Mendoza, 25 de setiembre de 2.001.-

Y VISTOS:

Los presentes autos nº 66807-M-3489, caratulados: “MONTEMAR CIA. FIN. S.A. s/Recurso de Apelación – Arts. 14, Ley 17.811”, venidos a esta Sala “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por MONTEMAR COMPAÑÍA FINANCIERA S.A., a fs. 123 contra la Resolución nº 13.491 de la Comisión Nacional de Valores obrante a fs. 112/117 por la cual se resuelve: “ARTÍCULO 1º- Aplicar a MONTEMAR CIA. FINANCIERA SA la sanción de MULTA de PESOS CINCO MIL($5.000-) prevista en el artículo 10 inciso b) de la Ley nº 17811 (texto mod. por art. 154 Ley 24241), la que se hará efectiva en la persona de los señores Osvaldo F. PAGANO, Danilo DE PELLEGRIN, Pascual A. LE DONNE, Ana M. PRATS, Humberto M. PAGANO, Elsa E. TÁMULA de PAGANO, Bianca DE PELLEGRIN de DA ROL, Ernesto L. A. MORETTI, Oscar P. GASPAR y Constantino PIMENIDES por la infracción acreditada al artículo 66 del Capítulo VI de las NORMAS (NT 1997) y a la Resolución General nº 321.- ARTÍCULO 2º- Regístrase y notifíquese a los sumariados con copia autenticada de la presente Resolución, y a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires a los efectos de su publicación en su Boletín Diario.- ARTÍCULO 3º- Cumplido lo ordenado en el artículo anterior, remítase a la Gerencia de Emisoras a efectos que establezca si corresponde efectuar alguna comunicación en razón de las funciones atribuidas a este Organismo por el artículo 41 de la Ley nº 23576”.-

 

            Y CONSIDERANDO:

 

            I.- La Comisión Nacional de Valores dependiente del Ministerio de Economía de la Nación dispone en fecha 27 de julio de 2.000, mediante Resolución nº 13.491, imponer a ‘Montemar Compañía Financiera S.A.’ una sanción de multa de $5.000-, atento haber transgredido lo establecido por el artículo 66 del capítulo VI de las Normas (N.T. 1997) y la Resolución General nº 321, dado que no publicó el suplemento del prospecto de la serie IV, que debía cumplirse antes de la colocación de las obligaciones negociables.

            Contra esta decisión es que interpone recurso de apelación la entidad financiera, conforme lo preceptuado por el art. 14 de la Ley 17.811 (Bolsas y Comisión de Valores).

            II.- Las autoridades de ‘Montemar Compañía Financiera S.A.’, expresan agravios a fs. 124/128 vta., y solicitan se deje sin efecto la resolución administrativa apelada o en su defecto se reduzca la sanción de multa o el tipo de sanción transformándola en apercibimiento.-

            Explican en primer término, que conforme los arts. 61 y 61 de las Normas, es exigible en toda oferta pública de títulos valores privados, que la emisora presenta para su aprobación por la Comisión Nacional de Valores y su posterior publicación, ‘un prospecto’.  Ello dirigido al público inversor a efecto de que éste cuente con elementos de juicio suficientes para tomar una decisión racional acerca de su inversión.

            El aludido prospecto se complementa con un suplemento de prospecto (uno por cada serie), que contiene las condiciones específicas de las obligaciones negociables de la serie de que se trate, y que en consecuencia complementa el Prospecto del Programa.

            Al fundar agravios se queja por la desproporción e irrazonabilidad de la sanción aplicada, ya que la falta imputada es leve e insignificante.  Si estas circunstancias hubiesen sido valoradas por el órgano administrativo –añade- hubiese dispuesto la absolución de su parte, o a lo sumo, por tratarse del primer sumario que se le sigue a la empresa financiera, hubiera correspondido la imposición de una sanción de apercibimiento, o una multa mucho menor.-

Agrega que no se ha afectado ningún bien jurídico dado que se trataba de una serie que fue colocada mediante un ofrecimiento privado, sin causar perjuicio a terceros, y que dicho ofrecimiento tampoco acarreó ningún perjuicio para los inversores, convirtiéndose dicha pena en un flagrante detrimento al derecho de propiedad.

Añade que si bien la exención del impuesto a las ganancias para los obligacionistas depende de que las obligaciones negociables se hubieran colocado por oferta pública previa autorización de la Comisión Nacional de Valores, la exención igual se mantiene faltando ese requisito cuando las emisoras fueran entidades financieras, por  cuanto la Ley de Impuesto a las Ganancias declara exentos los intereses derivados de cualquier forma de captación  de fondos del público que se ajuste a las normas establecidas por el B.C.R.A.-

Finalmente solicita que en caso de ser adversa la decisión, no se le apliquen costas ya que, cuando la Administración Pública comparece ante los tribunales de justicia en defensa de la legalidad de sus propios actos y resoluciones, no sólo no puede imponérsele las costas, sino que tampoco puede ganarlas.-

Cita jurisprudencia.-

III.- Que corrida vista a la Comisión Nacional de Valores, tal cual se resolviera a fs. 145 y vta., al momento de declararse la competencia de esta Cámara Federal de Apelaciones, no contesta agravios (v. fs. 146, 148 y 139).-

IV.- Que luego de evaluadas las constancias de autos y merituados los argumentos expuestos por las partes, se estima, corresponde rechazar la impugnación interpuesta.-

a)      En primer término, es menester subrayar que la quejosa reconoce claramente haber incurrido en una infracción, a saber: la no publicación del suplemento de prospecto correspondiente a la Serie IV, previa a la colocación en el mercado de obligaciones negociables.-

Lo que cuestiona, es que tratándose sólo de una infracción meramente formal sin ningún efecto perjudicial respecto a terceros, en particular, del público inversor, la multa de $5.000- es totalmente desproporcionada, más aún siendo que es la primera vez que se le inicia un sumario a la entidad emisora.-

La Comisión Nacional de Valores aplicó las sanciones previstas en el art. 10 de la Ley 17.811.  Entre las que allí se enumeran consideró adecuado -a la infracción cometida por el recurrente-, imponer la sanción de multa.-

El art. 10 inc. b) dispone que: “Las personas jurídicas que no cumplan las disposiciones de esta ley y las reglamentarias, sin perjuicio de las acciones civiles o penales pertinentes, son pasibles de las sanciones siguientes: ... b) Multa de pesos mil ($1.000-) a pesos cinco millones ($5.000.000-)”.

El órgano administrativo –en el sublite- aplicó una multa de $5.000-, suma que no se advierte como desproporcionada ni irrazonable, atento la infracción investigada y los márgenes –de multa- previstos por la citada disposición, más cercana –sustancialmente- al mínimo allí contemplado.-

El quejoso se agravia fundamentalmente, dado que la desproporción y arbitrariedad de la multa finca en que no se ha probado perjuicio alguno a terceros y en particular al público inversor.

Y en verdad, estas sanciones están regladas para reprimir conductas contrarias a infracciones formales, siendo irrelevante –por tal razón- indagar la existencia y extensión del perjuicio ocasionado, como presupuesto `sine qua non’ para su aplicación.

Adviértase que la norma inicia su texto señalando que las sanciones allí enumeradas serán aplicables a las personas jurídicas en tanto no cumplan las disposiciones de la ley y las reglamentarias, tal como ocurrió en el sublite; y seguidamente añade, `sin perjuicio de las acciones civiles o penales pertinentes...’.

Esto último en respuesta a la queja del recurrente, ya que cuando la Comisión Nacional de Valores detectase que aparte de la infracción formal se ha incurrido en un perjuicio, cuenta en sus manos con la facultad (deber), de iniciar las acciones civiles o penales, según corresponda.-

La Corte Federal ha puntualizado que: “Es doctrina de esta Corte Suprema, que las funciones asignadas a las bolsa para dictar normas generales, verificar su cumplimiento, emitir autorizaciones y aplicar sanciones, exceden el marco estricto del derecho privado, para adoptar las características típicas del ejercicio del poder de policía que compete al estado.  Que, de los términos de la ley 17.811 se desprende que su propósito no es solo regular ciertas relaciones entre particulares sino que apunta a un objetivo eminentemente público: crear las condiciones e instrumentos necesarios para asegurar una efectiva canalización del ahorro hacia fines productivos.  De allí que, la determinación de las condiciones de emisión y rescate de títulos valores no derivan del poder interno de las asociaciones sino del ejercicio de poderes estatales ligados a la reglamentación del comercio y la provisión de lo conducente a la prosperidad del país”.  Y más adelante añade: “No puede cuestionarse la validez de una resolución emanada de la Comisión Nacional de Valores –por la que se impuso una sanción de multa a los directivos de una sociedad que cotizaba en bolsa-, si esta se dictó en el marco del razonable ejercicio del poder de policía estatal tendiente a asegurar la necesaria transparencia del sistema de oferta pública de títulos valores, habida cuenta del valor que el legislador ha acordado al bien jurídico a proteger, lo que ha considerado hacer mediante sanciones, y la pena será la que resulte del valor que haya acordado a dicha actividad respecto de otros bienes jurídicos, y al modo de ataque que los afecta”. (Corte Nacional – in re `Industria Textil Argentina S.A.’ – Fallos 303; 812).-

Así mismo la Cámara Nacional Comercial subrayó que: “No puede considerarse a la Comisión Nacional de Valores, incurso en excesivo rigorisimo formal, al sancionar a una sociedad que opera en bolsa, por el hecho de haber presentado esta sus balances generales fuera de término y omitido la presentación de los trimestrales.

Ello, en mérito que las formas legales para otorgar seriedad, confianza y certeza, se imponen para que no puedan dejarse de lado, en tanto no causen perjuicio o este no se pruebe (En igual sentido: sala e, 23.4.96, “Banco Medifin S.A. s/retardo presentación información contable”, C.N.V.)”, (c.Com. Sala (E) // Ramirez – Guerrero // Peters Hnos. Sa S/ Incumplimiento De Presentación De Balances. // 26/04/91 – Disco Lex Doctor).

Recientemente se expidió la Sala “B” de esta Cámara Federal de Mendoza, en un caso de similares características donde se debatió la importancia de la infracción meramente formal dentro de la Ley 17.811 y la innecesariedad de demostrar el perjuicio .

Allí reflexionó que: “Dados los intereses en juego y las modalidades propias del ámbito que se regula, es lógico la existencia de múltiples recaudos, establecidos a veces por la misma ley, y otras en las reglamentaciones de la Comisión Nacional de Valores, y que tienden al control, eficacia, seguridad y transparencia de los mercados.

Ello hace que el incumplimiento de los mismo se configuren como infracciones (art. 10 de la ley 17.811), más allá de las efectivas consecuencias que puedan aparejar; ya que el sistema necesita de su cumplimiento formal.  En otras palabras, la existencia de infracciones de este tipo se encuentra justificada para la importancia de los intereses en juego, circunstancia ésta que hace necesario extremar el cumplimiento de los recaudos que posibilita tanto su correcto funcionamiento, como su debido control”. (autos nº 66184-B-3.743, rotulados: “Bolsa de Comercio de San Juan s/Verificación 28.08.95”, en fecha 01 de setiembre de 2.000).-

Así las cosas, este Cuerpo estima corresponde rechazar la apelación impetrada y conformar en un todo la resolución administrativa atacada.-

b)      Por otra parte, el recurrente solicita que en el supuesto de que se rechace la apelación no se le impongan las costas judiciales.-

Asiste razón al quejoso en este tópico, por cuanto se trata de casos donde la Administración Pública, a través de uno de sus órganos (Comisión Nacional de Valores) comparece ante la Justicia, dado que se cuestiona la legalidad de un acto suyo y actúa como poder público, no habiendo –por otro lado- sustanciación ya que la Alzada se limita a resolver el recurso de apelación, por tanto no cabe condenar a la Administración en costas, pero tampoco puede hacerse acreedora de las mismas en caso de resultar vencedora, so pena de incurrir en violación al principio constitucional de igualdad (art. 16 C.N.).

En forma reiterada la jurisprudencia ha entendido que: “Si la administración pública comparece ante la justicia con relaciòn a recursos orientados solamente a impugnar la legalidad de un acto suyo producido en aplicación del ordenamiento jurídico confiado a su acitividad, no defiende derechos particulares de la administradora sino que actúa como poder público; de modo que no es equiparable a las pares de las contiendas judiciales, ni se somete a las cargas procesales –entre las cuales están las costas- impuestas de ordinario a los justiciables.  De lo cual se sigue que si la adminsitración no ha de soportar costas, tampoco debe ganarlas –so pena de notoria desigualdad vedada constitucionalmente-.  (en igual sentido: Sala D, 20.5.93, “Autoplan S/Denuncia Sr. Giraudi, Hector; Inspección General de Justicia”; Sala A 20.8.96, “Inspección General de Justicia C/Servington Srl”; Sala A, 29.9.99, “SAFJP C/Previnter S/Rec. De Apelación”; Sala A, 10.9.99, “SART C/La Caja Art. SA”) (C.Com. Sala (D) // Alberti – Cuartero // Balan García y Cía. SA. Inspección General De Justicia. // 20/04/88).-

“En aquellos casos en los que la administración pública comparece ante la justicia con relación a recursos orientados a impugnar la legalidad de un acto suyo producido en apñicación del ordenamiento jurídico confiado a su actividad, lo hace actuando como poder público.  De tal modo, que su posición en el pleito no es equiparable a la que ocupan las partes en las contiendas judiciales, ni se halla sometida a cargas procesales entre las que están las costas.  Por tanto, en los supuestos en que la administración pública está eximida de pagar tales costas, tampoco ha de ganarlas.  (En igual sentido: “Gay De Martín, Elba Luisa C/ Plan Rombo”, Sala A, 29.4.99)  (C.Com. Sala (D) // Rotman – Alberti – Cuartero // Acordar SA S/ Inspección. // 23/05/95).-

GOZAINI, al replicar el criterio que postula eximir de costas al Estado Nacional como regla general, esgrime que como excepción corresponde no imponer las costas y menciona como ejemplo un caso como el del sublite.  Dice: “Distinto es el caso de quien recurre contra una decisión administrativa tomada en grado de jurisdicción; por ejemplo las sancines que impone la Comisión Nacional de Valores luego revocadas por la Alzada o la Corte; pues aquí al no haber sustanciación, no hay parte ‘stricto sensu’, y por ello no media posibilidad de condenarla en costas.”

(Gozaini, Osvaldo Alfredo – Costas Procesales (Doctrina y Jurisprudencia) – editorial Ediar, Buenos Aires; enero de 1991 – pág. 202); y nosotros añadimos: con el mismo criterio tampoco puede ganarlas.-

Por lo expuesto; SE RESUELVE: No hacer lugar al recurso de apelación impetrado a fs. 123, debiendo confirmarse la resolución administrativa atacada (v. fs. 112/117), sin costas a la vencida.-

Cópiese.  Notifíquese.

FIRMADO: Otilio Roque Romano. Juéz de Cámara – Julio Demetrio Petra Fernández. Juez de Cámara –Alfredo Juan G. López Cuitiño. Juez de Cámara – Ante mi. Juan Jesús.Castilla. Secretario.