RESOLUCION N° 16.491

                                                                        BUENOS AIRES,29 de Diciembre de 2010

 

                        VISTO el Expediente Nº 1642/06 rotulado: “GRUPO FINANCIERO GALICIA S.A. – BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. s/ Presuntos Incumplimientos”, lo dictaminado por la Subgerencia de Fiscalización Jurídica a fs.811/833, conformidad prestada por la Gerencia de Investigaciones y Prevención del Lavado de Dinero a fs.  834 y lo dictaminado por el Coordinador Jurídico a fs.882/884 y,

 

                        CONSIDERANDO:

                        I) El Sumario.

                        Que por Resolución Nº 15.557 del 11 de enero de 2007 la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a:

                        (i) GRUPO FINANCIERO GALICIA S.A. (GRUPO GALICIA), a sus directores al momento de los hechos examinados señores Antonio Roberto GARCÉS; Federico BRAUN; Abel AYERZA; Eduardo ESCASANY; Enrique MARTIN; Luis O. ODDONE; Pedro A. RICHARDS; Silvestre VILA MORET; Eduardo Jesús ZIMMERMANN por posible infracción a los artículos 2º y 3º, primer párrafo, e inciso 4°, y 14, 15, 16 y 18 del Capítulo XXI de las NORMAS (N. T. 2.001 y mod.); 5º, inciso a), 6°, 7°, 8º y 33 del Anexo aprobado por Decreto Nº 677/01; 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 (LSC) y 1908 y 1198 del Código Civil (CC);

                        (ii) BANCO DE GALICIA y BUENOS AIRES S.A. (BANCO GALICIA), a sus directores al momento de los hechos examinados señores Antonio Roberto GARCÉS; Sergio GRINENCO; Enrique M. GARDA OLACIREGUI; Daniel Antonio LLAMBÍAS; Luis María RIBAYA; Guillermo Juan PANDO; Eduardo Oscar DEL PIANO; Pablo María GARAT; todos por la posible infracción a los artículos 14, 15, 16 y 18 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2.001 y mod.); 5º, inciso a), 6°, 7°, 8º y 33 del Anexo aprobado por Decreto Nº 677/01; 59 y 274 de la LSC y 1908 y 1198 del CC; y

                        (iii)  Los síndicos titulares al momento de los hechos examinados de GRUPO GALICIA y de BANCO GALICIA, señores Norberto D. CORIZZO; Raúl ESTEVEZ; Adolfo H. MELIÁN y Ricardo Adolfo BERTOGLIO,  por el posible incumplimiento a lo prescripto en el artículo 294, inciso 9º de la LSC (fs. 403/411).

                        Que los hechos que dieron origen al presente sumario fueron originados por la adquisición de GRUPO GALICIA de Obligaciones Negociables (ON) 2014 – no subordinadas – emitidas por BANCO GALICIA entre el 25/04/06 y el 27/10/06 por un total de v/n u$s 95.168.732,56 y ventas de ON 2019 – subordinadas – emitidas por BANCO GALICIA entre el 04/04/06 y el 27/10/06 por v/ u$s 102.566.176,13  y el 07/06/06 por V.N. 5.571.495 (fs. 403).

                        Que el 18/04/06 el directorio de GRUPO GALICIA aprobó la venta de las ON 2019 de BANCO GALICIA para hacer frente a los gastos de la sociedad y reducir su plazo de duración; del Acta del Comité de Auditoría del 26/06/06 surge que la venta de ON 2019 le generó la suma de u$s 98.300.000, que fueron aplicados a la compra de v/n $ 105.124.115 ON 2014 y préstamos BANCO GALICIA por $ 5.076.934 (fs. 404).

                        Que en su conjunto las operaciones de venta de las ON 2019 representaron aproximadamente en los estados contables al 30/06/06 y 30/09/06 un 19,71% del Patrimonio Neto y un 19,48% del activo total de GRUPO GALICIA y la adquisición de ON 2014 representaban aproximadamente un 18,29% del Patrimonio Neto y un 18,07% del activo total.

                        Que de acuerdo a lo receptado por el Decreto N° 677/01, el régimen de Transparencia de la Oferta Pública hace necesaria y estricta la calidad de la información pública que las entidades deben brindar al mercado, ya que ello constituye uno de los pilares fundamentales del buen funcionamiento del mercado de capitales.

                        Que en este contexto, al momento de la instrucción del sumario se tuvo en cuenta la totalidad de las operaciones, tanto las de compras como las de ventas de las ON, y

se interpretó como un proceso único a partir de la decisión de vender ON 2019 y adquirir ON 2014 y la posterior determinación de que estas ON serían susceptibles de ser recibidas como parte del precio de integración de la suscripción de acciones ordinarias de BANCO GALICIA, siendo criterio de la CNV que esa información no puede parcelarse, dosificarse o demorarse y que debe suministrarse al Organismo, por imperio de las normas vigentes.

                         Que por tratarse del precio de las ON y eventualmente –en aquel momento - pasibles de ser aplicadas en la suscripción de acciones de BANCO GALICIA, debió difundirse para conocimiento de los interesados en general, de acuerdo a la normativa aplicable por la CNV, por lo cual su incumplimiento determinó la instrucción del presente sumario.

                       II) Descargos de Grupo Financiero Galicia S.A. y de Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.

                        Que habida cuenta que los cargos imputados a los directores y síndicos titulares de ambas sociedades lo son por presunta infracción a idénticas normas, y que las defensas ofrecidas por los sumariados reproducen los mismos argumentos, los descargos serán tratados en forma simultánea.

                        Que a fs. 561/563 ofrecieron sus descargos GRUPO GALICIA, los integrantes de su Directorio señores: Antonio Roberto GARCÉS, Federico BRAUN, Abel AYERZA, Eduardo José ESCASANY, Enrique MARTIN, Luis O. ODDONE, Pedro Alberto RICHARDS, Silvestre VILA MORET, Eduardo Jesús ZIMMERMANN, y los miembros titulares de su sindicatura, señores Norberto D. CORIZZO, Raúl ESTÉVEZ y Adolfo H. MELIÁN.

                        Que a fs. 638/660 efectuaron su descargo BANCO DE GALICIA, los integrantes de su Directorio, señores.: Antonio Roberto GARCÉS, Sergio GRINENCO, Enrique Mariano GARDA OLACIREGUI, Daniel Antonio LLAMBÍAS, Luis María RIBAYA, Guillermo Juan PANDO, Eduardo Oscar del PIANO, Pablo María GARAT, y sus síndicos titulares, señores: Norberto D. CORIZZO, Raúl ESTÉVEZ, Adolfo H. MELIÁN y Ricardo Adolfo BERTOGLIO; quienes acompañaron la prueba documental que se incorporó a fs. 605/636, y adhirieron al resto de las pruebas ofrecidas por GRUPO GALICIA.

                        Que ambas defensas cuestionaron en primer lugar la Resolución Nº  15.557 instructoria del presente sumario, al entender que la misma poseía vicios que la tornaban nula, razón por la que debía ser revocada.

                       1) Vicios de la Resolución Nº 15.557 como acto administrativo.

                         Que los vicios que de acuerdo a la defensa presenta la Resolución Nº 15.557 afectan esencialmente su competencia, causa, objeto, forma y finalidad de acuerdo a las previsiones de los artículos 7º y 14 de la Ley N° 19.549, tornándola nula de nulidad absoluta, motivo por el cual entiende que procede su revocación en los términos previstos en los artículos 14 y 17 de la mencionada Ley, aduciendo que esta CNV omitió valorar correctamente los presupuestos fácticos y el alcance de las normas implicadas en el caso, ya que: i) la CNV tuvo como relevantes hechos que no son tales, y por lo tanto entendió aplicable lo preceptuado por el artículo 5º del Decreto Nº 677/01; (ii) no existe insider trading; y (iii), se aplicaron normas que no se ajustan a la presente cuestión, tales como los artículos 14, 15, 16 y 18 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y sus modificatorias) y los artículos 7º y 33 del Decreto Nº 677/01.

                        Que el vicio deviene como consecuencia de un error de hecho, ya que se han tenido como existentes sucesos que no lo son, y de derecho,  porque se han invocado normas que no resultan aplicables al caso; ello por cuanto no se ha verificado prima facie ninguna infracción.

                        Que así no sólo la instrucción de un sumario sobre la base de cargos infundados – por carecer de causa al haber sido acreditada la ausencia de todo acto o conducta pasible de sanción – constituye un obrar manifiestamente ilegítimo, sino también “el qué” del acto carece de precisión, dado que las imputaciones realizadas por la CNV impiden afirmar que el objeto sea determinado y cierto como exige la norma, y que conspire, además, contra la posibilidad de una adecuada defensa.

                        Que según lo indicado por la defensa, para el dictado de la Resolución Nº 15.557 no le fueron proporcionados todos los elementos que le sirvieron de fundamento ya que se hizo referencia  a actuaciones realizadas “inaudita parte”, dictámenes reservados, etc., todo lo cual atenta contra el derecho de defensa de sus representados al desconocer a ciencia cierta cuáles han sido los elementos en que se basó el acto que ordenó la instrucción del sumario.

                         Que la finalidad de dicha Resolución se encuentra viciada en tanto y en cuanto el acto administrativo debe servir a la finalidad prevista por el precepto concreto del ordenamiento jurídico que el acto aplica o desarrolla, y por ello aseguró que es evidente que ninguna finalidad pública prevista en la norma puede seguirse de la formulación de cargos infundados, imprecisos, vagos, sustentados aparentemente en elementos a los que no se permite acceder, ante la inexistencia de toda infracción – formal y/o sustancial – cometida por los sumariados respecto a los hechos consignados en la Resolución, concluyendo que la Resolución Nº 15.557 como acto administrativo, adolece de una multiplicidad de vicios que afectan sus elementos esenciales y por tanto, lo tornan nulo de nulidad absoluta.

                          Que en el caso de GRUPO GALICIA, sus directores y síndicos, toda imputación que se les formule sólo podría estar referida a la negociación de títulos valores de los que esta sociedad es sujeto emisor; más lo que menciona la Resolución que instruyó el sumario no son otras que operaciones de venta y de compra de ON emitidas por BANCO GALICIA, por lo cual, el grave error consiste en que se pretende imputar actuaciones u omisiones supuestamente sancionables a sujetos que no son el emisor de los títulos ni sus funcionarios sociales.

                         Que en cuanto al conjunto de la operatoria la defensa sostiene en su descargo que GRUPO GALICIA resolvió aprobar una propuesta efectuada por su director y gerente general Lic. Pedro Richards, para sustituir las ON subordinadas con vencimiento en 2019, emitidas por BANCO GALICIA y recibidas como integración del aumento de capital realizado en 2004, por otros títulos de similar rendimiento y riesgo, pero con una duration más breve.

                         Que así, refiere que en dicha operación no dispuso ni prohibió que los títulos a adquirir fueran también títulos emitidos por BANCO GALICIA; en la reunión de directorio del 18/04/06 no estuvo presente el presidente del órgano, Cont. Antonio Garcés, y no implicó la decisión de realizar una operación unitaria, sino la de autorizar a realizar plurales negociaciones en la medida y en las oportunidades en que ello fuera apropiado y conveniente, según la evolución del mercado, atento que su objeto social es exclusivamente financiero y de inversión en los términos del artículo 31 de la Ley Nº 19.550, respondiendo al criterio del artículo 59 de la citada ley, en cuanto impone a los directores el deber de actuar con la diligencia del buen hombre de negocios.

                         Que en base a dichos argumentos sostiene que la resolución del directorio no tenía por qué ser publicada ni informada, atento que no era apta para afectar sustancialmente el curso de las negociaciones en ningún mercado: ni el de las ON ni el de las propias acciones de una sociedad financiera y de inversión como GRUPO GALICIA, por lo cual, lo decidido era neutro e irrelevante para el mercado.

                         Que a fs. 571 la defensa expresó que recién en la segunda mitad de julio de 2006, es decir, casi DOS (2) meses luego de haber cerrado el grueso de la operatoria autorizada el 18/04/06 y TRES (3) después de esta autorización, GRUPO GALICIA fue anoticiado que el directorio de BANCO GALICIA estaba estudiando la eventualidad de someter a su asamblea de accionistas un aumento de capital que a título de consulta, el 12/07/06 se le pidió opinión acerca de si acompañaría un aumento de capital de BANCO GALICIA (ver ANEXO II – fs. 480/483), y el 18/07/06 el directorio, (donde tampoco participó el Ctdor. Antonio Garcés)  lo consideró (ver ANEXO III – fs. 484/487); además, la Asamblea General de Accionistas  de BANCO GALICIA se produjo recién el 11/10/06, CINCO (5) meses después de la resolución que aprobó la propuesta de la Gerencia General de GRUPO GALICIA .

                        Que desde que fue conocida la resolución de BANCO GALICIA convocando a esa asamblea y desde que se dieron a conocer las propuestas del directorio al respecto, todos los entonces reales y potenciales accionistas de BANCO GALICIA estaban en conocimiento de que – aprobación asamblearia mediante – podrían optar por integrar el aumento en efectivo o mediante el aporte de cualquiera de las especies de ON (2010, 2014 ó 2019); descontado que GRUPO GALICIA suscribiría el aumento, por lo menos en la proporción de su derecho de suscripción preferente, sólo restaba la suscripción de menos del 7% del capital social.

                        Que de este porcentaje, un 5,43% pertenece a una accionista hostil, cuya conducta es impredecible, y aún asumiendo que todos los titulares de este 7% quisieran suscribir integrando ON por el total, cualquiera de las tres series era fácilmente adquirible en el mercado en muy corto tiempo.

                        2) Posible infracción del deber de informar (artículos 2º, 3º primer párrafo, e inciso 4) y 14 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), y de los artículos 5º inciso a) y 6º del Decreto Nº 677/01.

                        Que a fs. 577 señaló que el hecho que – según este Organismo – debió ser informado, no califica como relevante, toda vez que no era apto: (i) para incidir en decisiones de inversión y/o en el precio de cotización de valores negociables: ni para (ii) afectar la colocación de títulos valores o el curso de su negociación, por cuanto a su criterio, la enajenación de las ON 2019 y posterior adquisición con una porción del producido de aquéllas de las ON 2014, importó una alteración no sustancial de la composición del 1% de los Activos Consolidados de GRUPO GALICIA.

                       Que ello es así, por cuanto  se reemplazó una inversión en títulos de deuda privada por otra clase de títulos emitidos por el mismo deudor (su controlada), con un rendimiento similar, de donde – sostiene - se deriva que la referida enajenación y adquisición de títulos no revistió la calidad de hecho relevante que debiese ser informado a la CNV en forma inmediata a su acaecimiento, y mucho menos aún la resolución del directorio de esa sociedad autorizando así a hacerlo.

                        Que el reemplazo de las ON emitidas por su controlada (BANCO GALICIA)  que estaban en cartera, por ON 2014 emitidas por la misma sociedad, en especial cuando representa el 1% de sus Activos Consolidados, no ilustra sobre la situación económica, financiera y/o patrimonial de GRUPO GALICIA, ni era susceptible de afectar decisiones de inversión o desinversión en el mercado, por cuanto la única información en función de la cual el directorio de esa sociedad resolvió enajenar su posición en ON 2019 era de carácter general, relativa a los mercados financieros y pública, y en cuanto tal, se encontraba a entera disposición de todos los participantes del mercado.

                         Que tampoco puede afirmarse que el suministro de información hubiese sido retaceado, toda vez que se informó en el Comunicado de Prensa del 09/08/06 y en los balances al 30/06/06 y 30/09/06.

                        Que a fs. 578 alegó que los directores y síndicos de GRUPO GALICIA no operaron a título personal en el mercado de las ON, vendiendo o comprando ON 2019 emitidas por BANCO GALICIA, ni adquiriendo o enajenando ON 2014, y a fs. 579 resaltó que la Resolución Nº 15.557 invoca una norma que establece un deber de informar respecto de títulos de deuda convertibles en acciones, es decir, previsto para un supuesto inexistente en el caso examinado, toda vez que las ON 2019 y las ON 2014 emitidas por BANCO GALICIA no son convertibles en acciones.

                        Que asimismo agregó que el artículo 14 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) es inaplicable a los hechos examinados, ya que regula el modo en que se debe poner en conocimiento de la CNV “… la información exigida por los Anexos I a V del presente Capítulo…”, y esos Anexos consisten en declaraciones juradas de las emisoras respecto de sus tenencias en acciones (Anexo II), en valores representativos de deuda convertibles (Anexo III), opciones (Anexo IV) y/o respecto de acciones, valores representativos de deuda convertibles y opciones (Anexo V); por su parte, el Anexo I, comprende datos relativos al sujeto obligado a informar.

                        Que las ON 2014 y 2019 no son convertibles en acciones, tal como se desprende del Prospecto de emisión adjuntado al descargo como Anexo IV (agregado por cuerda separada), por lo cual, entiende la defensa, que la norma citada carece de relación con los hechos examinados; asimismo, el artículo 6º del Decreto Nº 677/01 hace extensivo el deber de información a las entidades autorreguladas en las que se encuentren inscriptos los valores negociables, y por lo tanto, esta norma también es inaplicable al caso.

                        Que a fs. 579/581 se alude a las circunstancias imperantes en los mercados internacionales a esa época, resaltando que desde marzo de 2006 se comenzó a observar un cambio en las expectativas del mercado que podría tener un impacto negativo sobre el valor de los activos en general, y de los emergentes en particular.

                       Que ello derivó en un mayor consenso por parte del mercado sobre la continuidad de la política monetaria restrictiva iniciada en junio de 2004, y en su función, en la reunión de directorio de GRUPO GALICIA celebrada el 18/04/06 – en la que el presidente Cdor. Antonio GARCÉS estuvo ausente – se resolvió autorizar la venta de ON emitidas por BANCO GALICIA con vencimiento en el año 2019 y adquirir una posición de títulos con vencimiento más breve y riesgo crediticio similar, teniendo especialmente en consideración la duration de las mismas y sus precios en el mercado.

                        Que al 11/04/06 el precio de la ON 2014 era de u$s 86,36, su TIR era de 9,1% y su duration 4,7. En cambio, el precio de la ON 2019 a la misma fecha era de 108,92, su TIR de 9,4 y su duration 6.4 (precios informados por Bloomberg), y toda esta información era general y estaba a disposición de todo el público, sin excepción; este fue el fundamento de lo manifestado al respecto por el Lic. Richards, Gerente General y Director de la sociedad, tal como surge del acta de directorio del 18/04/06 incorporada a fs. 180; en esa oportunidad no se fijó una cantidad para la venta de ON 2019, simplemente se adoptó la decisión de autorizar la venta de esa especie de títulos, lo cual a criterio de la defensa, no puede constituir un hecho relevante, y por ende, no correspondía ser informado al mercado.

                        Que a fs. 582 señaló que los valores indicados en el Considerando b) de la Resolución Nº 15.557 (fs. 403) son erróneos, porque allí se consideró el precio de venta de las ON como valor nominal; las ON vendidas desde el 18 de abril hasta el 17 de mayo de 2006 sumaron en total títulos por un valor nominal de u$s 27 millones, es decir, por el precio de $ 101 millones, lo que representaba el 0,41% del activo consolidado a junio de 2006.

                        Que en ese momento, el directorio de GRUPO GALICIA pudo adoptar la decisión de dejar de vender ON 2019, pero la tendencia declinante de los mercados en general hizo recomendable y conveniente continuar reduciendo la duration de  esa tenencia, por lo que se realizó una venta adicional de ON 2019 por un valor nominal de u$s 54 millones en una semana; el precio obtenido por dicha venta fue de $ 200 millones, lo que representa el 0,82% del activo consolidado de GRUPO GALICIA a junio de 2006; a mayo de 2006 quedaba un saldo remanente de ON 2019 por un valor nominal de u$s 7,5 millones que también podría haber sido vendido; el 07/06/06 se procedió a la venta de títulos por un valor nominal de u$s 1,5 millones a fin de atender obligaciones de la sociedad; y finalmente, en octubre se vendieron ON 2019 por valor nominal u$s 1,4 millones para reinvertirlo en ON 2014; el saldo de ON 2019 al 30/10/06 era de valor nominal u$s 4.584.603.

                        Que paralelamente, entre los días 24 de abril y 27 de octubre de 2006, GRUPO GALICIA efectuó operaciones de compra de ON emitidas por BANCO GALICIA con vencimiento en el año 2014; el precio de esas operaciones ascendió a la suma total de u$s 95.168.732,56.

                        Que empero, dice la defensa a fs. 582 vta., conforme lo resuelto por su directorio el 18/04/06, GRUPO GALICIA pudo haber adquirido cualquier otra clase de títulos de otra emisora, en tanto tuviesen un riesgo crediticio similar y un vencimiento más breve que el de las ON 2019 de BANCO GALICIA que decidió enajenar; simplemente procedió a cambiar parte de su tenencia de una especie de títulos por otra tenencia de títulos de similar especie y rendimiento, ya que al 18/04/06 los rendimientos esperados para las ON 2014 eran del 9,10%, en tanto que para las ON con vencimiento 2019 eran del 9,43 %; agregó que su objeto es exclusivamente financiero y de inversión en los términos del artículo 31, primer párrafo, de la LSC, tal como surge de su estatuto, agregado a fs. 543/547 como Anexo X.

                        Que de allí, sostiene como impropia la pretensión de categorizar estas operaciones como “decisiones de inversión extraordinarias”, ya que estas decisiones en materia de inversión y desinversión atendiendo a los intereses de la sociedad y de sus accionistas, es el objeto único y exclusivo de GRUPO GALICIA.

                        Que a fs.  583 vta. informó que la tenencia de ON 2019 fue recibida por la sociedad como aporte en especie al aumentar su capital en el año 2004, en el marco de reestructuración de la deuda de BANCO GALICIA; durante dicho proceso de capitalización, GRUPO GALICIA solicitó autorización a esta CNV para la admisión de dichos instrumentos como aportes de capital y para el establecimiento de su valor de incorporación al patrimonio.

                        Que este Organismo autorizó la capitalización de GRUPO GALICIA con las mencionadas ON y aprobó la asignación de un valor del 73% de paridad como valor de ingreso de las ON 2019 al patrimonio de GRUPO GALICIA.

                        Que en virtud de ello, GRUPO GALICIA ingresó a su activo y patrimonio neto V$N 99.965.603 de ON Subordinadas emitidas por BANCO GALICIA con vencimiento en 2019, conforme a la valuación convenida en la Asamblea de Accionistas de GRUPO GALICIA celebrada el 02/01/04 y aprobada por la CNV; acompañó como Anexo VII (fs. 493/503) copia de la referida acta de asamblea.

                        Que no obstante, por imperativo de las normas contables aplicables, GRUPO GALICIA las contabilizó bajo el rubro “Inversiones no corrientes” al valor de incorporación más la tasa interna de retorno ( fs. 584).

                        Que la información más acorde para medir la real magnitud de la operación objeto de análisis, es la proveniente de los estados contables consolidados, dado que ellos expresan la real magnitud de los negocios que lleva adelante ese grupo económico, citando como ejemplo a la Resolución Técnica Nº 21 de la FACPCE y lo expresado por la doctrina contable a ese respecto.

                        Que a fs. 586 expresó que tomando en cuenta este último criterio, las tenencias de ON representarían alrededor del 1% de los activos consolidados de GRUPO GALICIA, ya que, si se toma el valor de venta de las ON 2019 y el valor de compra de las ON 2014 a los días 30 de junio y al 30 de septiembre de 2006, por una parte, y por otra parte los activos consolidados del grupo a las mismas fechas, la relación arroja entre 1,13% y 1,19%; ello resulta demostrativo de que la decisión de sustituir el 1% consolidado invertido en ON de una especie determinada por otras ON de similar especie, no puede resultar apta para “afectar en forma sustancial la colocación de valores negociables o el curso de su negociación” (conf. art. 5º, inc. a) del Decreto Nº 677/01).

                        Que los totales utilizados por la CNV en la comparación es realizada tanto respecto del activo como del patrimonio neto de GRUPO GALICIA; en este caso, dado que se trata de una operación cuya ejecución no modifica el riesgo de contraparte, y por lo tanto, el riesgo del patrimonio expuesto, no puede ni debe utilizarse dicho total contable como parámetro de comparación, y por lo tanto, no se ha tratado de una diferente exposición a riesgo del patrimonio, sino de un mero cambio entre dos títulos emitidos por una misma persona jurídica.

                        Que GRUPO GALICIA consignó la información relativa a los resultados de dichas operaciones a junio de 2006 en el Comunicado de Prensa del 9 de agosto de 2006; adicionalmente, dichas operaciones fueron contabilizadas en los balances trimestrales cerrados a los días 30 de junio y 30 de septiembre de 2006.

                        Que a fs. 405, el Considerando l) de la Resolución Nº 15.557 dice “Que en los estados contables de GRUPO FINANCIERO GALICIA S.A. al 30/06/06 y 30/09/06 no surge información explicativa de las adquisiciones realizadas”.

                        Que a fs. 588 la defensa informó que en la Nota 11 de los Estados Contables Consolidados al 30/06/06 consta la tenencia de ON con vencimiento 2014; también se menciona en la Nota 1 c. de los Estados Contables Individuales de GRUPO GALICIA cerrados al 30/06/06; allí se dice que las mismas, como inversiones corrientes, están valuadas a su valor de cotización al cierre del período; también aparece consignada en el cuadro contenido en la Nota 8, en el detalle de la Nota 10 y en los Anexos C y G de los Estados Contables Individuales cerrados al 30/06/06, y en el segundo párrafo de la Reseña Informativa al 30 de junio de 2006 y 2005 (integrante de los EECC de GRUPO GALICIA cerrados al 30 de junio de 2006).

                        Que idéntica información fue consignada en los Estados Contables cerrados al 30 de septiembre de 2006, en la Nota 11 a los Estados Contables Consolidados; en la Nota 1.c a los Estados Contables Individuales; en el cuadro contenido en la Nota 8; en el detalle de la Nota 10 y en los Anexos C y G de los Estados Contables Individuales cerrados al 30 de septiembre de 2006.

                        3) Posible infracción a los artículos 7º, 8º y 33 del Decreto Nº 677/01 y artículos 15, 16 y 18 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.). Uso de Información Privilegiada.

                         Que a fs. 589 vta. la defensa sostuvo que los directores y síndicos de GRUPO GALICIA no utilizaron información privilegiada, atento que la decisión de compra y venta de las tenencias de ON de BANCO GALICIA fue adoptada teniendo en cuenta exclusivamente información pública, propia de las situaciones del mercado financiero internacional y de las características de los propios títulos.

                        Que asimismo señaló que la decisión de vender ON con vencimiento en el año 2019 y reemplazarlas parcialmente con títulos de similar riesgo y vencimiento más breve no tuvo vinculación alguna con el aumento de capital decidido por BANCO GALICIA, el que fue resuelto en época posterior a la fecha en la que se realizaron las referidas operaciones de venta y compra.

                         4) Posible infracción a los artículos  15 y 18 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) y 7º y 33 del Decreto Nº 677/01.  Deber de guardar reserva.

                           Que a fs. 590 la defensa sostuvo que no hubo hecho relevante que informar, dado que el cambio de los títulos en cartera de GRUPO GALICIA fue informado a su debido tiempo en el Comunicado de Prensa del 09/08/06 y en los estados contables trimestrales cerrados al 30/06/06 y 30/09/06.

                        Que a fs. 591 señaló que la Resolución Nº 15.557 omite identificar que datos califican como “información privilegiada”, y además agregó que el sujeto activo del insider trading es una persona física que negocia en uso de información relevante no pública, o que la revela a terceros, por lo que la imputación a GRUPO GALICIA le resulta extraña.

                        Que aún respecto de las personas físicas imputadas (sus directores y síndicos), resulta incomprensible el cargo que se les atribuye, toda vez que la CNV no les reprocha haber sacado provecho personal (para sí o para terceros) de la “información privilegiada”, como exigen las normas citadas; lo que sí es claro que fue GRUPO GALICIA e indirectamente, sus accionistas, quienes se beneficiaron por una acertada decisión empresarial, pero ese sustrato fáctico no tiene vinculación con el “insider trading”; agregó que la Resolución omite identificar el hecho no público, de tal magnitud como para afectar la colocación o el curso de la negociación de ON.

                        Que a fs. 591 vta. la defensa interpretó que el hecho relevante aún no divulgado, en relación al cual los sumariados debieron guardar secreto y abstenerse de negociar, fue el aumento del capital que BANCO GALICIA iba a resolver casi SEIS (6) meses después, el 11 de octubre de 2006.

                        Que para ello, destacó que la reunión de directorio que dispuso la convocatoria a asamblea de BANCO GALICIA para el 11/10/06 a efectos de considerar el aumento de capital, se hizo el 11/09/06, o sea en fecha largamente posterior a las operaciones de venta y compra de ON examinadas en este sumario; de todos modos, el eventual conocimiento que se pudiese haber llegado a tener de la convocatoria a asamblea para considerar un aumento de capital, fue irrelevante en relación con la venta de ON 2019 y posterior adquisición de ON 2014, ya que el aumento de capital resuelto el 11/10/06 puede integrarse en efectivo, o con ON 2010, 2014 ó 2019, y en tales condiciones, no pudo considerarse un hecho determinante del cambio operado en el portafolio de GRUPO GALICIA, ya que cualquiera de las ON son aptas para integrar el aumento de capital.

                        Que a fs. 592 destacó que el aumento de capital fue efectuado por un valor nominal de $ 100 millones, en tanto que la totalidad de las ON correspondientes a las tres series que se aceptaban para su integración, representaban un valor nominal total de u$s. 1035,80 millones (es decir, $ 3.107,40 millones, calculado bajo una relación de cambio de u$s 1 = $ 3.

                       5) Infracción al Artículo 33 del Decreto Nº 677/01

                        Que a fs. 593 sostuvo que la invocación del artículo aquí señalado no resulta aplicable a este sumario, atento que no se constata ningún “diferencial de precio positivo” en este caso; el monto total correspondiente a operaciones de venta de ON 2019 fue superior al monto total correspondiente a operaciones de compra de ON 2014; sólo parte del producido de las ON 2019 fue aplicado a la compra de ON 2014; el resto se aplicó a la compra de préstamos otorgados a la sociedad controlada y a afrontar gastos de la sociedad.

                       6) Los sumariados no revisten la calidad de sujetos activos de la posible infracción al artículo 18 del Decreto Nº 677/01.

                        Que a fs. 593 vta. destaca que esta norma alude a “Los intermediarios en la oferta pública de valores negociables, futuros y opciones, negociados en entidades autorreguladas…”, y que ni GRUPO GALICIA ni sus directores y síndicos revisten la calidad de intermediarios en la oferta pública de valores negociables, futuros y opciones, por lo que se debe descartar el cargo formulado por posible infracción a dicha norma.

                        Que otro tanto lo es respecto al cargo formulado por posible infracción al artículo 1908 del Código Civil que regula el supuesto del mandatario infiel que antepone los intereses propios a los de su mandante, en atención a que la sociedad es administrada por un órgano cuyas funciones son desempeñadas por los socios designados por ellos; estos socios o los terceros no son mandatarios de la sociedad, sino funcionarios de ésta: no son terceros, sino la sociedad misma que actúa (Halperín, Isaac “Curso de Derecho Comercial”, 4º ed. Ampliada y actualizada por Butty, Enrique M. – Depalma, 2000, v-I. pág. 446); y así también lo sostiene la teoría organicista (ver Zaldívar – Cuadernos de Derecho Societario – Abeledo Perrot, 1978, pág. 289).

                        Que a fs. 594 la defensa explicó que en la reunión del 11/07/06, el directorio de BANCO GALICIA resolvió proceder a aumentar el capital para posibilitar su crecimiento, enfrentar mayores requisitos de capital regulatorio en los próximos años y adecuar su competitividad a nivel de las entidades que competían con el banco en el mercado.

                         Que asimismo destacó que las operaciones de venta de ON 2019 y la compra de ON 2014 por parte de GRUPO GALICIA, concertadas entre abril y octubre de 2006, no guardan relación con el aumento de capital de BANCO GALICIA resuelto por su directorio en fecha posterior a la realización de dichas operaciones.

                          Que por tal motivo, el efecto de la compra y venta de ON en relación con el aumento de capital fue absolutamente neutro, ya que esas operaciones no afectaron ni influyeron en modo alguno en su cotización y no alteraron las pautas fijadas por la asamblea celebrada por BANCO GALICIA el 11/10/06, donde se resolvió aceptar la integración de las nuevas acciones a ser suscriptas mediante el aporte de cualquiera de dichas especies, como así también mediante el aporte de ON 2010 o mediante dinero en efectivo.

                       7) Infracción a los arts. 59 y 274 de  la Ley Nº 19.550 y 8º del Decreto Nº 677/01. Deber de lealtad de los miembros del directorio.

                        Que a fs. 598 sostuvo que la decisión del directorio de GRUPO GALICIA de vender ON 2019 en cartera y de la adquisición, con parte de su producido, de títulos de riesgo crediticio similar y vencimiento más corto fue beneficiosa para la sociedad; agregó que las condiciones imperantes en los mercados internacionales hacían conveniente suplantar la inversión en ON 2019 por una inversión de menor duration, es decir, de plazo más corto, como era la inversión en ON 2014 del mismo emisor.

                        Que la ganancia que se generó a  partir de la venta de ON 2019 resultó de la forma en la que se encontraban contabilizadas, puesto que el incremento en la cotización de las ON ya se había producido en el mercado, pero no se había registrado en los estados contables de GRUPO GALICIA, ya que por imperativo de las normas contables aplicables, las contabilizó bajo el rubro “inversiones no corrientes”; al enajenarlas, se debió contabilizar la ganancia derivada de la diferencia con su valor de realización en el mercado.

                        Que  aún juzgada la operación ex post facto, se concluye en su conveniencia y carácter beneficioso para la sociedad, por lo que la actuación de los administradores de GRUPO GALICIA fue adecuada a la de un “buen hombre de negocios”, en tanto importó una decisión relativa a la inversión en títulos de deuda privada, representativos de tan sólo el 1% de los Activos Consolidados de la sociedad, tendiente al desenvolvimiento del objeto social, que es financiero y de inversión, y por ello la operatoria examinada no tiene nada de extraordinario.

                       8) La actuación de los síndicos. Infracción al Artículo 294, inc. 9º Ley Nº 19.550.

                        Que a fs. 603 vta. expresó que los síndicos, al igual que los miembros del directorio de GRUPO GALICIA, entendieron en todo momento que no existía obligación de informar la decisión de enajenar ON 2019, atento que no existía información privilegiada alguna, como así tampoco hecho alguno que pudiera calificar como uso indebido de la misma por parte de la sociedad y/o sus directores.

                       Que las decisiones adoptadas por el directorio de GRUPO GALICIA en materia de inversión y desinversión en títulos emitidos por BANCO GALICIA constituyó un acto propio de la gestión empresaria, y como tal, exento del control por parte de los síndicos, quienes deben limitarse solamente a ejercer un control de legalidad; por tal motivo, solicitó la desestimación del cargo formulado a su respecto.

                        Que a los efectos de acreditar sus descargos produjo y ofreció prueba documental,  adjuntó los siguientes ANEXOS: I – Copia de poderes judiciales (fs. 449/479); II – Nota del 12/07/06 cursada por BANCO GALICIA a GRUPO GALICIA (fs. 480/483); III – parte pertinente del acta de directorio de GRUPO FINANCIERO del 18/07/06 (fs. 484/487); IV y V – Prospecto de emisión de ON 2014 y 2019 y Prospecto de emisión de nuevas acciones a emitir por BANCO GALICIA – que corren por cuerda separada del cuerpo sumarial debido a su volumen; VI – copia certificada de la parte pertinente del acta de directorio de GRUPO GALICIA del 17/03/06 – (fs. 488/492); VII Acta de asamblea de GRUPO GALICIA del  02/01/04 – (fs. 493/503); VIII – Informe de Standard & Poor`s relativo a la acción de GRUPO GALICIA (fs. 504/519); IX – Informes de JP MORGAN y del agente de bolsa SBS relativos a la acción de GRUPO GALICIA – (fs. 520/542), y X – Estatutos Sociales de GRUPO GALICIA (fs. 543/557) incorporados a estas actuaciones.

                        Que como prueba informativa solicitó el libramiento de oficios a la BOLSA DE COMERCIO DE CÓRDOBA y a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, a fin de que informen cuáles fueron los movimientos operados de ON emitidas por BANCO GALICIA con vencimiento en los años 2014 y 2019, en el período comprendido entre los días 4 de abril y 27 de octubre de 2006, con indicación de fechas y volúmenes operados en cada oportunidad; y asimismo, solicitó una Pericial Contable para que produzca dictamen sobre los puntos explicitados en X.D (fs. 604).

                        Que a fs. 661/666 se incorporó el acta de la audiencia preliminar celebrada el 14/03/07, donde se dispuso suplir el libramiento de los oficios solicitados por los sumariados, por un informe de la Subgerencia de Monitoreo de Mercados de este Organismo, para que brinde la información requerida en los términos especificados en los descargos; asimismo, se hizo lugar a la designación del Consultor Técnico propuesto por los sumariados, y se designó al Cdor. Dr. Roberto Britos como Perito de esta CNV a fin de que se expida sobre los mismos puntos de pericia solicitados y en el mismo plazo.

                       IV) Producción de pruebas.

                        Que a fs. 670/673 la Subgerencia de Monitoreo de Mercados informó:

                         a) Que el Sistema Informático de Concertación de Operaciones (S.I.C.O.) del MERCADO DE VALORES DE CÓRDOBA (MVC) arroja como resultado que entre el período comprendido entre los días 04/04/06 y 27/10/06 no se efectuaron operaciones de ON emitidas por BANCO GALICIA con vencimiento en los años 2014 y 2019;

                        b) Que las especies mencionadas no se negociaron en la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, en el período indicado precedentemente; hizo la salvedad que, en el período solicitado, se registraron operaciones en el MERCADO ABIERTO ELECTRÓNICO, acompañadas como anexo a fs. 672/673.

                        Que a fs. 686/688 la Perito Único de Oficio, Contadora Pública Susana Inés Santórsola presentó el 09/05/07 su informe pericial, señalando que durante el análisis de la información estuvieron presentes, por la CNV el Dr. Roberto Britos y por los sumariados el Dr. Daniel E. Rodríguez, quien adhirió en ese acto a los términos de su informe.

                        Que de la pericia practicada surge que: (i) Los libros contables son llevados en forma legal; (ii) En el año 2004 GRUPO GALICIA incorporó a su patrimonio ON con vencimiento en el año 2019 emitidas por BANCO GALICIA, por un monto de $ 210.532.558,20, transacción registrada en el Libro Diario Nº 2, Fº 205, asiento Nº 1024; (iii) Las ON fueron recibidas como aporte en especie del aumento de capital de GRUPO GALICIA, según lo resuelto por la Asamblea Ordinaria y Extraordinaria de Accionistas de GRUPO GALICIA celebrada el 02 de enero de 2004; (iv) Al 31 de diciembre de 2004 y 2005 – por aplicación de las normas contables vigentes en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en particular de las Resoluciones Técnicas (RT) Nº 8 y 9 de la FEDERACIÓN ARGENTINA DE CONSEJOS PROFESIONALES DE CIENCIAS ECONÓMICAS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, aprobadas con ciertas modificaciones por el CONSEJO PROFESIONAL DE CIENCIAS ECONÓMICAS DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES (CPCECABA), las ON con vencimiento en el año 2019 emitidas por BANCO GALICIA, fueron expuestas en los Estados Contables de la sociedad como “Activo no corriente”en el rubro “Inversiones”; (v) De acuerdo con las normas contables vigentes en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y en particular, con la RT Nº 17 de la FEDERACIÓN ARGENTINA DE CONSEJOS PROFESIONALES DE CIENCIAS ECONÓMICAS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, aprobadas con ciertas modificaciones por el CPCECABA, GRUPO GALICIA valuó dichas ON aplicando los lineamientos contenidos en dicha Resolución, a saber: (a) la medición original del activo; (b) la porción devengada de cualquier diferencia calculada exponencialmente con la tasa interna de retorno determinada al momento de la medición inicial sobre la base de ésta y de las condiciones oportunamente pactadas, y (c) neto de las cobranzas efectuadas; tal como surge de la Nota 2.c.2 a los Estados Contables individuales correspondientes a los ejercicios cerrados el 31 de diciembre de 2004 y 2005.

                        Que la Perito Único de Oficio señaló que el directorio de GRUPO GALICIA, con fecha 17 de marzo de 2006 y 18 de abril de 2006 (Actas Nº 234 y Nº 241) tomó la decisión de enajenar las ON emitidas por BANCO GALICIA con vencimiento en el año 2019; esta decisión originó que, de acuerdo a las Normas Contables Profesionales vigentes en la Ciudad Autónoma, hubo que realizar las siguientes modificaciones a partir de los Estados contables Trimestrales que cerraron con fecha 31 de marzo de 2006 y 30 de junio de 2006:  a) Reclasificar la inversión en ON del BANCO GALICIA, de Activo No Corriente a Activo Corriente, de acuerdo a la RT Nº 8; b) Cambiar también el criterio de valuación, pasando del “valor de costo más el devengamiento de su tasa interna de retorno, menos cobranzas”, de acuerdo con la RT Nº 17 de la FEDERACIÓN ARGENTINA DE CONSEJOS PROFESIONALES DE CIENCIAS ECONÓMICAS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA

                        Que como consecuencia del cambio de criterio de valuación de la inversión, al resultar mayor el valor estimado de realización en el mercado con respecto al valor contable utilizado con anterioridad, surge una ganancia contable; asimismo, al producirse la efectiva venta de dichas ON en el mercado se obtiene un resultado.

                        Que en virtud de ello, se producen DOS (2) tipos de resultados positivos: 1) Por un lado, un resultado contable por tenencia de ON cuya valuación  ha cambiado como consecuencia de la decisión de la sociedad de ponerlas en venta  y; 2) Un resultado que se origina entre el precio de mercado efectivamente obtenido y el nuevo valor contable de los títulos.

                        Que a fs. 690/691 se expidió el Consultor Técnico designado por este Organismo, formulando las siguientes apreciaciones: (i) La Perito describió correctamente el criterio general de valuación de las inversiones en títulos de deuda a ser mantenidos hasta su vencimiento y no afectados por coberturas (RT Nº 17 – Sección 5.7.); (ii) La decisión de GRUPO GALICIA del 17/03/06 y 18/04/06 de vender ON 2019 originó la obligación de realizar una reclasificación en las mencionadas ON, del Activo No Corriente al Activo Corriente, y a su vez, el cambio del criterio de valoración de las mismas al de “valor neto de realización” (RT Nº 17 – Sección 5.6.); (iii) De la verificación efectuada en los Libros Contables surge que están fielmente consignados por la Perito en su respuesta al punto 7.

                        Que a fs. 774/779, por Disposición del 29/06/07 el Conductor del sumario dispuso el cierre del período de prueba, y el  02/07/07 GRUPO GALICIA (fs. 780/794) y BANCO GALICIA (fs. 795/802), presentaron en tiempo y forma el memorial previsto por el artículo 8º a.7. del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001).

                        V)  Análisis de los descargos.

                       a) Cuestión Previa. Vicios de la Resolución Nº 15.557 como acto administrativo.

                        Que como defensa de fondo los sumariados, tanto de GRUPO GALICIA como de BANCO GALICIA, sostienen que la Resolución Nº 15.557 que instruyó el sumario presenta vicios que afectan sus elementos esenciales: competencia, causa, objeto, forma y finalidad (arts. 7º y 14 de la Ley Nº 19.549).

                        Que respecto a esta defensa, cabe señalar que la Resolución atacada tuvo por objeto determinar si los hechos bajo examen constituyeron una infracción a la normativa vigente, siendo su finalidad determinar si efectivamente se verificó una situación que configure infracción y dé lugar a sanción.

                        Que el acto administrativo fue dictado en uso de las facultades que la Ley Nº 17.811 otorga a esta CNV para fiscalizar el cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias de quienes, en cualquier carácter, intervienen en la oferta pública, y contiene los requisitos de competencia, legitimación para obrar y carece de defecto legal, puesto que la forma como se instrumentó y dio a conocer la voluntad administrativa guardó las formas pertinentes.

                        Que asimismo, debe destacarse que la Resolución Nº 15.557 no es un acto definitivo, sino que abrió una vía de investigación, lo cual no implica una actitud lesiva a un derecho, o atentatoria de una garantía constitucional, dado que en la misma se preserva el derecho de la defensa en juicio, conforme lo establece la Ley Nº 17.811.

                        Que en atención a los fundamentos expresados precedentemente, se rechaza la defensa interpuesta a fs. 561/563 – punto II de los descargos – que sostiene la nulidad de la resolución que instruyó el presente sumario.

                         b) El cargo referido al deber de información contemplado por los artículos 2º, 3º primer párrafo e inciso 4); 14, 15, 16 y 18  del Capítulo XXI (N.T. 2001 y mod.);  5º inciso a)  y 6º  del  Decreto 677/01).

                        Que a los efectos de configurar el análisis de los descargos expuestos por las defensas, y contrastarlos con la normativa aplicable es necesario exponer que es lo que determina la norma y cual ha sido la conducta de los sumariados.

                         Que así, el artículo 2º del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) establece: “Los administradores de entidades emisoras que realicen oferta pública de valores negociables y los integrantes del órgano de fiscalización, estos últimos en materia de su competencia deberán informar a la Comisión en forma inmediata –en los términos del art. 5º inc. a) del Anexo aprobado por el Decreto 677/01 y conforme lo dispuesto en el Capítulo XXVI— todo hecho o situación que por su importancia sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de los valores negociables de la emisora o el curso de su negociación”.

                       Que el artículo 3º, del citado Capítulo dice: “La enumeración siguiente es ejemplificativa de la obligación impuesta en el artículo anterior y no releva a las personas mencionadas de la obligación de informar todo otro hecho o situación aquí no enumerado”.

                       Que dicha norma continúa con la enumeración de treinta situaciones que deben ser informadas, entre las que se destaca como un deber de información el inciso 4º que dice concretamente: “Decisión sobre inversiones extraordinarias y celebración de operaciones financieras o comerciales de magnitud”.

                       Que dichas obligaciones se complementan con el artículo 5º inciso a) del Anexo aprobado por el Decreto N° 677/01 que impone a los administradores de entidades emisoras que realizan oferta pública de valores negociables y a los integrantes de sus órganos de administración, estos últimos en materia de su competencia, el deber de informar en forma inmediata a este Organismo, acerca de todo hecho o situación que, por su importancia sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de valores negociables o el curso de su negociación.

                        Que el artículo 6º del mismo Anexo consagra el deber de las personas mencionadas en los incisos a) y c) del artículo 5º, de dirigir comunicaciones similares en forma simultánea a las entidades autorreguladas donde cotizan.       

                        Que por lo tanto, la claridad de las normas transcriptas, no deja lugar a dudas respecto a la obligación de quienes cumplen una posición directiva en la sociedad o de fiscalización, ya que no  pueden alegar desconocimiento puesto que, o bien son los que generan los hechos a que se refiere la información, o bien son los que primeramente  toman conocimiento de la misma.

                        Que por lo tanto, en el primer caso, los protagonistas deben producir y transmitir la información, y en el segundo, sólo deben transmitirla; la revelación al público de esos hechos o situaciones apunta a la transparencia que debe imperar en las entidades que se encuentran en el régimen de oferta pública.

                        Que existe entonces, un amplio deber positivo de anticipar las reacciones probables, tanto de inversores reales como potenciales, y de revelar información a la que un hombre razonable le adjudicaría importancia para determinar su curso de acción respecto de una transacción; por lo tanto, carece de importancia que el acto u omisión denunciado no hubiera engañado a una persona de inteligencia ordinaria, ya que las leyes sobre títulos valores se dictaron justamente con el propósito de proteger a los que carecen de perspicacia para los negocios (BIANCHI – “Régimen de la Transparencia en la Oferta Pública”, Cap. 10, págs.  110 y ss.).

                        Que mucho mayor debió ser la responsabilidad de GRUPO GALICIA y BANCO GALICIA para informar al Organismo la operatoria que dio lugar al inicio del presente sumario, cuando reconoce como parte integrante de la sociedad al “… 5,43% de capital hostil de reacciones impredecibles…”, puesto que debe tener presente que “… cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos…” (artículo 902 del Código Civil).         

                        Que en cuanto a la caracterización por parte de los administradores de una sociedad sobre la idoneidad de un hecho o situación para afectar la negociación de los títulos valores, la norma contemplada en el artículo 3º del Capítulo XXI  de las NORMAS (N.T. 2001) ya transcripto, resulta incontrovertible respecto a la obligación que pesa sobre los obligados a la misma.

                        Que asimismo vale destacar, que la infracción es susceptible de configurarse con prescindencia de que haya o no afectado el curso de las negociaciones con incidencia en volumen y precio; la omisión de informar “en forma inmediata” de producido el hecho relevante, constituye, por lo tanto, una infracción objetiva y “de peligro” (BIANCHI, op. cit. pág. 118).

                        Que no hay duda que tanto  GRUPO GALICIA y BANCO GALICIA debían informar la operatoria en cuestión; ahora veamos, cuándo dichas emisoras informaron al Organismo.       

                        Que a fs. 169/171, el 20/11/06 GRUPO GALICIA contestó un requerimiento formulado el 17/11/06 por esta CNV, y manifestó no tener conocimiento de que se hayan registrado impugnaciones judiciales ni trabado medidas cautelares en relación a la Asamblea Ordinaria del 11/10/06, y asimismo, brindó los datos provenientes de la reestructuración de las ON 2014 y 2019.

                        Que a fs. 173, a raíz de otro requerimiento formulado por este Organismo el 22/11/06, dicha emisora informó el 23/11/06 acerca de las operaciones de venta de ON 2019 realizadas entre abril y octubre de 2006; por último, ante un nuevo requerimiento de esta CNV del 30/11/06 (fs. 178), el 04/12/06 adjuntó la parte pertinente de las actas de Directorio y de Comité de Auditoria en las cuales se trataron las ventas de ON 2019 (fs. 179).

                        Que de ello resulta que entre la decisión de directorio de GRUPO GALICIA que aprobó el 18/04/06 la venta de ON 2019 (fs. 180) y  el  momento  en  que  dicha información fue dada a conocer, transcurrieron alrededor de ocho meses, con lo cual, la misma no fue inmediata, ni completa, ni temporánea.

                        Que el carácter de “relevante” de la información a proporcionar, no puede quedar supeditado al designio de los administradores de la sociedad dado que ello implicaría el desconocimiento del artículo 3º del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) cuando exige “informar todo otro hecho ó situación aquí no enumerado”.

                       Que por otra parte, el argumento defensista de que la venta de ON 2019 y posterior compra de ON 2014 por un valor total de la operatoria de  u$s 95.168.732,56 (ver fs. 583) no constituye un hecho relevante, constituye un argumento voluntarista alejado de la realidad, en el cual no se ha tenido en cuenta que la normativa de la CNV se encuentra destinada a asegurar la transparencia de los mercados, por lo que las sociedades emisoras no pueden eludir su deber de información.

                        Que se advierte en este aspecto que el incumplimiento informativo que motiva las presentes actuaciones no se encuentra acotado a la norma, dado que la misma no ha querido dejar librado a la apreciación de las entidades emisoras la determinación de la magnitud que debe asumir la inobservancia para afectar la transparencia del mercado.

                        Que es por todo ello que, a diferencia de otros hechos, la CNV se ha reservado el juicio de valor sobre la trascendencia que pueden tener los incumplimientos investigados en el mercado, sea cual fuere la entidad que ellos tengan, para lo cual se impone el deber de informar, cuyo incumplimiento aquí se reprocha.

                        Que debe tenerse en cuenta que si se admitiera el agravio expuesto por los recurrentes, el control administrativo sería estéril, pues llevaría a la paradoja de recibir los datos que posibilitan el poder de policía cuando los sujetos sometidos a fiscalización lo consideren pertinente o adecuado, lo que probablemente significaría, nunca.

                        Que no es casual entonces, que la Jurisprudencia al referirse a este tipo de medidas ha establecido que “… dado los intereses en juego y las modalidades propias del ámbito que se regula, es lógico la exigencia de múltiples recaudos, establecidos a veces por la propia ley y otras en las reglamentaciones de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES y que tienden al control, eficacia, seguridad y transparencia de los mercados. Ello hace que el incumplimiento de los mismos configuren como infracciones (art. 10 de la Ley Nº 17.811), más allá de las efectivas consecuencias que puedan aparejar, ya que el sistema necesita de su cumplimiento formal” (C.F.A. Mendoza, Sala “B” 01/09/00 – Expte. Nº 66.184-B-3743 – “Bolsa de Comercio de San Juan s/ Verificación”, 28/08/95).

                        Que en este contexto, “…corresponde conceptuar la transgresión informativa como de carácter seria si se tiene en cuenta que los fundamentos del necesario control estatal de este tipo de actividades se vincula a la existencia de un interés público y en tal sentido merecen sanción…” (Dict. del Fiscal de Cámara Nº 60.599/97 – Expte. Nº 59.685 – “Superintendencia de Administradoras de Jubilaciones y Pensiones c/ SIEMBRA AFJP S.A. s/ Recurso de Apelación”).

                        Que por lo expuesto, se considera que el incumplimiento que se registra en autos, del deber de informar sobre contingencias expresamente prevista en la ley por parte de emisoras que hacen oferta pública de títulos valores, autoriza el ejercicio de las atribuciones propias del sistema estatal de supervisión, que son y deben ser puestas en juego con miras al fin primordial del sistema que es el amparo del inversor, a quien deben darse seguridades que le alienten a dedicar sus ahorros a la adquisición de títulos valores y así contribuir al desarrollo. De ahí la necesidad de aplicar con severo celo las normas dictadas en cumplimiento de esa función” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial “Sala “B” – “Establecimientos Textiles San Andrés S.A. s/ Bolsa de Comercio de Buenos Aires”, 11/12/70).

                        Que entonces, del cotejo del accionar de las entidades sumariadas con la normativa aplicable, surge el incumplimiento a la obligación de informar en forma plena y temporánea la decisión adoptada sobre la compra y venta de ON 2014 y 2019.

                        Que en consecuencia, atento los lapsos transcurridos entre los hechos y el momento en que fueron comunicados a instancias de esta CNV no dejan duda que tanto GRUPO GALICIA como BANCO GALICIA en la persona de sus Directores y Comisión Fiscalizadora a la época de los hechos, motivo por el cual se considera acreditada la infracción a los artículos 2º, 3º primer párrafo e inciso 4) del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod. ) y 5º inciso a) y 6º del Decreto Nº 677/01.

                        Que respecto de la sanción a aplicar, no resulta necesario demostrar que se ocasionó un perjuicio a terceros, tal como ha sido expresado a fs. 408 en la Resolución Nº 15.557, sino que en todo caso dicha circunstancia  servirá como atenuante al momento de evaluar la conducta de los sumariados.

                         ii) Que referente a los cargos señalados al momento de la instrucción del sumario referidos al Capítulo XXI de las NORMAS (N.T.2001 y mod.) respecto a las obligaciones impuestas a los participantes en el ámbito de la oferta pública, en especial el artículo 14 de dicho Capítulo, debe señalarse que el mismo se encuentra reservado a la exigencia contenida por los Anexos I a V en relación a la información que debe ingresar todo integrante del sistema.

                        Que dicha obligación corresponde, de acuerdo a la previsión del inciso 14 del artículo 3º del mencionado Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), a quienes adquieran o vendan acciones u obligaciones convertibles de otras sociedades, no alcanzando dicha obligatoriedad respecto de aquellos que negocian ON no convertibles de la misma sociedad.

                        Que por su parte, el artículo 15 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) establece a los participantes del régimen la obligatoriedad de guardar reserva respecto de información sobre el desenvolvimiento o negocios de una emisora y/o que su divulgación pudiera afectar la colocación de sus valores o el curso de negociación en los mercados.

                        Que en lo que respecta al artículo 18 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) referido al deber de lealtad, dicha norma se encuentra destinada a los intermediarios en la oferta pública, y dado que los integrantes del Directorio o miembros de la Comisión Fiscalizadora de GRUPO GALICIA y BANCO GALICIA no poseen dicho carácter, no corresponde atribuírsele responsabilidad por dicho cargo. 

                        Que los demás temas serán tratados en el punto siguiente por estar asimismo contemplados en los artículos 7º, 8º y 33 del Decreto Nº 677/01.

                        Que dado el análisis efectuado con relación a la posible infracción por parte de las entidades investigadas, respecto a la información a proporcionar de acuerdo a los Anexos I a V del Capítulo XXI  de  las  NORMAS  (N. T.  2001 y  mod.)  corresponde: ABSOLVER en orden a las presuntas infracciones a los artículos 14, 15, 16 y 18 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) a los integrantes del Directorio y Comisión Fiscalizadora de GRUPO  GALICIA y de BANCO GALICIA.

                       c) Posible Uso de Información Privilegiada contemplada por los artículos 7º, 8º y 33 del Decreto Nº 677/01. Artículos 1908 y 1198 del Código Civil.

                        Que la normativa contemplada en el artículo 7º del Decreto 677/01 protege al inversor de la eventual difusión de hechos con capacidad para afectar el curso de negociación de los valores negociables; es decir, exige el deber de guardar reserva a los directores, administradores, gerentes, síndicos y profesionales intervinientes de cualquier entidad autorizada a la oferta pública, a fin de que dicha información no sea utilizada en perjuicio del común de los inversores.

                         Que el artículo 8º del citado Decreto, regula el deber de lealtad y diligencia que debe poseer un administrador societario que se encuentra en el régimen de oferta pública, estableciendo un parámetro de conducta en el cual se estipulan una serie de limitaciones en consonancia con lo establecido por el artículo 59 de la LSC en cuanto exige, si se quiere con mayor énfasis, a quienes intervienen en la oferta pública actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios.

                        Que el artículo 33 del mismo cuerpo normativo prohibe la utilización de información reservada a fin de obtener para sí o para otros ventajas de cualquier tipo a través de la compra venta de valores negociables o de cualquier otra operación relacionada con el régimen de oferta pública.

                        Que analizados los hechos cuya investigación se ha ordenado en el presente sumario, la circunstancia de que GRUPO GALICIA haya decidido vender una posición de ON emitida por BANCO GALICIA con vencimiento en 2019 y adquirir una posición de ON de la misma entidad con vencimiento en 2014, y utilizar con posterioridad dichas tenencias para integrar un aumento de capital decidido por la asamblea de accionistas de BANCO GALICIA, no importa el quebrantamiento del deber de guardar reserva (art.7º) ni el deber de lealtad de los administradores societarios (art.8º).

                        Que en todo caso, el accionar de los mismos habida cuenta lo que surge de las asambleas de accionistas ha tenido como norte, el interés societario, y de la conducta desplegada por los imputados no se desprende que los mismos hayan incursionado en la afectación del activo social de las entidades, por tal motivo debe valorarse que el efecto de la compra venta de ON, en relación con el aumento de capital fue neutro.

                        Que conforme consta en el acta de asamblea de BANCO GALICIA del 11/10/06 (fs. 314/376), sus accionistas pudieron optar por integrar el aumento de capital en dinero en efectivo, o bien mediante ON 2010, 2014 o 2019; por lo que el aporte en ON no genera ningún beneficio para el aportante.

                        Que en este contexto, no obstante la suspicacia o presunción si se quiere, que genera la circunstancia que el titular de GRUPO GALICIA sea a su vez el titular de BANCO GALICIA, lo cual hace suponer que la decisión adoptada por una entidad necesariamente sería conocida  por la otra, a través de su mismo titular, no permite por sí sola generar un grado de certeza que sustente la imputación de “insider trading  efectuada en el sumario.

                        Que ello tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 163 inciso 5º (2º párrafo) del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación  (CPCCN) que dice: “Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica”.

                       Que en atención a lo expuesto, no se ha acreditado el posible uso de información privilegiada, razón por la cual corresponde disponer un pronunciamiento absolutorio respecto de los  miembros del Directorio y de la Comisión Fiscalizadora de ambas entidades por posible uso de información privilegiada, contemplada en el contexto de los artículos 7º, 8º y 33 del Decreto Nº 677/01.

                        Que por último, los cargos formulados por posible infracción a los artículos 1908 del CC (obligación del mandatario de ejecutar fielmente el mandato y dar preferencia a los intereses de su mandante por sobre los suyos) y 1198 del CC (los contratos deben ejecutarse de buena fe, obrando con cuidado y previsión), en atención a las razones expuestas no aparecen configurados, dado que ningún elemento de juicio permite acreditar que los integrantes de los Directorios de ambas entidades hayan incurrido en infracciones societarias que permitan atribuirles infidelidad, mala fe o imprevisión.

                         Que siendo ello así, y teniendo en cuenta la moderna doctrina de la teoría del órgano, sostenida por tratadistas de la talla de los Dres. Halperín, Butty, Zaldívar y  Gagliardo, entre otros, la cual tiene expresado que la sociedad es administrada por un órgano cuyas funciones son desempeñadas por los socios designados por ellos. Estos socios no son mandatarios de la sociedad,  sino la sociedad misma que actúa; es decir, que la clásica figura del mandato que durante tanto tiempo caracterizara a la relación entre los directores de la sociedad anónima y ésta, ya ha sido superada, y por ello dichas normas no resultan aplicables.

                         Que en consecuencia, corresponde absolver a los miembros del Directorio y Comisión Fiscalizadora de GRUPO GALICIA y BANCO GALICIA en orden a la posible infracción a los artículos 1908 y 1198 del Código Civil, por no hallarse configurados a su respecto.

                        d) Deber de lealtad –Artículos 59 y 274 de la Ley de Sociedades Nº 19.550.

                        Que el criterio general de responsabilidad fijado en el artículo 59 de la LSC es extensivo a los directores de las sociedades, lo cual implica que serán responsables cuando no hayan obrado con lealtad  y con la diligencia de un buen hombre de negocios. No obstante que esta disposición es amplia para evitar cualquier discrepancia en la interpretación agrega el artículo 274 de la LSC “… así como por la violación de la ley, estatuto o reglamento y cualquier otro no producido  por dolo, abuso de facultades o culpa grave”.

                        Que estas consideraciones en el análisis de este cargo, permite despejar el panorama en cuanto a la presunta violación a los deberes societarios de los sumariados, salvo el incumplimiento al deber informativo establecido en la normativa de oferta pública –“ut supra” tratado— ello, no permite inferir el incumplimiento a los artículos 59 y 274 de la LSC.

                       Que en relación a este punto, habremos de sostener también la absolución de los integrantes del órgano de administración de GRUPO GALICIA y BANCO GALICIA por la posible infracción a los artículos 59 y 274 de la Ley Nº 19.550.

                       e) Actuación de los síndicos – Artículo 294 inciso 9º de la Ley Nº 19.550.

                       Que el centro de gravedad en el que se apoyan las atribuciones y responsabilidades del síndico, en este caso, la comisión fiscalizadora de ambas entidades, son los artículos 294 en función de los artículos 296 - que se acopla con el artículo 297 de la LSC - que extiende la responsabilidad de los directores a los síndicos “… por los hechos u omisiones de estos cuando el daño no se hubiere producido si hubieran actuado de conformidad con las obligaciones del cargo”.

                        Que este mandato legal contenido en las disposiciones de la LSC no exime a la Comisión Fiscalizadora de GRUPO GALICIA y BANCO GALICIA respecto del incumplimiento informativo (explicado en el punto b) en que incurrieran los miembros de ambos Directorios a las obligaciones emergentes de los artículos 2º, 3º primer párrafo del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) en función de los artículos 5º inciso a) y 6º del Decreto 677/01.

                       Que a riesgo de incurrir en reiteraciones innecesarias, a los efectos de acreditar la razonabilidad del cargo que les cupo a los miembros de la comisión fiscalizadora de ambas entidades, resulta necesario recordar que el artículo 2º del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T.2001 y mod.) establece que “Los administradores de entidades emisoras que realicen oferta pública de valores negociables y los integrantes del órgano de fiscalización, estos últimos en materia de su competencia deberán informar a la Comisión en forma inmediata en los términos del artículo. 5º inc. a) del Anexo aprobado por el Decreto Nº 677/01 todo hecho o situación que por su importancia sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de valores negociables o el curso de su negociación. La obligación de informar aquí prevista rige desde el momento de presentación de la solicitud para hacer oferta pública de valores y deberá ser puesta en conocimiento de la COMISION NACIONAL DE VALORES en forma inmediata. El órgano de administración con la intervención del órgano de fiscalización de las entidades emisoras deberá designar a una persona para desempeñarse como “responsable de relaciones con el Mercado” a fin de realizar la comunicación y divulgación de las informaciones mencionadas en el presente inciso…”

                        Que la omisión de informar a la CNV en plenitud la totalidad de las operaciones en forma temporánea y completa  de la venta de ON 2019 y compra de ON 2014 y su posterior determinación de integrarlas como parte del precio de suscripción de las acciones ordinarias de BANCO GALICIA constituyó una omisión lesiva del plexo normativo señalado, y que acarrea en forma inexorable la responsabilidad de los miembros del órgano de fiscalización de ambas entidades.                      

                        Que en consecuencia, dada la solidaridad en materia de responsabilidad que imponen las normas de oferta pública como la LSC a los síndicos de ambas sociedades, consideramos configurado el cargo que fuera reprochado al momento de la instrucción del sumario referido al quebrantamiento del artículo 294 inciso 9º de la LSC.

                        f) Graduación de la sanción.

                        Que conforme lo expuesto y las infracciones detectadas a los artículos 2º, 3º primer párrafo e inciso 4) del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) y 5º inciso a) y 6º del Decreto Nº 677/01, merece destacarse que si bien la transparencia en la oferta pública exige la inmediatez en transmitir la información acerca de todo hecho o situación que, por su importancia sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de valores negociables o el curso de su negociación, en el presente sumario ha quedado demostrado que la información sobre la compra y venta de ON 2014 y 2019 de BANCO GALICIA por parte de GRUPO FINANCIERO fue dada a conocer luego que este Organismo efectuara un requerimiento al respecto.

                        Que si bien no fue plena y temporánea, debe considerarse como atenuante que ante el requerimiento, fue debidamente proporcionada, y  no existió uso de información privilegiada.

                        Que en consecuencia, corresponde imponer la sanción de APERCIBIMIENTO a los Directores y Síndicos titulares de GRUPO GALICIA y BANCO GALICIA al momento de los hechos examinados, prevista por el artículo 10 inciso a) de la Ley Nº 17.811 (texto según Decreto Nº 677/01)           

                       Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811 (texto sustituido por Dto. Nº 677/01).

 

                        Por ello,

LA COMISIÓN NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º:- Rechazar la defensa de nulidad interpuesta contra la Resolución Nº 15.557 que instruyó el presente sumario, por cuanto no es un acto definitivo, sino que abrió una vía de investigación y no implicó una lesión al derecho de defensa ni atentó contra una garantía constitucional.

ARTÍCULO 2º.- Aplicar sanción de APERCIBIMIENTO a GRUPO FINANCIERO GALICIA S.A., sus directores al momento de los hechos examinados, señores:  Antonio Roberto GARCÉS, Federico BRAUN, Abel AYERZA, Eduardo José ESCASANY, Enrique MARTIN, Luis O. ODDONE, Pedro Alberto RICHARDS, Silvestre VILA MORET, Eduardo Jesús ZIMMERMANN por la infracción acreditada a los artículos 2º, 3º primer párrafo e inciso 4) del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) y 5º inciso a) y 6º del Decreto Nº 677/01.

ARTÍCULO 3º.- Aplicar sanción de APERCIBIMIENTO a BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A., sus directores al momento de los hechos examinados, señores Antonio Roberto GARCÉS, Sergio GRINENCO, Enrique Mariano GARDA OLACIREGUI, Daniel Antonio LLAMBÍAS, Luis María RIBAYA, Guillermo Juan PANDO, Eduardo Oscar del PIANO, Pablo María GARAT por infracción a los artículos 2º, 3º primer párrafo e inciso 4) del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) y artículos 5º inciso a) y 6º del Decreto Nº 677/01.

ARTÍCULO 4º.- Aplicar sanción de APERCIBIMIENTO a los síndicos titulares al momento de los hechos examinados de GRUPO FINANCIERO GALICIA S.A., señores Norberto D. CORIZZO, Raúl ESTÉVEZ y Adolfo H. MELIÁN y de BANCO GALICIA Y BUENOS AIRES S.A., señores Adolfo H. MELIÁN, Norberto D. CORIZZO, Raúl ESTÉVEZ y Ricardo Adolfo BERTOGLIO  por infracción al artículo 294 inciso 9º de la Ley Nº 19.550.

ARTÍCULO 5º.- ABSOLVER a GRUPO FINANCIERO GALICIA S.A., sus directores titulares al momento de los hechos examinados, señores: Antonio Roberto GARCÉS, Federico BRAUN, Abel AYERZA, Eduardo José ESCASANY, Enrique MARTIN, Luis O. ODDONE, Pedro Alberto RICHARDS, Silvestre VILA MORET, Eduardo Jesús ZIMMERMANN de la infracción a los artículos 14, 15, 16 y 18 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y modificaciones); artículos 7º, 8º y 33 del Decreto Nº 677/01; 1908 y 1198 del Código Civil, por no hallarse configurados a su respecto.

ARTÍCULO 6º.- ABSOLVER a BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A., sus directores titulares al momento de los hechos examinados, señores Antonio Roberto GARCÉS, Sergio GRINENCO, Enrique Mariano GARDA OLACIREGUI, Daniel Antonio LLAMBÍAS, Luis María RIBAYA, Guillermo Juan PANDO, Eduardo Oscar del PIANO, Pablo María GARAT, de los cargos formulados por posible infracción a los artículos 14, 15, 16 y 18 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y modificaciones.

ARTÍCULO 7º.- ABSOLVER a Antonio Roberto GARCÉS, Federico BRAUN, Abel AYERZA, Eduardo José ESCASANY, Enrique MARTIN, Luis O. ODDONE, Pedro Alberto RICHARDS, Silvestre VILA MORET, Eduardo Jesús ZIMMERMANN, Sergio GRINENCO, Enrique Mariano GARDA OLACIREGUI, Daniel Antonio LLAMBÍAS, Luis María RIBAYA, Guillermo Juan PANDO, Eduardo Oscar DEL PIANO y Pablo María GARAT,  de los cargos formulados por posible infracción a los artículos 59 y 274 de la Ley Nº 19.550, por no encontrarse configurados a su respecto.

ARTÍCULO 8º.- Notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados.

ARTÍCULO 9º.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, a los efectos de su publicación en el Boletín Diario e incorpórese en el sitio web del Organismo en www.cnv.gov.ar y, oportunamente archívese.-

Fdo: Alejandro VANOLI LONG BIOCCA, PRESIDENTE; Hernán FARDI, VICEPRESIDENTE;  Héctor HELMAN, DIRECTOR.-