Resolución Nº 14.155

BUENOS AIRES, 4 de abril de 2002.

VISTO el Expediente N° 1197/01 rotulado “FONDOS COMUNES DE INVERSION s/ Operatoria a través de Banco Nación – Letes – Investigación”; y lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica, y

CONSIDERANDO:

I. OBJETO DE LA INVESTIGACION.

            Que constatada la realización de operaciones con Letras del Tesoro (“LETES”) en el mercado secundario Mercado Abierto Electrónico S.A. (“MAE”) a precios superiores que los ofrecidos en el mercado primario por el MINISTERIO DE ECONOMIA (“ME”) a través del BANCO DE LA NACION ARGENTINA (“BNA”), por cuenta de los Fondos Comunes de Inversión (“FCI”) 1784 Ahorro Pesos (“FCI Pesos”) y 1784 Ahorro Dólares (“FCI Dólares”), se procedió a su investigación por esta COMISION NACIONAL DE VALORES (“CNV”).   

            Que las operaciones examinadas consistieron en tres (3) compras que 1784 S.A. Sociedad Gerente de FCI (“1784 S.A.”) efectuó el 28-9-01 al BankBoston N.A., Sucursal Buenos Aires (“BankBoston”), sociedades gerente y depositaria respectivamente de los FCI Pesos y Dólares (fs. 18, 43/4 y 96).

            Que 1784 S.A. adquirió: i) por cuenta del FCI Dólares, VN U$S40.000.000 de LETES 94 a U$S 0,9780000, cuando el precio de colocación del ME a través del BNA era de U$S 0,9754379; ii) por cuenta del FCI Dólares, VN U$S20.000.000 de LETES 83 a U$S 0,9883000, cuando el precio de colocación del ME a través del BNA era a U$S 0,9871668; y iii) por cuenta del FCI Pesos VN U$S10.000.000 de LETES 83 a U$S 0,9883000, cuando el precio de colocación del ME a través del BNA era de U$S 0,9871668 (fs. 18, 43/4 y 96).

            Que en consecuencia, respecto de los precios fijados por el ME, el FCI Dólares abonó en exceso por las LETES 94 mencionadas en el punto i) la suma de U$S102.484 y por las LETES indicadas en el punto ii) la suma de U$S22.664; mientras que el FCI Pesos abonó en exceso por las LETES 83 citadas en el punto iii) la suma de U$S11.332, lo que ascendió a un monto total de U$S 136.480 solventado por esos FCI y, en definitiva, sus cuotapartistas.   

            Que la investigación tuvo por objeto la determinación de si la sociedad gerente 1784 S.A. y la depositaria BankBoston, al concertar las tres compras aludidas a precios mayores que los fijados por el ME a través del BNA, faltaron a sus deberes de lealtad y diligencia del buen hombre de negocios impuestos a los órganos de los FCI por el artículo 4° de la Ley N° 24.083 de FCI  (“LFCI”), artículo 41 del Capítulo XI de las NORMAS (NT 2001) y artículos 902, 909 y 1904 a 1908 del Código Civil (“CC”) de aplicación supletoria en virtud de lo prescripto por el Título Preliminar y artículos 221 y 222 del Código de Comercio (“C. Com.”).

II. INVESTIGACION PRELIMINAR.

1. Informe inicial.

Que el inicio de la investigación aludida fue dispuesto por la Gerencia de Fiscalización y Control (“GFyC”) de esta CNV en virtud del informe producido por el Sector de Monitoreo (“Monitoreo”) que dio cuenta sobre una nueva operatoria de LETES dirigida específicamente a FCI y bancos, cuya colocación en el mercado primario realizó el ME a través del BNA (fs. 1/2 y 18/22).

Que Monitoreo extrajo del sistema CNV todas las operaciones correspondientes a LETES 83, 92, 94, 96 y 101 objeto de emisión primaria durante el periodo 14-9-01 al 19-10-01 y aisló las registradas en el MAE y MERCADO DE VALORES DE BUENOS AIRES S.A. (“MVBA”) con márgenes de rendimientos menores en más de 100 puntos básicos con respecto a los de las emisiones primarias y por valores nominales mayores o iguales a U$S500.000 (fs. 10).

Que propuso profundizar dicha investigación respecto de las operaciones realizadas el 28-9-01 por BankBoston -agente de mercado abierto N° 38- en carácter de vendedor y 1784 S.A. como comprador por cuenta de los FCI Pesos y Dólares, en razón de la vinculación de estas sociedades y la importancia absoluta y relativa de los valores nominales involucrados (fs. 10 y 18/20).

Que Monitoreo indicó también un posible conflicto de intereses entre las partes intervinientes en las operaciones y encarecimiento financiero de U$S 136.480 que podría ser considerado como un perjuicio ocasionado a los FCI Pesos y Dólares y sus respectivos cuotapartistas (fs. 20).

            2. Medidas de Prueba.

Que con el objeto de establecer las circunstancias en que tuvieron lugar las compras de LETES investigadas, se produjo prueba documental (fs. 4/9, 43/4, 60/62, 92/6, 101/7, 118/24, 126/273, 277/320), prueba informativa (fs. 10/22, 63, 80/6, 90/1, 96/8, 108/13), soporte tecnológico (fs. 200) e inspecciones (fs. 25/32, 34/44, 46/50, 52/9, 64/79 y 99/100).

III. HECHOS.

1. Los FCI.

            Que la creación del FCI Pesos fue inscripta bajo el N° 111 y la del FCI Dólares bajo el N° 112 (fs. 131, 205  y 274/6).

Que 1784 S.A. es la sociedad gerente que administra los FCI Pesos y Dólares –antes Boston Asset Management S.A. Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión- y su controlante es Boston Overseas Financial Corporation S.A. (“Boston Overseas”) con un  99,99% del capital social (fs. 174, 205, 248 y 277/9).

Que BankBoston, agente de mercado abierto N° 38, es la sociedad depositaria de ambos FCI, no registrándose cambios a la fecha (fs. 18, 160 y 234).

Que 1784 S.A. tiene otorgado Certificado de Calidad N° 5406-2001 BAS-RVA por Det Norske Veritas, según el cual su Sistema de Calidad cumple con los requisitos de la Norma de Aseguramiento de Sistemas de Calidad ISO 9001:2000 (“Norma ISO”) para el campo de aplicación de diseño, marketing (comercialización), portfolio management (administración de cartera) y asesoramiento del negocio de FCI (fs. 101 y 278).

Que el procedimiento de 1784 S.A. para portfolio management prevé la existencia de un comité de contrapartes que lleva a cabo reuniones trimestrales con el objeto de definir las entidades con las cuales los portfolio managers (administradores de cartera) pueden concertar operaciones para los FCI 1784 (fs. 102/7).

Que también contempla la existencia de un comité de inversiones, el cual realiza reuniones trimestrales con el objeto de incorporar nuevos activos o productos y se constituye en forma extraordinaria en caso de necesitarse una autorización urgente para dicha incorporación (fs. 104).

Que la división de portfolio management es la que propone cambios a los comités teniendo en cuenta, entre otros, la información proporcionada por brokers (intermediarios), otros informes y servicios, el tiempo en concretar las órdenes, la obtención de precios más convenientes, información sobre las operaciones, “spreads” (comisiones o diferencias implícitas) en las operaciones y contrapartes que generen menos problemas al tiempo de liquidación de las operaciones (fs. 103).

Que diariamente los portfolio managers reciben información y controlan las posiciones de carteras enviadas por la administración realizando las operaciones de compraventa que cree convenientes para lograr su optimización.

Que las llamadas telefónicas de la mesa de inversión de 1784 S.A. son grabadas permanentemente como registro de las operaciones que realiza (fs. 104).

Que los portfolios managers revisan la composición del fondo y comparan su rentabilidad con sus principales referencias, para lo cual efectúan informes estandarizados de frecuencia diaria, mensual y trimestral (fs. 105).

Que los Reglamentos de Gestión de los FCI Pesos y Dólares establecen que ellos son FCI abiertos y tienen por objeto la inversión en instrumentos de renta fija tanto públicos como privados con oferta pública e instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (“BCRA”)  (fs. 132, 160, 206 y 234).

Que la Sección 8º del Capítulo II de las Cláusulas Generales (“CG”) y Capítulo II de las Cláusulas Particulares (“CP”) de los Reglamentos de Gestión prescriben que la sociedad gerente en el cumplimiento de los objetivos de inversión puede realizar por cuenta del FCI, entre otras, todas las operaciones de inversión que no estén expresamente prohibidas, mencionando expresamente como autorizadas las operaciones con títulos públicos (fs. 140 y 214).

            Que la Sección 7° del Capítulo II de las CG y el Capítulo II de las CP, conforme lo ordenado por la LFCI, contemplan las limitaciones a las inversiones por tipo de activos, que están referidas en gran medida a las contrapartes involucradas con los FCI a fin de evitar conflicto de intereses (fs. 135/9 y 209/13).

            Que sin perjuicio de ello, en lo concerniente a restricciones a los órganos de los FCI Pesos y Dólares, la sociedad gerente se halla expresamente autorizada para realizar inversiones en activos autorizados, negociados u ofertados por intermedio de la depositaria en el mercado secundario siempre que dichas operaciones se lleven a cabo en mercados autorregulados (fs. 136 y 210).

2. La Operatoria con LETES.

Que la REPUBLICA ARGENTINA, por intermedio del ME, diseñó una operatoria de colocación directa de LETES en el marco del Decreto N° 340/96 a través del BNA orientada principalmente a FCI e intermediarios autorizados de acuerdo con el artículo 6° de la Ley N° 17.811, con vigencia a partir del 14-9-01 y hasta el 30-10-01 (fs. 108/9 y 60).

Que la OFICINA NACIONAL DE CREDITO PUBLICO (“ONCP”) informaba diariamente entre las 12 y 12:30 horas al BNA los precios a los que se colocaban las LETES y éste, a través de su mesa de dinero, comunicaba tal información a los participantes, quienes podían efectuar las suscripciones hasta las 16 horas (fs. 108/9).

            Que la SECRETARÍA DE FINANZAS del ME emitió Comunicados de Prensa semanales referidos a esta operatoria, que al ser transmitidos a medios de comunicación tales como: Agencia Bloomberg, Agencia Reuters, Agencia Telam, Agencia DYN, Agencia Infosic, Clarín, La Nación, Wall Street Journal, Financial Times, BAE y El Cronista entre otros, tuvieron una amplia difusión (fs. 118/24).

             Que en ejecución de esta operatoria, el ME a través del BNA efectuó el 28-9-01 una colocación directa de LETES 83 y 94 en el mercado primario a un precio de U$S 0,9871668 y U$S 0,9754379, respectivamente (fs. 108/9 y 111).

3. Las Compras.

Que todos los hechos y circunstancias cuya descripción se realiza a continuación acaecieron el día 28-9-01 en los horarios indicativos mencionados al inicio de cada bloque de las desgrabaciones de las cintas cuyas constancias han sido incorporadas a estas actuaciones (fs. 60/2, 92/5 y 116).

a)      10:58:30 horas.

Que surge de la desgrabación de la cinta de la depositaria BankBoston, que en comunicación telefónica se brindó breve explicación del carácter de la operatoria de LETES antes referida, clarificándose que se trataba de suscripciones en el mercado primario (fs. 116).

b)      15:16:33 horas.

Que la gerente de los FCI Pesos y Dólares, 1784 S.A., compró a BankBoston en el MAE, LETES 83 por VN U$S30.000.000 a un precio de U$S98,71668 y LETES 94 por VN U$S40.000.000 a U$S97,54379 (fs. 61).

Que a la solicitud de los precios de las LETES 83 y 94, el operador de BankBoston informó al operador de 1784 S.A. unos idénticos a los ofrecidos por el ME a través del BNA, hecho lo cual, el operador de 1784 S.A. cerró el trato indicando la cantidad que de cada LETES compraba.  

Que la desgrabación de la cinta de la mesa de inversión de 1784 S.A. a esa hora registra los precios de las LETES 83 y 94 al cierre de la operación: “la 94 ...97,54379 .. la 83: 98,71668 ...” y que el operador de 1784 S.A. manifestó  “Acá de la 8-3 me llevé 30 ... y de la otra me llevé 40...” (fs. 61).

c)      15:29:00 horas.

Que el HSBC Bank (“HSBC”) vendió en el MAE al FCI Lombard Ahorro Dólares (“FCI Lombard”), VN U$S5.000.000 de LETES 94 a un rendimiento apenas menor en 3 puntos básicos como resultado del redondeo al centavo inmediato superior deU$S0,9754379 a un precio final de U$S0,9755000 con respecto al precio fijado por el ME (fs. 18 y 111).

d)      15:37:38 horas.

Que BankBoston suscribió, de la colocación primaria efectuada por el ME a través del BNA, LETES 83 por VN U$S30.000.000 a un precio de U$S 98,71668 y LETES 94 por VN U$S40.000.000 a 97,54379 y las registró en el Libro de Boletos a las 15:44 horas. (fs. 53 y 60).

Que el operador del BNA, Alejandro, transmitió los precios de las LETES 83 y 94 al operador del BankBoston Hernán Hoiak (“Hoiak”), quien al momento de la concertación de la operación aclaró que parte de lo que compraba era para los FCI y luego dijo que era más fácil liquidarlo a través del banco (fs. 60).

Que Alejandro le explicó que podía venderle al FCI o al banco pero que si las LETES eran para un FCI debía indicarle para cuál y Hoiak le respondió que tenía directas instrucciones para operar con el banco.

Que la desgrabación de la cinta del BNA registró que Alejandro explicó a Hoiak: “... Yo te lo puedo vender al fondo o al banco, lo que necesito bien es que me digas si es para un fondo, para qué fondo es, si es para ustedes...” y que Hoiak respondió “[Tengo]... directas instrucciones para operar con el banco ¿viste?” (fs. 60).

e)      15:48:30 horas.

Que 1784 S.A. en comunicación telefónica con el BankBoston efectuó la asignación de las LETES previamente adquiridas, informando que las LETES 83 por VN U$S20.000.000 eran para el FCI Dólares y las LETES 83 por VN U$S10.000.000 eran para el FCI Pesos y todas las LETES 94 por VN U$S40.000.000 para el FCI Dólares.

Que participó por 1784 S.A. en dicha asignación el señor Eduardo Huergo (“Huergo”) y por BankBoston una persona de sobrenombre “rulito” (fs. 61/2). 

f)        16:38:46 horas.

Que Huergo de 1784 S.A. en comunicación telefónica con una tercera persona solicitó que las LETES 83 y LETES 94 adquiridas se dieran de baja y se cargaran con otro precio y tasa indicando que había remitido e-mail (correo electrónico) con nuevos datos (fs. 62).

Que la desgrabación de la cinta de 1784 S.A. registra que Huergo dijo: “... te pido que las dés de baja y las vuelvas a cargar, te acabo de mandar un mail con la nueva porque es otra cosa. Con otro precio y otra tasa...” y a la pregunta de si seguían siendo las LETES 83 y 94, el respondió “sí” (fs. 62).

Que no se encontró evidencia en las grabaciones de la mesa de inversiones de 1784 S.A., ni de dinero de BankBoston, respecto al lugar y momento en que fue convenida la modificación de precios a la que finalmente fueron compradas las LETES 83 y 94 por 1784 S.A. para los FCI Pesos y Dólares al BankBoston (fs. 104 y 200).

Que no obstante ello, en acta de inspección de fecha 7-12-01 Huergo manifestó al Lic. Pierrepont de Monitoreo de esta CNV que esa modificación de precios la convino personalmente con Hoiak en el lugar donde se encuentra la mesa de operaciones de BankBoston (fs. 79).

Que es indubitable que las compras de LETES 83 y 94 concertadas entre 1784 S.A. y BankBoston el 28-9-01 a las 15:37:38 aproximadamente, fueron canceladas o dejadas sin efecto por Huergo, quien solicitó su baja y nueva carga a precios mayores a las 16:38:46.

Que tampoco se encontró evidencia en las grabaciones referidas, de que 1784 S.A. solicitara cotizaciones a intermediarios distintos al BankBoston para la adquisición de esas LETES 83 y 94 (fs. 104 y 200).

Que de este modo el 28-9-01, 1784 S.A. finalmente concertó con BankBoston las tres compras en la forma que se indica a continuación:

i) para el FCI Dólares la compra de VN U$S40.000.000 LETES 94 a U$S 0,9780000 contra un precio de colocación ofrecido por el ME a través del BNA de U$S 0,9754379 (fs. 18, 43/4 y 96).

ii) para el FCI Dólares la compra de VN U$S20.000.000 LETES 83 a U$S 0,9883000 cuando el precio del ME a través del BNA ascendía a U$S 0,9871668 (fs. 18, 43/4 y 96).

iii) para el FCI Pesos la compra de VN U$S10.000.000 LETES 83 a U$S 0,9883000 mientras que su precio de colocación por el ME a través del BNA era de U$S 0,9871668 (fs. 18, 43/4 y 96).

Que estas compras tuvieron márgenes de rendimientos menores en 131 y 107 puntos básicos, respectivamente con respecto a los de las colocaciones realizadas en el mercado primario por el ME a través del BNA (fs. 18).

 

g)      16:42:00, 16:43:00 y 16:49:00 horas.

 

Que BankBoston registró en el Libro de Boletos estas compras como efectuadas por los FCI Pesos y Dólares, respectivamente (fs. 53) y se hallan registradas en el MAE a las 16:49:00 horas (fs. 18 y 96).

            Que las tres compras efectuadas por 1784 S.A. para estos FCI, tuvieron un rendimiento menor (precio mayor) al de la colocación primaria en 131 puntos básicos (26 centavos) para las LETES 94  y en 107 puntos básicos (11 centavos) para las LETES 83 (fs. 96).

            Que además de las suscripciones de LETES 83 y 94 que realizó a través del BNA el 28-9-01, BankBoston también compró ese día en el MAE LETES 83 por VN U$S5.000.000 y LETES 94 por VN U$S4.000.000 a precios menores que los ofrecidos por el ME, obteniendo de ese modo rendimientos mayores del orden de 22, 54 y 82 puntos básicos (fs. 96).

Que con antelación a las compras del 28-9-01, BankBoston el 18-9-01 había vendido en el MAE al FCI Dólares LETES 83 por VN U$S22.000.000 a un precio de U$S 0,9808000 cuando el precio de colocación ofrecido por el ME a través del BNA, a esa fecha era de U$S 0,9805000.

Que esta compra de LETES no procedentes de una suscripción en el mercado primario por BankBoston, había generado a 1784 S.A. un rendimiento menor (precio mayor) al de la colocación primaria para el FCI Ahorro Dólares en sólo 19 puntos básicos (fs. 18).

Que el día 26-9-01 BankBoston había suscripto del ME a través del BNA, LETES 83 por VN U$S2.000.000 (fs. 111).

 

4. Directorio, Sindicatura, Comité de Contrapartes, Representación Legal y Gerencia.

 

Que a la época de los hechos investigados el Directorio de 1784 S.A. se hallaba integrado por los señores: María Laura Tramezzani (Presidente), Claudio Enrique Grasso (Vicepresidente), Marina Marta Fraguío (Directora) y Pablo Ignacio Sabalain (Director) (fs. 284).

Que la Sindicatura de 1784 S.A. se hallaba integrada por los señores: Ryuiti Asiya, Ignacio Javier Casas Rúa y Corina Inés Pando (fs. 284).

Que el Representante Legal de BankBoston en Argentina, a la época de los hechos investigados era el señor Manuel Ricardo Sacerdote y el Gerente del Area de Finanzas, el señor Mario Rafael Marcelo Bonfanti (fs. 348).

Que el Comité de Contrapartes de 1784 S.A. estaba integrado por: Pablo Ignacio Sabalain (Compliance (cumplimiento de normativa y procedimientos)), Ricardo Yacianci (Administración) y Alejandro Santos, Eduardo Huergo, Juan Cruz Elizagaray y Andrés Amaya (todos de Portfolio Management) (fs. 26).

 

IV. FONDOS COMUNES DE INVERSION (“FCI”). DEBER DE LEALTAD Y

DILIGENCIA DEL BUEN HOMBRE DE NEGOCIOS

 

1. Normativa Aplicable.

 

1.1. Funciones de los Organos de los FCI y sus Autoridades.

 

Que la LFCI, el Decreto Nº 174/93, las NORMAS de la CNV (NT 2001) y el Reglamento de Gestión de cada FCI, aprobado por esta CNV en su carácter de autoridad de aplicación, regulan las relaciones entre la sociedad gerente, la sociedad depositaria y los cuotapartistas o inversores.

Que los artículos 3° y 4° de la LFCI establecen que corresponde a la sociedad gerente la dirección y administración (“management”) de cada FCI, actividad en la que no intervienen ni los cuotapartistas ni la sociedad depositaria, y también el control de la actuación de la depositaria.

Que los artículos 4° y 14 de la LFCI prescriben que corresponde a la sociedad depositaria la custodia de los activos que integran el FCI y el control o vigilancia de la legalidad del management.

            Que la actividad de management posee las características de un mandato representativo, con lo cual resultan de aplicación supletoria las reglas del mandato contenidas en el C.Com y CC.       

            Que dichas normas regulan también supletoriamente la actividad desplegada por la sociedad depositaria, puesto que ella también posee el carácter de un mandato.

            Que el artículo 10 de la LFCI prescribe que es función de la sindicatura de la sociedad gerente el control de la cartera del FCI y la denuncia de las irregularidades en que incurran tanto la gerente como la depositaria.

            Que los artículos 902, 909, 1904 a 1908 del CC; artículos 3°, 4°, 10, 14, 27, 28 y ccs. de la LFCI y artículo 41 y ccs. del Capítulo XI de las NORMAS (NT 2001) contemplan diversos deberes que los órganos de los FCI deben cumplimentar.

            Que la gerente y depositaria de los FCI son sociedades anónimas, de modo que les corresponde también cumplimentar con los deberes establecidos en la Ley N° 19.550 de Sociedades Comerciales (“LSC”).

            Que esta CNV es la autoridad de aplicación de la normativa antes citada en virtud de lo prescripto por los artículos 32 y 35 de la LFCI, artículo 6° inciso f) de la Ley N° 17.811 (“LOP”) y Leyes N° 22.169 y N° 22.315.

            Que en virtud del artículo 6 inciso f) citado corresponde a este Organismo la fiscalización del cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias en lo atinente al ámbito de la oferta pública de valores negociables.

Que es de competencia de esta CNV también el control y registro de las sociedades gerente y depositaria de los FCI, de conformidad con la normativa vigente, su reglamentación y NORMAS dictadas en ejercicio de la atribución conferida por el artículo 32 de la LFCI.

Que por aplicación de las Leyes N° 22.169 y 22.315 le compete además el ejercicio de la policía societaria, no quedando sus atribuciones circunscriptas a un control formal y objetivo o de mera legalidad sino que pueden caracterizarse como de control de juridicidad que comprenden en primer término el C.Com. y se complementan con la totalidad de preceptos del ordenamiento jurídico (“E. Flaiban S.A. s/sumario”. C.N.Com., Sala B, 30-10-70, J.A. T. 10, págs. 31/41).

Que de acuerdo con el artículo 35 de la LFCI (sust. por Decreto N° 677/01) esta CNV tiene facultades para imponer sanciones de apercibimiento, multa, inhabilitación temporal y definitiva para actuar como sociedad gerente o depositaria, inhabilitación como agente colocador y suspensión para efectuar ofertas públicas o actuar en dicho ámbito.

Que la aplicación de multas por violación a la normativa vigente puede hacerse extensiva a directores, administradores, síndicos, consejeros y gerentes en forma solidaria, previa sustanciación de sumario en los términos de los artículos 12 y 13 de la LOP.

           

1.2. Deberes de los Organos de los FCI y sus Autoridades.

 

Que el artículo 4° de la LFCI impone un deber genérico de cumplimiento de las disposiciones legales pertinentes en materia de FCI y de los Reglamentos de Gestión, comprendiendo prácticamente la totalidad de conductas que pueden llevar a cabo la sociedad gerente, la sociedad depositaria, sus directores, administradores, miembros de los órganos de fiscalización y gerentes.

Que dicha norma prevé la responsabilidad de carácter solidaria e ilimitada de esas personas físicas y jurídicas por los perjuicios que pudieren ocasionarse a los cuotapartistas por el incumplimiento de las obligaciones impuestas a los FCI tanto en sus respectivos Reglamentos de Gestión como en la LFCI, su reglamentación y NORMAS dictadas por esta CNV.

            Que la naturaleza jurídica de mandato de la relación que vincula a los órganos de los FCI con los cuotapartistas y lo establecido en el Título Preliminar y artículos 221 y 222 del C.Com., determinan la aplicación supletoria de las normas del CC.

            Que la LSC en sus artículos 59, 274, 296 y concordantes regulan de modo idéntico al artículo 4° de la LFCI la responsabilidad de directores, administradores y síndicos de las sociedades anónimas.

            Que en virtud del artículo 121 de la LSC los representantes legales de una sociedad constituída en el extranjero con sucursal en el país, contraen las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley.

 

            1.2.1. Deber de diligencia del buen hombre de negocios.

           

            Que el artículo 41 del Capítulo XI de las NORMAS (NT 2001) (en adelante “artículo 41”) establece que el management del FCI debe realizarse por la sociedad gerente de conformidad con las pautas establecidas en el Reglamento de Gestión y con la  “diligencia del buen hombre de negocios”.

Que igual previsión contienen en la Sección 1° del Capítulo V de las CG los Reglamentos de Gestión de los FCI Pesos y Dólares (fs. 152 y 226).

Que estos Reglamentos de Gestión prescriben: “La gerente administra el patrimonio del FCI y representa los intereses colectivos de los cuotapartistas, debiendo ajustar su actuar a normas de prudencia y proceder con la diligencia del buen hombre de negocios en el exclusivo beneficio de los intereses colectivos de los cuotapartistas”.

            Que el estándar previsto en el artículo 41 y los Reglamentos de Gestión es de tipo profesional e implica que la gerente, en el cumplimiento de sus funciones, debe aplicar el cuidado, previsión, habilidades y experiencia que corresponden a este tipo de funciones y desempeñarse en el modo que lo haría un prudente hombre de negocios en similar posición y bajo similares circunstancias (estándar objetivo mínimo) y también debe aplicar todo otro conocimiento, habilidad y experiencia que particularmente posea (estándar subjetivo).    

            Que el deber de diligencia mencionado se desenvuelve en el especial ámbito del ahorro público y por aplicación del artículo 902 del CC cuanto mayor es el deber de obrar con diligencia, mayor es la obligación que resulta de las consecuencias emergentes de ellos.

Que el artículo 909 del CC establece que en los contratos que suponen confianza especial entre las partes, el grado de responsabilidad del mandatario debe estimarse también en función de su condición especial, es decir, sus facultades intelectuales, habilidades especiales o experiencia particular.

            Que el doble estándar mencionado con relación a la sociedad gerente, le es exigible también a la sociedad depositaria atento a que ejerce sus funciones por motivo de un mandato.

Que el deber de diligencia así impuesto demanda que las diversas tareas asignadas a los órganos de los FCI en el reglamento de gestión y demás normativa aplicable, se realicen teniendo en cuenta que la naturaleza del negocio determina la extensión de sus poderes.

Que dichos órganos se encuentran obligados a no hacer menos de lo requerido y a abstenerse de cumplir el mandato cuando su ejecución fuere manifiestamente dañosa a los cuotapartistas (arts. 1904, 1905, 1906 y 1907 del CC).

            Que en virtud de lo establecido en el artículo 4° de la LFCI igual deber de diligencia del buen hombre de negocios pesa sobre directores, administradores, gerentes y síndicos de la sociedad gerente y la sociedad depositaria.

 

1.2.2. Deber de lealtad.

 

            Que el artículo 41 y la Sección 1° del Capítulo V de las CG de los Reglamentos de Gestión de los FCI Pesos y Dólares regulan también el deber de lealtad que deben sus órganos a los intereses colectivos de los cuotapartistas, los que deben priorizar por encima de sus intereses individuales (fs. 152 y 226).

            Que este deber de lealtad, correlato de la relación de confianza y la buena fe, conlleva la obligación por parte de la sociedad gerente y la sociedad depositaria de actuar con absoluta honestidad o candidez, en el exclusivo interés de los FCI o los cuotapartistas y anteponiendo los intereses de éstos a los propios o de terceros.

Que cuando fuere que los intereses de los órganos entrasen en conflicto con los de los FCI o cuotapartistas, la gerente o depositaria deben favorecer siempre los de los FCI o cuotapartistas.

            Que el artículo 1908 del CC considera no ejecutada fielmente la gestión encomendada cuando en caso de existir oposición entre los intereses del mandatario y el mandante, aquél diese preferencia a los suyos.

            Que en virtud de lo establecido en el artículo 4° de la LFCI este deber reposa también en cabeza de los directores, administradores, gerentes y síndicos de la sociedad gerente y la sociedad depositaria.  

 

V. Valoración de los Hechos a Tenor de la Normativa Aplicable.

 

Que el 28-9-01 tuvieron lugar los hechos y circunstancias que se enuncian en este apartado en los horarios indicativos mencionados al inicio de cada bloque de las desgrabaciones de las cintas incorporadas a estas actuaciones (fs. 60/2, 92/5 y 116).

 

1. Suscripción de LETES colocadas por el ME a través del BNA.

           

Que esta operatoria con LETES había tenido comienzo el 14-9-01 y con fecha 18-9-01 1784 S.A. ya había efectuado una compra de LETES 83 por VN U$S22.000.000 al BankBoston en el MAE (fs. 18 y 108/9), lo que con la divulgación de esa operatoria indica que tanto 1784 S.A. como BankBoston al 28-9-01 ya tenían conocimiento de ella.

Que el día 28-9-01 el ME a través del BNA efectuó una colocación directa de LETES 83 y 94 a un precio de U$S 0,9871668 y U$S 0,9754379, respectivamente (fs. 108/11).

Que esta operatoria con LETES, ampliamente divulgada por diversos medios de comunicación, habilitaba expresamente a los FCI e intermediarios interesados para adquirir en forma directa la cantidad o volumen de títulos que desearan al precio fijado por dicho ME (fs. 108/9 y 118).

Que los FCI Pesos y Dólares se hallaban facultados para suscribir esas LETES directamente del ME a través del BNA o a través de intermediarios, toda vez que tenían autorización para invertir en títulos públicos (Sec. 8° del Cap. II de las CG y Cap. II de las CP de los Reg. de Gestión) (fs. 137, 140, 211 y 214).

Que el deber de diligencia del buen hombre de negocios impuesto a la sociedad gerente de los FCI citados demandaba que al tiempo de adquirir estas LETES, 1784 S.A. buscase en el mercado los precios más convenientes.

Que habida cuenta que los precios de colocación fijados por el ME en el mercado primario a través del BNA eran inferiores a los que surgen como concertados en el MAE lo razonable, en cumplimiento de ese deber de diligencia impuesto, era que 1784 S.A. realizase en ese mercado primario la compra de LETES.

Que de considerarse que 1784 S.A. no podía concurrir directamente al mercado primario pues el BNA no estaba incorporado en su listado de contrapartes, se advierte que ello no debía resultar óbice para que dispusiese la remoción de tal impedimento en forma inmediata (fs. 26/7 y 104). 

Que así como 1784 S.A. convocaba en forma inmediata al comité de inversiones para la incorporación de nuevos activos o productos para invertir, también pudo hacerlo para la constitución del comité de contrapartes y proceder al levantamiento del obstáculo interno que pudiera haber existido (fs. 104).

Que no obstante encontrarse vigente esta operatoria desde el 14-9-01 y haber realizado 1784 S.A. una compra el 18-9-01, el comité de contrapartes citado recién fue constituido el 3-10-01 oportunidad en la que el BNA fue incorporado al listado de contrapartes (fs. 28).

Que el 28-9-01 entonces 1784 S.A., que tenía o debía tener conocimiento de esa operatoria en virtud de la cual podía adquirir la cantidad de LETES que quisiese, habría omitido emplear la diligencia del buen hombre de negocios para concurrir al mercado primario y remover cualquier impedimento que pudiera haber existido para ello.

Que esta omisión, además de la que ha de indicarse infra, implicó en última instancia que los FCI Pesos y Dólares tuvieren que pagar por las LETES 83 y 94 un total de U$S 136.480 de más, es decir, 11 y 26 centavos más por cada LETE adquirida con respecto a los precios a que efectuó la colocación el ME a través del BNA (fs. 18 y 96).

 

2. Compra de LETES por 1784 S.A. al BankBoston en el MAE.

 

Que el 28-9-01 -día de la colocación de LETES 83 y 94 por el ME a través del BNA- también tuvieron lugar los hechos y circunstancias que se enuncian seguidamente.

            Que la sociedad gerente 1784 S.A. a las 15:16:33 horas concertó en el MAE la compra de VN U$S30.000.000 de LETES 83 y VN U$S40.000.000 de LETES 94 a los precios fijados por el ME, asignando VN U$S10.000.000 de LETES 83 para el FCI Pesos y VN U$S20.000.000 de LETES 83 y VN U$S40.000.000 para el FCI Dólares a las 15:48:30 horas aproximadamente (fs. 61/2).

            Que en esa oportunidad, luego de que el operador del BankBoston le informara los precios de las LETES 83 y 94 al operador de 1784 S.A., éste cerró la compra indicando la cantidad que se “llevaba” de cada LETE (fs. 61).

            Que siendo las 16:38:46 horas Huergo de 1784 S.A. instruyó que esas tres compras de LETES se bajaran y se volvieran a cargar con otros precios, los cuales resultaron ser mucho mayores que los convenidos a las 15:16:33 horas y fijados por el ME (fs. 61/2).

Que la especificación de la cantidad de LETES objeto de la compraventa, de su precio y  posterior instrucción de baja de dichas LETES y nueva carga con distinto precio y tasa indican claramente que las tres compras habían quedado ya perfeccionadas a las 15:16:33 horas.

Que estos mayores precios indicados por 1784 S.A. al BankBoston son los que finalmente se concertaron por cuenta de los FCI Pesos y Dólares por las tres compras (fs. 18, 43/4 y 96).

Que 1784 S.A. estaba facultada también para adquirir LETES de cualquier intermediario en el mercado secundario, y por el deber de diligencia del buen hombre de negocios tenía la obligación de buscar en dicho mercado los precios más convenientes para los FCI, removiendo si ése fuera el caso los obstáculos que pudieren haber existido para ello.

Que no obstante que dicha sociedad gerente grababa permanentemente las conversaciones de su mesa de inversión, no surge de las grabaciones de las cintas incorporadas a estas actuaciones que hubiere pedido cotización a ningún otro intermediario distinto del BankBoston para la adquisición de dichas LETES (fs. 60/2, 92/5, 97/8, 104, 116 y 200).

Que ese día, después que 1784 S.A. comprara las LETES al BankBoston, HSBC vendió en el MAE al FCI Lombard LETES 94 a un precio de U$S0,9755000 contra un precio de colocación por el ME a través del BNA de U$S0,9754379, es decir, un precio final resultante del redondeo al centavo inmediato superior (fs. 18).

Que HSBC, uno de los intermediarios incluidos en el listado de contrapartes de 1784 S.A., vendió entonces LETES en el MAE a un FCI cobrándole un mínimo de gastos con respecto al precio fijado por el ME.

Que esta circunstancia indica que 1784 S.A. no sólo omitió solicitar cotización a ningún intermediario, entre ellos HSBC, sino que también podría haber adquirido LETES en el MAE a precios inferiores, pagando el mínimo de gastos señalado.

            Que además de los hechos mencionados, 1784 S.A. después de haber concertado una operación de compra de LETES a los precios fijados por el ME, solicitó que la operación fuera dejada sin efecto y se cargaran las tres compras a precios superiores (fs. 61).

Que esta omisión de pedido de cotizaciones y la instrucción impartida por la propia 1784 S.A. de cancelación de la compra previamente concertada por otras a precios muy superiores, ocasionaron que los FCI Pesos y Dólares tuviesen que abonar por esas LETES 83 y 94, U$S 136.480 en exceso (fs. 18). 

           

            3. Suscripción de LETES por el BankBoston, Cancelación y Concertación de Compras

de LETES.

 

            Que asegurada la venta de las LETES por la operación concertada a las 15:16:33 con 1784 S.A. a los precios fijados por el ME, media hora más tarde -15:37:38-, BankBoston concurrió al mercado primario y suscribió directamente dichas LETES 83 y 94 a iguales precios (fs. 61).

            Que a las 10:58:30 y a las 15:37:38 horas, BankBoston fue informado sobre la colocación que en el mercado primario realizaba el ME a través del BNA y que los FCI Pesos y Dólares podían concurrir por sí mismos.

Que BankBoston concertó esa venta de LETES con 1784 S.A. a los precios fijados por el ME con conocimiento entonces de que los FCI podían adquirir por sí las LETES en el mercado primario (fs. 60 y 116).

Que con igual conocimiento, formuló también la suscripción de esas LETES en el mercado primario y conformó posteriormente la cancelación de la compra efectuada por 1784 S.A. a las 15:16:33 horas y consintió la concertación de las tres nuevas compras a precios muy superiores, los que en definitiva produjeron el pago en exceso de U$S 136.480 para dichos FCI (fs. 43/4).

            Que las operaciones con LETES 83 y 94, habrían sido autorizadas por el Gerente del Area Finanzas de BankBoston puesto que su operador indicó que las realizaba de ese modo por directas instrucciones para ello (fs. 60).

 

            4. Otras Circunstancias Relevantes a las Compras y Suscripción de LETES.

 

            Que 1784 S.A. con fecha 18-9-01 ya había efectuado otra compra de LETES 83 por VN U$S22.000.000 al BankBoston en el MAE por una diferencia mínima de precio con respecto al fijado por el ME, es decir, a U$S0,9808000 cuando el precio de colocación fijado por el ME era de U$S0,9805000 (fs. 18). 

            Que este hecho indica que tanto 1784 S.A. como BankBoston a esa época ya tenían conocimiento de la operatoria de LETES del ME a través del BNA, dando también una pauta sobre los gastos que BankBoston cobraba por operar en el MAE.

Que indica también que de mediar un obstáculo insalvable para operar en forma directa o con un intermediario no incorporado a su listado de contrapartes, 1784 S.A. a partir de esa fecha también pudo haber procedido a su remoción.

            Que 1784 S.A., de considerarlo necesario, desde entonces pudo también haber convocado en forma extraordinaria la constitución del comité de contrapartes con el objeto de incluir en tal listado a los intermediarios que estimara pertinentes (fs. 26/7 y 104).

Que el 28-9-01 también, BankBoston compró además en el MAE LETES 83 y 94 a precios significativamente inferiores que los del ME, circunstancia que también puede estar indicando una eventual violación al deber de lealtad (fs. 96).

 

            5. Síntesis de los hechos relacionados.

 

            Que tanto la sociedad gerente 1784 S.A. como la sociedad depositaria BankBoston tenían el deber de conducirse con la diligencia del “buen hombre de negocios” y cumplir con el “deber de lealtad” al tiempo de concertar las tres compras de LETES 83 y 94 antes mencionadas.

            Que el estándar de diligencia exigía que 1784 S.A. al concertar las compras de LETES, es decir, al invertir por cuenta de los FCI, buscase el precio más conveniente, sea en el mercado primario o el mercado secundario.

Que dicho deber de diligencia comprendía entonces la obligación de, por una parte, efectuar pedidos de cotización para la compra de esas LETES y por la otra, la de proceder a la remoción de cualquier obstáculo que entendiese pudiera existir para la consecución de su objetivo. 

            Que de los hechos relacionados surge que 1784 S.A. con conocimiento de la operatoria de LETES por el ME a través del BNA omitió concurrir en forma directa al mercado primario para adquirir las LETES en cuestión a precios más baratos y que no habría empleado la diligencia o cuidado necesarios para la remoción de algún obstáculo que entendiera podía existir para hacerlo.

            Que asimismo, al concurrir al mercado secundario, habría omitido solicitar cotizaciones para la adquisición de dichas LETES y que cuando las adquirió de BankBoston, luego de haber concertado la compra a los precios fijados por el ME, canceló esa operación y dispuso que las tres compras se cargaran a precios muy superiores en detrimento de los FCI Pesos y Dólares (fs. 18, 43/4, 61/2 y 96).

Que los hechos descriptos constituyen indicios de que 1784 S.A. conocía la operatoria del ME y omitió en principio emplear la diligencia que responde al estándar del “buen hombre de negocios” al no suscribir directamente las LETES 83 y 94 por cuenta de los FCI Pesos y Dólares a través del BNA y comprarlas en el MAE a BankBoston en el modo que lo hizo.

            Que estos hechos indican también que 1784 S.A. habría faltado a su “deber de lealtad”, toda vez que habría priorizado los intereses de la depositaria BankBoston por sobre los intereses de los FCI Pesos y Dólares y sus cuotapartistas, circunstancia que devino en perjuicio para éstos (fs. 18).

Que corresponde también atribuir las conductas –acciones y omisiones- antes descriptas a los directores titulares de la gerente a la época de los hechos investigados, puesto que son ellos quienes tenían a su cargo la administración de la sociedad.

Que en razón de las atribuciones acordadas a la sindicatura por la LFCI y LSC, los síndicos titulares de la sociedad gerente a la época de los hechos investigados estaban obligados a controlar que ni la sociedad gerente ni la depositaria cometieran irregularidades, y en caso que lo hiciesen, denunciarlas a esta CNV, obligación que en principio aparece como incumplida por dicho órgano.

            Que el deber de lealtad exigía que BankBoston al concertar las compras de LETES en el mercado priorizara los intereses de los FCI o cuotapartistas por sobre los propios.

            Que al convenir la sociedad depositaria BankBoston con 1784 S.A. las compras de LETES a los precios fijados por el ME con conocimiento de que los FCI Pesos y Dólares podían concurrir  al mercado primario por sí mismos, formular su suscripción en el mercado primario y conformar posteriormente la cancelación  y nueva concertación de las compras de esas LETES a precios muy superiores, habría priorizado sus propios intereses por sobre los de los FCI citados, lo que les generó un perjuicio de U$S 136.480 (fs. 18, 43/4 y 60/2).

Que la adquisición por parte del BankBoston de LETES 83 y 94 en el MAE ese mismo día a precios inferiores que los fijados por el ME también constituye indicio de la violación del deber de lealtad referido (fs. 96).

            Que correspondía al BankBoston en su carácter de sociedad depositaria de los FCI Pesos y Dólares velar por la legalidad del management lo cual prima facie no habría hecho faltando a su deber de diligencia y, por el contrario, priorizando sus propios intereses por sobre los intereses de ellos y sus cuotapartistas, habría faltado también a su “deber de lealtad”.

            Que resulta procedente atribuir las conductas –acciones y omisiones- antes descriptas al representante legal de la depositaria a la época de los hechos investigados, puesto era quien tenía a su cargo la administración de la sociedad.

            Que la equiparación del representante legal del BankBoston N.A., Sucursal Buenos Aires, a los directores de la sociedad anónima se realiza por aplicación de lo prescripto por el artículo 121 de la LSC.

            Que al haberse delegado las funciones ejecutivas de administración en gerentes, corresponde también examinar la eventual responsabilidad del gerente del área de finanzas de la depositaria (fs. 348).

 

            VI. Conclusión.

 

            Que la información reunida hasta el presente amerita concluir con carácter provisional que 1784 S.A. concertó las tres compras de LETES 83 y 94 con el BankBoston el 28-9-01 en el MAE en posible violación del deber de “diligencia del buen hombre de negocios” y “deber de lealtad” impuestos a la sociedad gerente en el artículo 4° de la Ley N° 24.083, artículo 41 del Capítulo XI de las NORMAS (NT 2001), Sección 1° de las CG de los Reglamentos de Gestión de los FCI Pesos y Dólares y artículos 902, 909, 1907 y 1908 del Código Civil.

            Que los directores de la sociedad gerente 1784 S.A. habrían actuado en posible violación de tal deber en los términos del artículo 4° de la Ley N° 24.083, artículo 41 del Capítulo XI de las NORMAS (NT 2001), Sección 1° de las CG de los Reglamentos de Gestión de los FCI 1784 Ahorro Pesos  y Ahorro Dólares y artículos 902, 909, 1907 y 1908 del Código Civil y los síndicos, en los términos de los artículos 4° y 10 de la Ley N° 24.083 y artículo 294 inciso 9) de la Ley N° 19.550.

            Que la información reunida indica también que BankBoston concertó las operaciones con LETES 83 y 94 referidas, en posible violación del “deber de lealtad” impuesto a la sociedad depositaria por el artículo 4° de la Ley N° 24.083, artículo 1908 del Código Civil y de la diligencia del “buen hombre de negocios” en los términos de los artículos 4° y 14 de la Ley N° 24.083 y los artículos 902, 909 y 1907 del Código Civil.

            Que el representante legal de la sociedad depositaria BankBoston N.A., Sucursal Buenos Aires, con responsabilidad equiparable a la de los directores de una sociedad anónima en los términos del artículo 121 de la Ley N° 19.550, también habría actuado en posible violación de idénticos deberes en los términos del artículo 4° y 14 de la Ley N° 24.083 y los artículos 902, 909, 1907 y 1908 del Código Civil.

            Que igual posible infracción le sería atribuible al gerente del área finanzas de BankBoston en razón de la delegación de las funciones ejecutivas de administración de la sociedad.

            Que en razón de lo expuesto resulta procedente sustanciar sumario administrativo en los términos de la Ley N° 17.811, con intervención de los sumariados. 

            Que la presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 12 y concordantes de la Ley N° 17.811 y artículos 32 y 35 de la Ley N° 24.083 (sust. por Decreto N° 677/01).

 

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1°.- Instruir sumario a: 1784 S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSION, sus directores, señores: María Laura TRAMEZZANI (DNI 14.886.441), Claudio Enrique GRASSO (DNI 14.689.909), Marina Marta FRAGUIO (DNI 13.549.684) y Pablo Ignacio SABALAIN (DNI 22.432.463) y síndicos, señores: Ryuiti ASIYA (DNI 18.109.449), Ignacio Javier CASAS RUA (DNI 12.661.503) y Corina Inés PANDO (DNI 10.569.256); y BankBoston N.A., Sucursal Buenos Aires, su representante legal, señor: Manuel Ricardo SACERDOTE (LE 4.404.828) y gerente de finanzas, señor: Mario Rafael Marcelo BONFANTI.           

ARTICULO 2°.- Designar conductor del sumario al señor Director Lic. Hugo SECONDINI.

ARTICULO 3°.- Notificar con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados por el término y bajo apercibimiento de ley.

ARTICULO 4°.- Notificar con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES para su publicación en su Boletín Diario.

FIRMADO: J. Andrés Hall, Jorge Lores, María Silvia Martella y Hugo L. Secondini.