Resolución Nº 14.730

BUENOS AIRES, 12 de Febrero de 2004

 

 

                        VISTO el expediente Nº 759/03 caratulado “MARÍA MARCELINA ADORNETTO s/ Denuncia”, y

 

                        CONSIDERANDO:

                        Que se iniciaron las actuaciones más arriba señaladas a los efectos de tomar la debida intervención en la denuncia realizada por MARIA MARCELINA ADORNETTO - en su carácter de cuotapartista del “FONDO COMÚN DE INVERSIÓN 1810 AHORRO DÓLAR” y mediante apoderado - quien reprocha a PROAHORRO ADMINISTRADORA DE ACTIVOS S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN y a BANCO CREDICOOP COOPERATIVO LIMITADO, en sus caracteres de sociedad gerente y sociedad depositaria del Fondo antes mencionado, la conducta mencionada en las circunstancias que describe.

                        Que entre las consideraciones formuladas por la denunciante pudo conocerse que, fuera de la denuncia, se instauró una acción de amparo, que tramita en el expediente Nº 1243/02 por ante el JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL Nº 2 Secretaría Nº 4 caratulado “AGUERRE MIGUEL ANGEL c/ PEN LEY 25.561 DTOS. 1570/01, 214/02 s/ AMPARO LEY 16.986”, que cuenta entre sus legitimados pasivos a la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (fs. 68/70).

                        Que el trámite judicial, cuyo objeto se infiere relacionado con la negativa de la partícipe a “pesificar la parte proporcional de la tenencia de cuotapartes” (fs. 38) se encuentra actualmente en trámite, no constando en la actuación que exista un pronunciamiento de mérito firme (fs 65 y 71), sin perjuicio de que – entre otras alternativas procesales – se haya dispuesto una medida provisoria.

                        Que entre las cuestiones que la causante refiere respecto de la tramitación de la mencionada acción de amparo procede mencionar, entre otras, que en oportunidad de ser diligenciado un mandamiento de secuestro, la sociedad depositaria, BANCO CREDICOOP COOPERATIVO LIMITADO, informó al Oficial de Justicia que “previo al secuestro debía haberse solicitado a PROAHORRO S.A. que informara en qué entidades había constituido los depósitos objeto de la inversión”.

                        Que sobre el extremo controvertido resulta pertinente hacer notar que la sociedad depositaria debía conocer, en orden al carácter profesional que reviste como órgano activo de un fondo común de inversión y a sus funciones asignadas legalmente (conf. artículo 14 de la Ley Nº 24.083 y artículo 31 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001), dónde se encontraban depositados los fondos, dado que ella es la sociedad responsable de la guarda, custodia y depósito de los valores y demás instrumentos representativos de las inversiones del Fondo, y además, titular de todos los activos en cartera del mismo.

                        Que no escapa al análisis que la tramitación consistía en un secuestro y no en un pedido de informes, no ocultándose además que – según los dichos recogidos en fotocopia autenticada de fs. 11 – se registró una información equivocada mediante la indicación “el reclamo debió haber sido dirigido contra PROAHORRO ADMINISTRADORA S.A.”.

                        Que otro de los hechos denunciados por la causante se vincula con la aparente desaparición de la sociedad gerente de su domicilio social.

                        Que sobre lo consignado en el considerando que antecede es necesario precisar que, aparentemente (conf. fs. 2 vta., fs. 16 y fs. 17), con fecha 05.05.03 se había frustrado la diligencia de un mandamiento librado contra la sociedad gerente a ser efectuado en el domicilio de “Tucumán 359 Piso 10 C (1049) Capital Federal”.

                        Que de las constancias integrantes del expediente Nº 462/03 “PROAHORRO S.A. SFCI s/ Cambio de domicilio” surge que el 06.03.03 (fs. 2, expte. cit.) el órgano de administración de PROAHORRO ADMINISTRADORA DE ACTIVOS S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN dispuso “trasladar las oficinas de Proahorro Administradora de Activos S.A., actualmente sitas en la calle Tucumán Nº 359 Piso 10 Of. C... al edificio sito en la calle Lavalle Nº 406 Piso 1º ...”.

                        Que la decisión fue puesta en conocimiento del Organismo el 01.04.03 (fs.1 del expte. Nº 462/03) y aparece inscripta en el Registro Público de Comercio el 19.06.03 (fs. 12 expte. Nº 462/03).

                        Que a estos fines se considera que:

                        1) El artículo 1º del Capítulo XI de las NORMAS (N.T.2001) impone, como trámite inicial de registro de una sociedad gerente, “presentar la documentación requerida en el Anexo I del presente Capítulo”.

                        2) Este Anexo I obliga a presentar el “estatuto de la sociedad, con constancia de la inscripción en el REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO o en el registro que corresponda”.

                        3) El artículo 11 de la Ley de Sociedades Comerciales (en adelante “LSC”)– con el nivel de consistencia acordado por el artículo 31 de la C.N. – obliga que en el instrumento constitutivo figure “el domicilio de la sociedad” (inc. 2).

                        4) Establecido expresamente el conocimiento del domicilio existente al solicitarse el registro inicial, por imperio del paralelismo de las formas resulta una conclusión inexcusable que su modificación también sea puesta en conocimiento de la autoridad de contralor, lo que deberá hacerse de inmediato.

                        5) Así, por la propia naturaleza de las cosas se infiere que, exigido el conocimiento del domicilio inicial, no puede dejar de conocerse su cambio.

                        Que resulta preciso abundar sobre el particular señalando que dada la naturaleza de las funciones que desarrolla una sociedad gerente inscripta como tal en la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, el no tomar los recaudos mínimos para mantener informados a quienes representa (cuotapartistas) de cualquier cambio esencial de las condiciones originales establecidas, vulnera principios tales como los de información plena, transparencia, eficiencia y protección del público inversor (conf. Decreto Nº 677/01).

                        Que, en este sentido, es ilustrativo recordar que el Régimen de Transparencia en la Oferta Pública, instituido a través del Decreto Nº 677/01, precisa en sus considerandos estándares y principios rectores tales como “...asegurar la plena vigencia de los derechos consagrados en el artículo 42 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, instaurando un estatuto de los derechos del “consumidor financiero”, abordando fundamentalmente los aspectos de transparencia en el ámbito de la Oferta Pública y avanzando en el establecimiento de un marco jurídico adecuado que eleve el nivel de protección del ahorrista en el mercado de capitales...”.

                        Que las directrices que imprime el Decreto Nº 677/01 deben ser ejecutadas y acatadas por todos los participantes que se desempeñen en el ámbito de la oferta pública.

                        Que del conjunto de hechos mencionados, se desprende un actuar que no se condice con lo preceptuado por el artículo 59 de la LSC, toda vez que este último establece que “los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios...”, deberes, que en el caso de autos, no se observan cumplimentados por parte de las sociedades indicadas.

                        Que la diligencia de un buen hombre de negocios establecida por el artículo 59 de la LSC fija un estándar de conducta, y el legislador ha pretendido en él idoneidad y eficiencia en el desempeño de las funciones de los administradores y representantes de la sociedad.

                        Que el patrón de apreciación de conducta que brinda el artículo 59 de la LSC – “diligencia del buen hombre de negocios” – impone la previsión de acontecimientos que no resultan absolutamente desacostumbrados en el ámbito de la actividad de la que se trata según la experiencia común (Cám. Nac. Com., Sala D, 9/11/95, “Estancia Procreo Vacunos S.A. c. Lenzi Carlos, y otros”).

                        Que, a su vez, tal como acertadamente enseña Alberto Verón (“Sociedades Comerciales, Ley 19.550 y modificatorias – Comentada, Anotada y Concordada” – Tomo I), la noción de “buen hombre de negocios” establece una auténtica responsabilidad profesional, ya que implica capacidad técnica, experiencia, conocimientos.

                        Que es necesario hacer notar, además, que iguales previsiones y deberes a los mencionados precedentemente se encuentran receptados en la Sección 1º del Capítulo 5º de las Cláusulas Generales del Reglamento de Gestión del Fondo Común de Inversión 1810 Ahorro Dólar.

                        Que el Reglamento de Gestión prescribe: “La GERENTE administra el patrimonio del FONDO y representa los intereses colectivos de los CUOTAPARTISTAS, debiendo ajustar su actuar a normas de prudencia, y proceder con la diligencia de un buen hombre de negocios en el exclusivo beneficio de los intereses colectivos de los CUOTAPARTISTAS”.

                        Que en los considerandos de la Resolución Nº 14.155 de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES de fecha 04.04.02, se dejó en claro lo siguiente:

                        1) “El artículo 4º de la Ley de Fondos Comunes de Inversión (en adelante “LFCI”) impone un deber genérico de cumplimiento de las disposiciones legales pertinentes en materia de Fondos Comunes de Inversión y de los Reglamentos de Gestión, comprendiendo prácticamente la totalidad de conductas que pueden llevar a cabo la sociedad gerente, la sociedad depositaria, sus directores, administradores, miembros de los órganos de fiscalización y gerentes”.

                        2) Que dicha norma prevé la responsabilidad de carácter solidaria e ilimitada de esas personas físicas y jurídicas por los perjuicios que pudiera ocasionarse a los cuotapartistas por el incumplimiento de las obligaciones impuestas a los Fondos Comunes de Inversión tanto de sus respectivos Reglamentos de Gestión como en la LFCI, su reglamentación y NORMAS dictadas por esta CNV.

                        3) Que la LSC en sus artículos 59, 274, 296 y concordantes regulan de modo idéntico al artículo 4º de la LFCI la responsabilidad de directores, administradores  y síndicos de sociedades anónimas.

                        4) Que el artículo 41 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001) establece que la administración del Fondo Común de Inversión debe realizarse por la sociedad gerente de conformidad con las pautas establecidas en el Reglamento de Gestión y con la “diligencia de un buen hombre de negocios”.

                        5) “Que el estándar previsto en el artículo 41...” “...es de tipo profesional e implica que la gerente en el cumplimiento de sus funciones, debe aplicar el cuidado, previsión, habilidades y experiencia que corresponden a este tipo de funciones y desempeñarse en el modo que lo haría un prudente hombre de negocios en similar posición y bajo similares circunstancias (estándar objetivo mínimo) y también debe aplicar todo otro conocimiento, habilidad y experiencia que particularmente posea (estándar subjetivo)”.

                        6) Que el deber de diligencia mencionado se desenvuelve en el especial ámbito de la oferta pública y por aplicación del artículo 902 del Código Civil (en delante “CC”) cuanto mayor es el deber de obrar con diligencia, mayor es la obligación que resulta de las consecuencias emergentes de ellos.

                        7) Que el artículo 909 del CC establece que en los contratos que suponen confianza especial entre las partes, el grado de responsabilidad del mandatario debe estimarse también en función de su condición especial, es decir, sus facultades intelectuales, habilidades especiales o experiencia en particular.

                        8) Que el doble estándar mencionado con relación a la sociedad gerente, le es exigible también a la sociedad depositaria atento a que ejerce sus funciones por motivo de un mandato.

                        9) Que el deber de diligencia así impuesto demanda que las diversas tareas asignadas a los órganos de los FCI en el reglamento de gestión y demás normativa aplicable, se realicen teniendo en cuenta que la naturaleza del negocio determina la extensión de sus poderes.

                        10) Que dichos órganos se encuentran obligados a no hacer menos de lo requerido y a abstenerse de cumplir el mandato cuando su ejecución fuese manifiestamente dañosa a los cuotapartistas (arts. 1904, 1905, 1906 y 1907 del CC). 

                        11) Que en virtud de los establecido en el artículo 4º de la LFCI igual deber de diligencia del buen hombre de negocios pesa sobre directores, administradores, gerentes y síndicos de la sociedad gerente y la sociedad depositaria.

                        12) “Que el artículo 41...” “...regulan también el deber de lealtad que deben sus órganos a los intereses colectivos de los cuotapartistas, los que deben priorizar por encima de sus intereses individuales...”.

                        13) “Que este deber de lealtad, correlato de la relación de confianza y la buena fe conlleva la obligación por parte de la sociedad gerente y la sociedad depositaria de actuar con absoluta honestidad o candidez, en el exclusivo interés de los Fondos Comunes de Inversión o los cuotapartistas y anteponiendo los intereses de éstos a los propios o de terceros”.

                        14) “Que cuando fuere que los intereses de los órganos entrasen en conflicto con los de los Fondos Comunes de Inversión o cuotapartistas, la gerente o depositaria deben favorecer siempre los de los Fondos o cuotapartistas”.

                        15) “Que el artículo 1908 del CC considera no ejecutada fielmente la gestión encomendada cuando en caso de existir oposición entre los intereses del mandatario y el mandante, aquél diese preferencia a los suyos”.

                        16) “Que en virtud de lo establecido en el artículo 4º de la LFCI este deber reposa también en cabeza de los directores, administradores, gerentes y síndicos de la sociedad gerente y la sociedad depositaria”.

                        Que, como corolario de las situaciones “ut supra” plasmadas, resulta procedente disponer la instrucción de sumario administrativo a PROAHORRO ADMINISTRADORA DE ACTIVOS S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN, sus directores titulares a la fecha de los hechos investigados, y a BANCO CREDICOOP COOPERATIVO LIMITADO, su Mesa Directiva a la fecha de los hechos investigados, en sus caracteres de sociedades gerente y depositaria respectivamente del “FONDO COMÚN DE INVERSIÓN 1810 AHORRO DÓLAR”, por el presunto quebrantamiento de las previsiones contenidas en el artículo 59 de la Ley de Sociedades Comerciales, artículos 902, 909 y 1905 del Código Civil, artículos 4º y 14 inciso b) de la Ley Nº 24.083, artículo 41 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001), y en la Sección 1º del Capítulo 5º de las Cláusulas Generales del Reglamento de Gestión del “FONDO COMÚN DE INVERSIÓN 1810 AHORRO DÓLAR”.

                        Que, asimismo, el pliego de cargos deberá comprender a los integrantes de la sindicatura de la sociedad gerente, con relación a los cuales deberán adicionarse las previsiones contenidas en el artículo 10 de la Ley Nº 24.083, que pone a su cargo “denunciar al organismo de fiscalización las irregularidades en que hubiesen incurrido las sociedades gerente y depositaria” y  que incluye al artículo 294 inciso 9º de la LSC (“vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias”), mediante el señalamiento final “se establecen estos deberes sin perjuicio de las funciones que asigna a los síndicos la Ley de Sociedades Comerciales”.

                        Que la investigación sumarial tiene por objeto “precisar todas las circunstancias y reunir los elementos de prueba tendientes a esclarecer la (eventual) comisión de irregularidades e individualizar a los responsables y proponer sanciones” (Carlos A. APESTEGUÍA, “Sumarios Administrativos”, pág. 34, ed. 2.000)

                        Que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º inciso c) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2.001) (Mod. RG 400/01) se deja constancia “que las posibles infracciones reciben un encuadramiento legal meramente provisorio”.

                        Que la presente Resolución se dicta en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 32 y 35 de la Ley Nº 24.083 (conf. Decreto Nº 677/01) y 12 de la Ley Nº 17.811 (conf. Decreto cit.).

                       

                        Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Instruir sumario a PROAHORRO ADMINISTRADORA DE ACTIVOS S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN, sus directores titulares a la fecha de los hechos investigados, Sres. Rogelio CANOSA (D.N.I. Nº 18.720.179), Alberto BORZEL (L.E. Nº 4.411.343) y Alberto BALACCO (D.N.I. Nº 14.195.144); y a BANCO CREDICOOP COOPERATIVO LIMITADO, su Mesa Directiva, Sres. Raúl GUELMAN (L.E. Nº 5.597.450), Francisco DOS REIS (D.N.I. Nº 7.722.529), Juan Carlos FIOCCA (L.E. Nº 4.440.570), Julio Alberto QUEIROLO (L.E. Nº 4.370.468), Horacio José GIURA (L.E. Nº 4.525.735), Jorge Faustino LORENZO (L.E. Nº  4.083.058) y Saverio Jorge GENTILE (D.N.I. Nº 4.550.132), por el presunto quebrantamiento del artículo 59 de la Ley Nº 19.550, de los artículos 902, 909 y 1905 del Código Civil, de los artículos 4º y 14 inciso b) de la Ley Nº 24.083, del artículo 41 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001), y de la Sección 1º del Capítulo 5º de las Cláusulas Generales del Reglamento de Gestión del FONDO COMÚN DE INVERSIÓN 1810 AHORRO DÓLAR.

ARTÍCULO 2º.- Instruir sumario a los síndicos titulares, a la fecha de los hechos investigados, de PROAHORRO ADMINISTRADORA DE ACTIVOS S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN, Sres. Juan Mario COCOMELLO (D.N.I. Nº 12.825.068), Beatriz RABIN (L.C. Nº 4.823.505) y Alfredo LOPEZ (D.N.I. Nº 4.981.407) por la presunta infracción de los artículos 10 de la Ley Nº 24.083 y 294 inciso 9º de la Ley de Sociedades Comerciales.

ARTÍCULO 3º.- A los fines previstos por los artículos 12 de la Ley Nº 17.811 (Mod. Decreto Nº 677/01) y 8º del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001), se fija audiencia preliminar para el día 12-4-2004, a las 11 horas.

ARTICULO 4º.- Designar conductor del sumario al Sr. Director EMILIO FERRE.

ARTICULO 5º.- Encomendar a la Gerencia de Fiscalización y Control la designación del profesional de apoyo dentro de los TRES (3) días de la presente resolución (conf. artículo 1º inciso d) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001), incorporado por la Resolución General Nº 400/01).

ARTICULO 6º.- Correr traslado de los cargos a los sumariados por el término y bajo apercibimiento de ley con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTICULO 7º.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, a los efectos de su publicación en su Boletín diario, e incorpórese en el sitio web del Organismo en www.cnv.gov.ar .

Firmado: Emilio FERRE –Director-, Hugo Raúl MEDINA –Presidente-, Narciso MUÑOZ -Vicepresidente-