Resolución Nº 14.904

                                                                        BUENOS AIRES, 9 de septiembre de 2004.

 

 

VISTO el expediente 28/00 del registro de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, y

 

CONSIDERANDO:

Que por Resolución 13.337 de fecha 06.04.00 la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES registró a CAM S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN (en adelante “la Sociedad Gerente”) y a ING BANK N.V. SUCURSAL ARGENTINA (en adelante “la Sociedad Depositaria”) como sociedades gerente y depositaria, respectivamente de “DOLPHIN LATIN AMERICA FONDO COMÚN DE INVERSIÓN” (en adelante “el Fondo”).

Que el Fondo en cuestión está orientado, principalmente, a la inversión en valores negociables de renta variable con oferta pública valuados a valores de mercado, conforme surge de lo establecido en el reglamento de gestión del mismo.

Que la normativa aplicable a este tipo de fondos cuyas carteras están compuestas en un porcentaje igual o mayor al CINCUENTA POR CIENTO (50%) por activos valuados a mercado (encuadrados en el inciso a) del artículo 29 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001)),establece que las disponibilidades en efectivo no podrán superar el DIEZ POR CIENTO (10%) del haber del fondo, y que este límite máximo del DIEZ POR CIENTO (10%) en disponibilidades sólo podrá ser superado cuando: i) responda a los objetivos de administración de cartera definidos en el reglamento de gestión y se encuentre allí previsto; ii) responda a la política de inversión del fondo, y iii) sea por un plazo no superior a los CIENTO OCHENTA (180) días de producida.

Que asimismo, la norma dispone que en caso de darse alguno de estos supuestos, la decisión deberá ser comunicada a la Comisión dentro de los TRES (3) días de
producida.

Que, como se ve, la letra de la reglamentación es muy clara y exige, ciertos y determinados supuestos, no cualquiera, que ameriten la excepcionalidad del exceso.

Que en este sentido, al analizarse los estados contables trimestrales del Fondo al 30.09.03 se observó que mantenía en el rubro disponibilidades un monto superior al DIEZ POR CIENTO (10%) del patrimonio del Fondo y que, además, no contenía información respecto a la composición del rubro Bancos.

Que por las cuestiones citadas en el considerando precedente se solicitó aclaración a la Sociedad Gerente (fs. 852/855).

Que con fecha 28.01.04 la Sociedad Gerente se presenta a fin de dar respuesta a lo requerido e informa que el Fondo, al 19.01.04, mantenía una liquidez superior al DIEZ POR CIENTO (10%) del patrimonio total y que dicho exceso “responde a los objetivos de administración de cartera y a la política de inversiones definida por el Directorio, considerando la situación actual de los mercados bursátiles” (fs. 859).

Que, asimismo, la Sociedad Gerente informa a fs. 857/858 el detalle del rubro Bancos al 30.09.03.

Que analizada esta última cuestión, pudo conocerse que el Fondo mantenía disponibilidades depositadas en cuentas radicadas en entidades del exterior.

Que ante este cuadro de situación, se procedió a un análisis integral de la conducta de la Sociedad Gerente desde el año 2001 a la fecha en lo atinente a los siguientes ítems: a) exceso del margen de liquidez, b) mantenimiento de saldos líquidos en cuentas radicadas en entidades del exterior y, como consecuencia de lo anterior, c) posible perjuicio a los cuotapartistas del Fondo.

a) EXCESO EN EL MARGEN DE LIQUIDEZ

Que a la luz de lo detectado se produjeron sendos informes, agregados a fs. 860/863 y 866/871, los que tuvieron en cuenta la documentación e información agregada a las actuaciones como así también aquella otra remitida semanalmente por la Sociedad Gerente al Organismo, conforme lo requerido por el artículo 23 inciso d) del Capítulo XI de las
NORMAS (N.T. 2001).

Que de los informes realizados y mencionados en el considerando que antecede pudo observarse:

i) mantenimiento de disponibilidades en exceso del DIEZ POR CIENTO (10%) por períodos superiores a TRES (3) días;

ii) falta de notificación inmediata al Organismo de lo señalado en el punto i) precedente;

iii) aún si se considera la nota a los estados contables como una comunicación irregular, que de ninguna manera salva la omisión cometida, el exceso registrado fue mantenido por un plazo superior a los CIENTO OCHENTA (180) días, estipulados como límite máximo para ello en la normativa aplicable;

iv) excesos en las disponibilidades al 22.05.01, 31.12.01, 30.06.02, 31.03.03, 30.06.03, 30.09.03, y entre el 12.01.04 y el 30.01.04;

Que, al requerírseles a los órganos del Fondo que informen (fs. 864 y 888), a partir del 24.05.01, los períodos dentro de los cuales el Fondo se encontraba excedido en el límite máximo del DIEZ POR CIENTO (10%) en disponibilidades, la Sociedad Gerente contesta a fs. 865 que los Estados Contables del Fondo al 31.12.01, 30.06.02, 30.09.02, 31.12.02, 31.03.03, 30.06.03 y 30.09.03 revelan un exceso en el límite de disponibilidades de acuerdo con lo establecido por la normativa aplicable sobre el particular, “originado en la intención de la sociedad gerente de proteger el patrimonio del Fondo, teniendo en cuenta la fuerte volatilidad del mercado argentino evidenciado en el período en consideración...”, agregando  que “...debe destacarse que el Fondo se ha orientado a la inversión en valores negociables de renta variable de empresas argentinas, que han sufrido fuertes oscilaciones por la crisis económica que sufre el país desde mediados de 2001 ...”.

Que a su turno la Sociedad Depositaria responde a fs. 899/901 reconociendo el exceso en los siguientes períodos: i) 24.05.01 al 06.06.01; ii) 18.10.01 al 26.10.01: iii) 31.12.01 al 31.01.02; iv) 03.06.02 al 04.06.02; v) 20.06.02 al 17.07.02; vi) 18.11.02 al
04.12.02; vii) 26.12.02 al 09.01.03 y viii) 14.01.03 al 15.03.04.

Que al estimar las explicaciones vertidas por la Sociedad Gerente en justificación de su apartamiento normativo, nos encontramos con que las mismas no se subsumen en las excepcionalidades amparadas por la normativa aplicable.

Que como hemos visto más arriba, la reglamentación exige que se configuren determinados supuestos en el caso de superarse el límite máximo del DIEZ POR CIENTO (10%) en disponibilidades, los que no parecen configurarse en el presente caso de autos toda vez que:

i) en los objetivos y política de inversión del Fondo incluidos en el reglamento de gestión (fs. 540 vta.), no se detecta previsión alguna que cobije el establecimiento de algún tipo de inversión puntual y concreta que amerite el exceso del margen de liquidez;

ii) el límite máximo permitido de los CIENTO OCHENTA (180) días de duración del exceso ha sido superado, dado que, como se indicara en el dictamen de fs.867 aparentemente “...hubo incumplimiento del artículo 29 inc. a) del Capítulo XI en su totalidad entre el 30.06.02 y el 19.01.04...”;

iii) la decisión del exceso, conforme surge del inciso a) del artículo 29 citado, debe ser comunicada a la Comisión dentro de los TRES (3) días de producida, cuestión que no se comprueba efectuada por la sociedad gerente, dado que, tal cual surge de los informes de fs. 860/863 y 866/871 “...De estas actuaciones se evidencia el mantenimiento de saldos líquidos en exceso del DIEZ POR CIENTO (10%) por períodos superiores a TRES (3) días sin que haya mediado notificación inmediata al Organismo...”; “...luego de analizar la documentación obrante en el expediente, no se ha encontrado notificación fehaciente por parte de la sociedad, posterior a la del 24.05.01 y anterior a la efectuada el 28.01.04 respecto del mantenimiento de una mayor liquidez permitida por las Normas, ni su intención de subsanarla dentro de los CIENTO OCHENTA DÍAS (180) días de producida ...”.

Que como puede apreciarse el exceso detectado no se ajustaría a las condiciones de excepcionalidad requeridas por la normativa.

Que resulta necesario consignar que los excesos detectados se produjeron en distintas fechas que tuvieron lugar en distintos escenarios políticos, económicos, sociales y financieros ocurridos en nuestro país desde el año 2001 al 2004, por lo que válidamente se aprecia que los incumplimientos se habrían verificado en épocas distintas de manera recurrente.

b) MANTENIMIENTO DE DISPONIBILIDADES EN CUENTAS ABIERTAS EN ENTIDADES DEL EXTERIOR

Que otro de los elementos que subyace de los estudios efectuados se vincula con la detección del mantenimiento de disponibilidades en cuentas abiertas en entidades del exterior al 30.09.02, 31.12.02, 31.03.03, 30.06.03 y 30.09.03.

Que la normativa que rige esta cuestión resulta del conjunto de los artículos 17 de la Ley 24.083, 11 del Decreto Nº 174/93 y 2° de la Resolución General 378, que de manera armónica y consistente establecen que  “...los depósitos y otras transacciones en moneda extranjera, que fueren necesarias para las operaciones de los Fondos Comunes en mercados del exterior podrán realizarse en entidades financieras internacionales, no pudiendo superar el plazo necesario para su liquidación en el país en que se realicen y deberán estar respaldadas por operaciones realizadas...”.

Que al advertirse el mantenimiento de disponibilidades en cuentas abiertas en entidades del exterior, y con el objeto de determinar si el evento detectado se correspondía con lo exigido por la reglamentación aplicable, se preguntó a la Sociedad Gerente (fs. 864) la razón por la cual mantenía parte de sus saldos líquidos en cuentas radicadas en el exterior.

Que la respuesta brindada por la Sociedad Gerente (fs. 865) se limitó a indicar que “los saldos líquidos en cuentas del exterior se han mantenido con la intención de ser aplicados a la compra de ADRs de empresas argentinas, operaciones a ser liquidadas en mercados extranjeros...”.

Que tal cual surge de las constancias agregadas a fs. 867, comparada la conformación de la cartera al 30.06.03 con la cartera al 30.09.03, se observa, no sólo que la tenencia en ADRs disminuyó sino que también aumentó el saldo de disponibilidades depositadas en las cuentas radicadas en entidades del exterior y que, en consecuencia, la fundamentación otorgada no alcanzaría para justificar el alejamiento de las disposiciones que regulan la materia.

Que de acuerdo a lo manifestado por la Sociedad Gerente las disponibilidades eran mantenidas en el exterior con una intención: ser aplicadas a la compra de ADRs de empresas argentinas y esas operaciones ser liquidadas en el exterior; empero esa intención no fue acompañada de realización, e incluso se prolongó a lo largo del tiempo, configurándose así un nuevo apartamiento normativo.

C) POSIBLE PERJUICIO A LOS CUOTAPARTISTAS

Que como fuere plasmado “ut supra”, conforme surge del reglamento de gestión del Fondo, más lo consignado por la Sociedad Gerente a fs. 865, el Fondo orienta sus inversiones a valores negociables de renta variable de empresas argentinas.

Que otro de los elementos “sub examine” resulta, entonces, el atinente a la determinación de un posible perjuicio causado a los cuotapartistas del Fondo con motivo del mantenimiento en exceso de saldos líquidos en disponibilidades de manera sostenida en el tiempo, en incumplimiento de la normativa aplicable sobre el particular.

Que para ello se ponderó, en el período considerado que va del 30.06.02 al 19.01.04, el valor del índice MERVAL, que refleja la variación en el valor de cotización de las acciones más representativas del mercado local, verificándose que durante el lapso continuo en que se registró el exceso de saldos líquidos dicho índice experimentó un aumento relativo del  DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO POR CIENTO (255%).

Que como puede apreciarse, la Sociedad Gerente, pudiendo haber invertido las disponibilidades en exceso en acciones argentinas (activo hacia los cuales está dirigida la política de inversión del Fondo conforme surge del reglamento de gestión y dichos de la Sociedad Gerente a fs. 865), decidió mantenerse al costado de la normativa aplicable sin que dicho alejamiento, como hemos visto en considerandos anteriores, haya respondido a alguno de los supuestos de excepción que la reglamentación prevé.

Que ello permite inferir la posible existencia de perjuicio a los cuotapartistas del Fondo, por lo menos, en lo que se refiere a la falta de inversión de acuerdo al reglamento de gestión de la proporción de disponibilidades líquidas mantenidas en exceso del DIEZ POR CIENTO (10%).

Que, por otro lado, resultando el valor confianza como un elemento neurálgico de las sociedades que, por su condición profesional y remunerada, participan de la captación del ahorro público y se desenvuelven en el ámbito de la oferta pública, también merece su lugar central de análisis.

Que por las características propias de su giro habitual estas sociedades (la Sociedad Gerente en nuestro caso) deben velar por un actuar diligente, lo cual es propio de su profesión, atendiendo primordialmente los intereses de los cuotapartistas integrantes del Fondo, cumplimentando la normativa aplicable y el reglamento de gestión.

Que a la luz de lo desarrollado hasta aquí cabría reputar un actuar de la Sociedad Gerente en contraposición con los deberes legalmente asignados tales como buena , diligencia del buen hombre de negocios (conf. artículos 59 de la Ley 19.550, 902, 909 y 1905 del C.Civil y 41 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001)).

Que del conjunto de hechos mencionados, se desprendería un actuar por parte de la Sociedad Gerente que no condice con lo preceptuado por el artículo 59 de la Ley 19.550, toda vez que este último establece que “los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios...”, deberes, que en el caso de autos, no aparecerían cumplimentados por parte de la sociedad indicada.

Que la diligencia de un buen hombre de negocios establecida por el artículo 59 de la Ley 19.550 fija un estándar de conducta, y el legislador ha pretendido en él idoneidad y eficiencia en el desempeño de las funciones de los administradores y representantes de la sociedad.

Que el patrón de apreciación de conducta que brinda el artículo 59 de la Ley 19.550 “diligencia del buen hombre de negocios” impone la previsión de acontecimientos que no resultan absolutamente desacostumbrados en el ámbito de la actividad de la que se trata según la experiencia común (Cám. Nac. Com., Sala D, 9/11/95, “Estancia Procreo Vacunos S.A. c. Lenzi Carlos, y otros”).

Que, a su vez, tal como acertadamente enseña Alberto Verón (“Sociedades Comerciales, Ley Nº 19.550 y modificatorias  Comentada, Anotada y Concordada” – Tomo I), la noción de “buen hombre de negocios” establece una auténtica responsabilidad profesional, ya que implica capacidad técnica, experiencia y conocimientos.

Que es necesario hacer notar, además, que iguales previsiones y deberes a los mencionados precedentemente se encuentran receptados en la Sección 1º del Capítulo 5º de las Cláusulas Generales del reglamento de gestión del Fondo.

Que el reglamento de gestión prescribe: “La GERENTE administra el patrimonio del FONDO y representa los intereses colectivos de los CUOTAPARTISTAS, debiendo ajustar su actuar a normas de prudencia, y proceder con la diligencia de un buen hombre de negocios en el exclusivo beneficio de los intereses colectivos de los CUOTAPARTISTAS”.

Que lo indicado adquiere, incluso, mayor y particular relevancia al tener en cuenta que el reglamento de gestión, conceptualmente, rige las relaciones entre las sociedades gerente y depositaria y los cuotapartistas, y al que éstos adhieren pero no intervienen en la elaboración de las cláusulas del contrato, por cuanto el resguardo a ellos es imprescindible y fundamental.

Que según surge del inciso b) del artículo 14 de la Ley Nº 24.083, es de incumbencia de la sociedad depositaria “la vigilancia del cumplimiento por la sociedad gerente de las disposiciones relacionadas con la adquisición y negociación de los activos integrantes del Fondo, previstas en el reglamento de gestión”.

Que a su turno, en la Sección 1.2 del Capítulo 6 de las Cláusulas Generales del reglamento de gestión del Fondo, se dispone que es función de la sociedad depositaria “controlar la actuación de la GERENTE en su carácter de GERENTE del FONDO, informando a la CNV de cualquier incumplimiento que detecte en el ejercicio de su función de control”.

Que correspondía a ING BANK N.V. SUCURSAL ARGENTINA, en su carácter de sociedad depositaria del Fondo, velar por el cumplimiento de las disposiciones citadas, lo cual prima facie no habría hecho, faltando a su deber de diligencia.

Que según reza el artículo 4º de la Ley Nº 24.083 “La sociedad gerente y la depositaria, sus administradores, gerentes y miembros de sus órganos de fiscalización son solidaria e ilimitadamente responsables de los perjuicios que pudiera ocasionarse a los cuotapartistas por el incumplimiento de las disposiciones legales pertinentes y del reglamento de gestión”.

Que en homenaje a lo manifestado, a tenor de los presuntos incumplimientos señalados, corresponde instruir sumario administrativo a CAM S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN, sus directores titulares a la fecha de los hechos indicados y a ING BANK N.V. SUCURSAL ARGENTINA, sus representantes legales a la fecha de los hechos investigados, por el presunto quebrantamiento de los artículos 59 de la Ley 19.550, de los artículos 902, 909 y 1905 del C. Civil, de los artículos 4°, 14 inc b) y 17 de la Ley 24.083, del artículo 11 del Decreto 174/93, de los artículos 29 inciso a) y 41 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001), del artículo 2° de la RG 378/01, y de las Secciones 5 y 7.10 del Capítulo 2, 1 del Capítulo 5 y 1.1.2 del Capítulo 6 de las Cláusulas Generales y Secciones 1.1, 1.2 y 2 del Capítulo 2 de las Cláusulas Particulares del reglamento de gestión de “DOLPHIN LATIN AMERICA FONDO COMÚN DE INVERSIÓN”.

Que asimismo, corresponde instruir sumario a los síndicos titulares de la Sociedad Gerente a la fecha de los hechos investigados por la presunta infracción de los artículos 10 de la Ley 24.083 y 294 inciso 9° de la Ley 19.550.

Que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º, inciso c), Capítulo XXIX, NORMAS (N.T. 2.001) (Mod. RG 400) se deja constancia “que las posibles infracciones reciben un encuadramiento legal meramente provisorio”.

Que la presente resolución se dicta en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 6º inciso a), 12 y concordantes de la Ley Nº 17.811 y artículos 32 y 35 de la Ley Nº 24.083 (sust. por Decreto Nº 677/01), y el artículo 1º del Decreto Nº 174/93.

 

Por ello,

LA COMISIÓN NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Instruir sumario a CAM S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN, sus directores titulares a la fecha de los hechos investigados, Sres. EDUARDO SERGIO ELSZTAIN (D.N.I. 14.014.114), MARCOS MARCELO MINDLIN (D.N.I. Nº 16.785.538), SAÚL ZANG (C.I. 5.375.338); y a ING BANK N.V. SUCURSAL ARGENTINA, sus representantes legales a la fecha de los hechos investigados, Sres. STEVEN TIMOTHY DARCH (D.N.I. Nº 92.001.887) y JACOBUS MARÍA MANSE (D.N.I. Nº 93.901.490), por el presunto quebrantamiento de las previsiones legales contenidas en los artículos 59 de la Ley 19.550, artículos 902, 909 y 1905 del C. Civil, artículos 4°, 14 inc b) y 17 de la Ley 24.083, artículo 11 del Decreto 174/93, artículo 29 inciso a) y 41 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001), artículo 2° de la RG 378, y de las Secciones 5 y 7.10 del Capítulo 2, 1 del Capítulo 5 y 1.1.2 del Capítulo 6 de las Cláusulas Generales y Sección 1.1, 1.2 y 2 del Capítulo 2 de las Cláusulas Particulares del reglamento de gestión de “DOLPHIN LATIN AMERICA FONDO COMÚN DE INVERSIÓN”.

ARTÍCULO 2º.- Instruir sumario a los síndicos titulares, a la fecha de los hechos investigados, de CAM S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN, Sres. PEDRO JAVIER LINAZA (D.N.I. 14.610.569), CARLOS RAMON SOLANS SEBARAL (D.N.I. 18.779.976), MATÍAS MARÍA BREA (D.N.I. 14.455.983), por la presunta infracción de los artículos 10 de la Ley Nº 24.083 y 294 inciso 9º de la Ley de Sociedades Comerciales.

ARTÍCULO 3º.- A los fines previstos por los artículos 12 de la Ley Nº 17.811 (mod. Decreto 677/01) y 8° del CAPÍTULO XXIX de las NORMAS (N.T. 2001), se fija audiencia preliminar para el día 9 de noviembre de 2004, a las 11 horas.

ARTÍCULO 4º.- Designar conductor del sumario al Sr. Director Narciso MUÑOZ.

ARTÍCULO 5º.- Encomendar a la Gerencia de Fiscalización y Control la designación del profesional de apoyo dentro de los TRES (3) días de la presente resolución (conf. artículo 1º, inciso d) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001), incorporado por la Resolución General Nº 400/01).

ARTÍCULO 6º.- Correr traslado de los cargos a los sumariados por el término y bajo apercibimiento de Ley con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTÍCULO 7º.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, a los efectos de su publicación en su Boletín Diario e incorpórese en el sitio web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

Firmado. Hugo Raúl Medina. Presidente. Narciso Muñoz. Vicepresidente. Dr.. José Luis Pungitore. Director. Eduardo J. Caballero Lascales. Director. Dr. Emilio M. Ferré. Director.