96.535/02 Comisión Nacional de Valores c/ El Doblón SA s/ denuncia (ref: Nougués Hnos. S.A. y Nougués S.A.)

                                       

 

Buenos Aires, 15 de abril de 2005.

             Y VISTOS:

             1. La Resolución 14286 dictada por la Comisión Nacional de Valores a fs. 2158/2193, aplicó a Nougués SA la sanción de prohibición de efectuar oferta pública de valores negociables, con fundamento en ciertas infracciones detectadas.

             La decisión  fue recurrida por Nougués S.A y por el anterior presidente del directorio de la sociedad, Fernando Secundino del Corazón de Jesús Nougués; sus memorias corren a fs.  2550/71 y 2576/80 respectivamente y fueron sustanciadas con el organismo apelado a fs. 2604/2614. La Fiscal General dictaminó a fs. 2616/21.

             2. (a) El ente de control fundó la decisión en distintas irregularidades constatadas, a saber: (i) la venta de 14.159 hectáreas de la estancia Bouvier sin la autorización del directorio, en infracción a la LS: 59; (ii) omisión de registrar en la contabilidad de la sociedad (balance al 30-9-97) la susodicha venta; (iii) transferencia de fondos sociales a cuentas de terceros y registro contable de gastos sin respaldo documental; (iv) omisión de exhibir documentación contable; (v) omisión de presentar balances auditados por contador público independiente; (vi) omisión de notificar al organismo de control la promoción de distintas causas judiciales y de hechos relevantes, extremos que -a juicio de la CNV- importaron falta de diligencia en la conducción de los asuntos sociales de la sociedad.


             (b) La recurrente sostiene que la resolución es arbitraria y contradictoria; además, exhibe vicios, falta de razonabilidad y proporcionalidad entre las faltas alegadas y la sanción establecida. Postula como argumentos de su defensa, que la decisión valoró erróneamente los hechos y el derecho aplicable al caso; y, que se lesionó su derecho de defensa durante la sustanciación del sumario por la desestimación de producir cierta prueba.

             3. (a) El dictamen legal producido por la subgerencia de coordinación jurídica de la Comisión Nacional de Valores, que sirvió de antecedente a la resolución recurrida, examinó la gestión de la sociedad durante tres períodos: del 26-12-96 al 31-10-97, del 31-10-97 al 14-12-98 y del 14-12-98 al 29-10-99. En punto a las infracciones, destacó la venta de cierto activo social (14.156 hectáreas de la “Estancia Bouvier”) sin contar con la autorización del directorio, extremo que revelaría una posible infracción al art. 59 de la ley 19.550. Desde otra perspectiva, el informe reveló la existencia de una inadecuada organización administrativa, pues se transfirieron fondos sociales a terceros, se registraron contablemente gastos sin respaldo documental, se acreditaron fondos para el pago de remuneraciones en la cuenta de un tercero, no se exhibió la totalidad de la documentación requerida por la CNV. Luego, el documento también reveló que la sociedad presentó balances de una subsidiaria auditados por un contador público que no tenía la condición de independiente, al tiempo que omitió notificar a la CNV la iniciación de distintas causas judiciales.

             (b) Del mismo modo, el ulterior dictamen producido a fs. 2127/54 profundizó en los aspectos antes mencionados. Así, en cuanto a la venta del inmueble referido, se puntualizó allí que ella fue realizada con la participación directa de los directores Oscar Luzzi y Elio Cachiarelli, quienes suscribieron el boleto de compraventa y Fernando Nougues -presidente del directorio- firmó las escrituras pertinentes; mas los directores Ambrosio, Alejandro y Carlos M. Nougues se opusieron a la venta en el seno de la sociedad y ocurrieron ante la CNV denunciando tal circunstancia.


             c) Alega la defendida que al 31-10-97 la situación económica-financiera de Nougués SA era muy grave, pues su estructura y capacidad productivas estaban severamente dañadas, su administración desquiciada y la cotización de sus acciones suspendida. Tales consecuencias -a juicio de la apelante- fueron provocadas por las omisiones de las anteriores autoridades de la sociedad.

             Expuso también, que como resultado de la asamblea ordinaria celebrada el 31-10-97, se designó un nuevo directorio del cual no formó parte ninguno de los anteriores integrantes con excepción de Carlos M. Nougués. Adujo que en forma paralela a la elección de las nuevas autoridades, algunos directores desplazados comenzaron acciones de “...hostigamiento en la justicia, procurando obtener la declaración de nulidad de la asamblea...(...) También actuaron ante la CNV y ante la Bolsa de Comercio de Buenos Aires mediante todo tipo de denuncias...”.

             Relató en su memoria que el nuevo directorio comenzó a normalizar la administración social. De tal modo se efectuaron las comunicaciones y presentaciones de los estados contables a la CNV y la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, se pagaron las remuneraciones adeudadas, se levantaron los embargos trabados y se cumplieron las obligaciones comerciales e impositivas.

             En el  marco de la recuperación de la empresa que refirió la apelante, destacó que la asamblea de accionistas decidió el 18-9-00 aumentar el capital social por un monto de hasta $ 10.147.377, lo que -según sostuvo- permitió inyectar fondos para respaldar la actividad productiva y normalizar su situación económico-financiera. Como consecuencia de esa evolución, la Bolsa de Comercio de Buenos Aires dispuso -el 25-7-01- admitir nuevamente la cotización de las acciones de la sociedad.

             Adujo además, que la situación actual es sólida y que se ha recuperado la confianza y el crédito.


              4. (a) Del cotejo del voluminoso sumario sustanciado en sede administrativa, no se advierte que el mismo exhiba vicios en su trámite que pudiesen afectar la validez de la decisión. Si bien es cierto que fue rechazada la producción de ciertos medios probatorios propuestos por la sociedad sumariada, su desestimación aparece suficientemente fundada (v. fs. 2052/64); y, no se colige -ni tampoco fue explicado conducentemente- el agravio concreto que dicha decisión hubiese producido.

             En el apuntado marco, y sin perjuicio de lo que seguidamente se expone, la decisión administrativa aparece suficientemente motivada y fundada; razón por la cual no se advierten fundamentos que acrediten la postulada nulidad.

             (b) En lo atinente a los fundamentos basales de la decisión de la CNV, esta Sala juzga que la existencia de ciertas irregularidades de índole administrativa y contable referidas por el ente de control se encuentran  acreditadas. Ello, sin perjuicio de la valoración que ulteriormente quepa asignarle a las mismas.

              Es aspecto incontrovertido que la venta de cierta fracción rural (Estancia Bouvier) no cumplió los recaudos legales exigibles, pues no contó con la previa decisión del directorio sino que se limitó a la intervención de ciertos directores y la actuación del presidente para la suscripción de las escrituras traslativas de dominio. Tales deficiencias motivaron la iniciación de acciones judiciales tendientes a obtener la nulidad de esa venta.

             Ello, suscitó cierta incertidumbre, por cuanto la existencia de acciones legales no fue informada -al menos en tiempo oportuno- a la CNV y la sociedad tampoco asentó en la contabilidad la supuesta venta; ambos aspectos constituyen objeto central de la sanción aplicada.


             Parece  prudente recordar que la función asignada a la CNV excede el marco del derecho privado para adoptar características típicas del ejercicio del poder de policía que compete al Estado (CS, Fallos 303:1812). Los términos de la ley 17.811 prueban que esa norma no solo regula ciertas relaciones entre particulares, sino que apunta a un objetivo eminentemente público: crear las condiciones e instrumentos necesarios para asegurar una efectiva canalización del ahorro hacia fines productivos. El objeto de la actividad de la CNV es la protección del público inversor, considerando genéricamente al interés general (v. exposición de motivos de la ley 17.811, nº 2; cfr. Giovenco, Arturo “Comentarios sobre la competencia y facultades fiscalizadoras de la CNV”, RDCO año 27, ed. Depalma, Buenos Aires , 1994, p. 203 y sigs.). Sobre tales bases procede analizar la entidad de las infracciones detectadas por la autoridad de control.

             Sentado que la intervención estatal respecto de las sociedades que efectúan oferta pública de sus títulos-valores se orienta a la protección del público inversor, no es menos cierto que las sanciones que aplica el ente de control deben encontrar adecuado fundamento en las constancias del sumario y consultar los principios de proporcionalidad y gradualidad entre los hechos enrostrados y las consecuencias legales asignadas.

             Ahora bien, en punto a la falta de decisión directorial que hubiese autorizado la venta del predio referido, debe destacarse que la iniciación de la acción judicial de nulidad de esa operación debe evaluarse como una medida saneadora del irregular trámite habido, pues el órgano de administración de la sociedad  es el único que pudo autorizar la venta; y, frente al conocimiento que ella fue intentada sin los recaudos legales (LS: 255), pretender su ineficacia aparece como el remedio mas apropiado a fin de preservar la responsabilidad de la sociedad. Es que, bajo las circunstancias apuntadas, la susodicha venta importó una infracción imputable a aquellos directores que participaron de la misma; bien que ello debió ser informado a la CNV y no omitirse como ocurrió.

             La atípica situación motivada por la actuación personal de ciertos integrantes de la anterior gestión administrativa de la sociedad, pudo -razonablemente- generar dudas en cuanto a la forma de proceder; si bien el curso de acción emprendido tendiente a la anulación de la operación aparece correcta en orden a preservar la hacienda empresaria.

             Destácase además, que fueron iniciadas acciones penales contra los miembros del directorio que concretaron la operación de venta.

             Ergo, se advierte que tras la asunción de las nuevas autoridades de “Nougués” se implementaron medidas drásticas tendientes a recomponer el orden en la gestión administrativa del ente.


             Desde tal perspectiva, no se comparte el criterio de la CNV en punto a considerar que la sumariada -en su actual administración- evidenció falta de diligencia en la conducción de los asuntos sociales, sino que se percibe un denodado esfuerzo por corregir flagrantes excesos de ciertos ex-directores.

             (c)No existen atenuantes respecto a que las circunstancias referidas supra debieron informarse a la CNV.

             La iniciación de acciones judiciales debió ponerse en conocimiento de la autoridad de control en tiempo oportuno, si bien resulta opinable el asiento contable que debió efectuarse respecto a dicho activo social. Nótese que la venta fue resistida por la sociedad al punto que se iniciaron las acciones judiciales pertinentes encaminadas a obtener la nulidad de esa operación. Empero, la objeción de la CNV respecto a la inclusión de la fracción de campo como integrante del activo en el balance de la sociedad es aspecto que ofrece dudas; pues mientras se tramitaban las acciones judiciales, la sociedad retuvo la posesión de la finca y continuó la actividad ganadera habitual que allí desempeñaba, extremos que pudieron razonablemente invocarse para mantener el bien dentro de la cuenta del activo del ente. Mas, la particular situación que se presentaba respecto de la fracción de campo pudo ser asentada en los estados contables mediante notas complementarias o cuadros anexos que hubiesen alertado respecto a la existencia de la apuntada controversia (LS: 65).

             Por lo demás, tampoco se comparte la alegación de que las infracciones detectadas por la CNV por  resultar “puramente formales” y no causar perjuicio a la sociedad ni a terceros carecen de solidez para fundar la sanción aplicada. Ello así, pues como ya se indicó, la finalidad de la autoridad de control finca precisamente en el deber de velar por la transparencia de la oferta pública de valores, y en ese punto la información respecto a la gestión y solidez patrimonial de las sociedades que intervienen resulta dirimente.


             (d) Sin perjuicio de lo anterior expuesto, juzga la Sala que las constancias obrantes en el legajo demuestran la existencia de ciertas irregularidades en el flujo e intensidad de la información técnica requerida por la CNV, pero también se percibe que la gestión social de “Nougués” estuvo direccionada a superar tales óbices.

             Nótese que tal recuperación en el orden administrativo de la sociedad se evidenció con la decisión de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires de autorizar nuevamente la cotización de las acciones (25-7-01) y con la decisión de la CNV del 4-1-01 que autorizó la oferta pública de un aumento de capital por $ 10.147.377.

             La omisión de exhibir cierta documentación social motivó la iniciación de acciones judiciales por cuanto ciertos ex-integrantes del directorio retuvieron documentación social.

             De tal forma, la sanción aplicada por la CNV (prohibición de efectuar oferta pública de valores negociables) importa en la práctica la disolución de la sociedad (art. 94, 9 ley 19.550) y por ende, aparece irrazonable  -por la gravedad que ella trasunta- respecto a las deficiencias efectivamente relevadas.

             La ley 17.811 contiene una escala de sanciones en la que deben interpretarse implícitos los principios de progresividad y proporcionalidad. Así, procede adoptar dentro de la graduación prevista por la norma, aquélla que reprima la transgresión cometida guardando debida proporción entre la gravedad de la infracción y la consecuencia legal aplicada como pena.

             En ese esquema, se advierte que la dosimetría sancionatoria aplicada en el sub-examine no guarda debida relación con las infracciones relevadas, pues la sanción impuesta constituye la mas grave prevista por la norma (art. 10, d ley 17.811) y ésta debe reservarse para casos extremos en que la transgresión cometida revista absoluta gravedad ya por las circunstancias objetivas de los hechos imputados, ya por los antecedentes de la sociedad sumariada, extremos que a juicio de esta Sala no concurren en la especie.

             Conclúyese entonces que, a juicio de esta Sala la sanción aplicada a la recurrente no consulta los referidos principios que regulan la materia sancionatoria; razón por la cual la decisión administrativa debe modificarse.


             Ahora bien, sobre la base de los cargos formulados, la gravedad que cabe asignar a los mismos y meritando las consideraciones formuladas en la presente, juzga la Sala que la existencia de irregularidades en torno a la transferencia de fondos a terceros, la actuación de contador público no independiente para auditar la contabilidad social y la demora en anoticiar a la CNV circunstancias patrimoniales relevantes -aspectos que no han sido adecuadamente rebatidos por la defendida- justifican la adopción de una sanción acorde con las infracciones detectadas que consulte los susodichos principios de gradualidad y proporcionalidad.

             Así, sobre tales bases,  modifícase la sanción aplicada e impónese a la sumariada Nougués SA multa de $200.000 (pesos doscientos mil), considerando este tribunal que ella guarda adecuada proporción con los antecedentes referidos (art. 10,b ley 17.811).

             5. En relación al recurso interpuesto en forma personal por el ex-presidente de la sociedad, éste debe desestimarse con base en lo dispuesto por el art. 14 de la ley 17811 (t.o. dec. 677/01), considerando su falta de legitimación para apelar -por sí- la sanción impuesta a la sociedad.

             6. Por lo expuesto, oída la señora Fiscal General, se estima la apelación de fs. 2550/74 deducida por Nougués SA y se revoca la resolución de la Comisión Nacional de Valores nº 14.286 con el alcance que fluye de la presente; y, se desestima la apelación de fs. 2576/80. Notifíquese. Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Enrique M. Butty. Es copia fiel de su original que corre a fs. 2634/2641 de los autos de la materia.