o remuneraciones; como así tampoco se explica la asignación personal de los montos a cada uno de los beneficiarios.

 

4) Que la conducta de la sindicatura debe valorarse mediante una necesaria investigación para contrastarla con el deber previsto en el artículo 294, inc. 9°, LSC.

 

5) Que además, la verificación puso en evidencia que la sociedad no contaba con la totalidad de los recibos correspondiente a los pagos efectuados a los integrantes del comité de auditoría, lo que genera dudas sobre la confección en tiempo debido de la respectiva documentación de respaldo (arts. 43, 44, 67 y cc. del Código de Comercio).

 

Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por el artículo 12 de la Ley Nº 17.811 (mod. Dto. N° 677/01).

 

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Instruir sumario a BANCO HIPOTECARIO S.A. y a sus:

i)                    Directores titulares Sres.: Clarisa Diana LIFSIC de ESTOL (DNI 16.247.555); Eduardo Sergio ELSZTAIN (DNI 14.014.114); Julio Augusto MACCHI (LE 4.316.923); Carlos Bernardo PISULA (LE 4.699.992); Edgardo Luis José FORNERO (DNI 10.201.571); Federico León BENSADON (DNI 4.100.916); Saúl ZANG (DNI 4.533.949); Pedro DEL PIERO (DNI 12.945.498); Ernesto Manuel VIÑES (LE 4.596.798); Gabriel Adolfo Gregorio REZNIK (DNI 12.945.351); Jacobo Julio DREIZZEN (DNI 11.955.534); Alfredo MC LAUGHLIN; Pablo Daniel VERGARA DEL CARRIL (DNI 17.839.402) y Jorge Miguel GROUMAN (DNI 10.129.491), por posible infracción a los artículos: 59, 261 y 269 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550; 43, 44 y 67 del Código de Comercio; 1908 y 1198 del Código Civil; y 5° inc. a) -de acuerdo con la especificación contenida en el artículo 3° inc. 30) del Capítulo XXI de las Normas (NT 2001)- y 8° inc. a) del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, aprobado por Decreto N° 677/01;

ii)                  Síndicos titulares Sres.: Néstor Luis FUKS (DNI 4.441.746); Nicolás DILERNIA (LE 4.258.807); José Daniel ABELOVICH (DNI 12.076.652), Marcelo Héctor FUXMAN (DNI 11.889.826) y Ricardo FLAMMINI (DNI 4.351.316), por posible infracción a los artículos: 294 inciso 9º de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550, y 5° inc. a) -de acuerdo con la especificación contenida en el artículo 3° inc. 30) del Capítulo XXI de las Normas (NT 2001)- y 8° inc. a) del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, aprobado por Decreto N° 677/01; y

iii)                Responsable de Relaciones con el Mercado, Sr. Gabriel Gustavo SAIDON, por posible infracción al artículo 5° inc. a) del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, aprobado por Decreto N° 677/01 - de acuerdo con la

iv)                 

especificación contenida en el artículo 3° inc. 30) del Capítulo XXI de las Normas (NT 2001)-.

ARTICULO 2°.- A los fines previstos por los artículos 12 de la Ley Nº 17.811 (mod. Dto. Nº 677/01) y 8º del Capítulo XXIX de las NORMAS (NT 2001), se fija audiencia preliminar para el día 22 de agosto de 2005 a las 11 horas.

ARTÍCULO 3°.- Designar conductor del sumario al Señor Director Lic. Narciso MUÑOZ.

ARTÍCULO 4°.- Correr traslado de los cargos a los sumariados por el término y bajo apercibimiento de ley, con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTÍCULO 5°.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, a los efectos de su publicación en su Boletín Diario, e incorpórese en el sitio web del Organismo en www.cnv.gov.ar.