BUENOS AIRES,  27 de septiembre de 2010.

 

RESOLUCION Nº  16.414

 

VISTO el Expediente Nº 1948/07 rotulado “Botbol, José s/ omisión de informar hechos trascendentes – TELEFÓNICA HOLDING DE ARGENTINA S.A.”; lo dictaminado a fs. 941/947 por la Gerencia General; y

 

RESULTANDO:

1.- Iniciación del sumario.

Que por Resolución Nº 15.861 del 22/04/08 (fs. 46/52) esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (CNV) ordenó instruir sumario a TELEFÓNICA HOLDING DE ARGENTINA S.A. (o THA), y a sus directores titulares al momento de los hechos investigados, Sres. José María ALVAREZ PALLETE LÓPEZ, Mario Eduardo VÁZQUEZ, Juan Ignacio LÓPEZ BASAVILBASO, Víctor José DÍAZ BOBILLO y Ernesto Jaime FERRER CANADELL, por posible trasgresión de los artículos 5º, inciso a) del Decreto Nº 677/01; 2º y 3º inciso 9) del Capítulo XXI y 10 inciso a) y 11 del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.); y 59, Ley N° 19.550.

Que la instrucción de sumario incluyó a los tres últimos directores nombrados en su condición de miembros del Comité de Auditoría, por la eventual infracción del artículo 15 inciso b), Anexo del Decreto N° 677/01; como también a los integrantes de la Comisión Fiscalizadora, Sres. Santiago Carlos LAZZATI, Edgardo Alejandro SANGUINETTI y Eduardo Luís LLANOS, con sustento en los artículos 294 inciso 9), 296 y 297, Ley N° 19.550.

2.- Antecedentes

Que la investigación sumarial se inició a raíz de la denuncia del Sr. José Botbol refiriendo: (i) que THA omitió informar la existencia de una acción judicial promovida por aquél - rotulada “BOTBOL, José c/ESTADO NACIONAL y otros s/nulidad de acto administrativo (Expte. N° 8797/05)” -, que el denunciante le notificó el 15/02/07; (ii)  que THA tampoco hizo mención del litigio en sus estados contables (fs. 1/2).

Que a consecuencia de ello esta CNV verificó la existencia del mismo en el Juzgado interviniente, y la fecha de notificación de la demanda a THA; que el denunciante era accionista de THA; que THA no había comunicado estas circunstancias en la AUTOPISTA DE INFORMACIÓN FINANCIERA (AIF) como hecho relevante, ni constaba en sus Estados Contables trimestrales, o en notas complementarias.   

3.-  Los cargos.

Que con estos antecedentes la Resolución de apertura del sumario precisó que “de acuerdo a la consulta de la Autopista de Información Financiera (AIF), no surge que TELEFÓNICA HOLDING DE ARGENTINA S.A. haya informado con carácter de hecho relevante la demanda judicial “ut supra” indicada, como tampoco información relativa al juicio en cuestión en los estados contables trimestrales”; y la imputación de cargos vinculó estos hechos con las normas que en lo pertinente se transcriben:

(i)  artículo 5 inciso a) del Dto. N° 677/01: “Las personas mencionadas en el presente artículo deberán informar por escrito, o en la forma que disponga la reglamentación, a la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES en forma directa, veraz, suficiente y oportuna con las formalidades y periodicidad que ella disponga, entre otros, los siguientes hechos y circunstancias: a) Los administradores de entidades emisoras que realizan oferta pública de valores negociables y los integrantes de su órgano de fiscalización, estos últimos en materia de su competencia, acerca de todo hecho o situación que por su importancia sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de valores negociables o el curso de su negociación. La obligación de informar aquí prevista rige desde el momento de presentación de la solicitud para realizar oferta pública de valores y deberá ser puesta en conocimiento de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES en forma inmediata…”;

(ii) artículo 2º del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001) “Los administradores de entidades emisoras que realicen oferta pública de valores negociables y los integrantes del órgano de fiscalización, éstos últimos en materia de su competencia, deberán informar a la Comisión en forma inmediata –en los términos del artículo 5º inciso a) del Anexo aprobado por Decreto 677/01 y conforme lo dispuesto en el Capítulo XXVI- todo hecho o situación que por su importancia sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de los valores negociables de la emisora o el curso de su negociación”.

(iii) artículo 3° inciso 9° del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001):  “Causas judiciales de cualquier naturaleza, que promueva o se le promuevan, de importancia económica significativa o de trascendencia para el desenvolvimiento de sus actividades; causas judiciales que contra ella promuevan sus accionistas;  y las resoluciones revelantes en el curso de todos esos procesos” (conf. B.0.  11.06.01).

(iv) artículo 10 inciso a) del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001): “Deberán remitir la información utilizando los medios informáticos que provee la AIF – con el alcance de lo indicado en el artículo 1° del presente Capítulo- las siguientes entidades: a) las emisoras…” ; y artículo 11: “Los sujetos comprendidos en el artículo anterior deberán remitir por medio de la AIF, con el alcance indicado en el artículo 1° del presente Capítulo, la siguiente información: a.10) Información relevante conforme lo establecido en el Capítulo XXI y en el Decreto N° 677/01”.

(v) artículo 15 inciso b) del Dto. N° 677/01: “Será facultad y deber del Comité de Auditoría: …b) Supervisar los sistemas de control interno y del sistema administrativo-contable, así como la fiabilidad de este último y de toda la información financiera o de otros hechos significativos que sea presentada a la COMISION NACIONAL DE VALORES y a las entidades autorreguladas en cumplimiento del régimen informativo aplicable”.

(vi) artículos de la Ley N° 19.550, 294 inciso 9): “Son atribuciones y deberes del síndico, sin perjuicio de los demás que esta ley determina y los que le confiere el estatuto: …9°) Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias”; 296: “Los síndicos son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones que les imponen la ley, el estatuto y el reglamento”; 297: “También son responsables solidariamente con los directores por los hechos y omisiones de éstos cuando el daño no se hubiera producido si hubieran actuado de conformidad con lo establecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones asamblearias”.

Que frente a esa normativa la citada Resolución observó que “la omisión en el cumplimiento de la obligación de informar por parte de las entidades que se encuentran en el régimen, constituye una lesión a la transparencia en el ámbito de la oferta pública, en la medida que la observancia de reglas específicas impuestas para el correcto funcionamiento del sistema se encuentra orientada a la protección del público inversor”; y que por consiguiente el comportamiento exigido a los administradores – propio de “un buen hombre de negocios” según artículo 59 de la Ley Nº 19.550 – debe ser examinado en el caso de emisoras en oferta pública  “con mayor estrictez dado que actúan en un ámbito de actuación diferenciado”.

Que en cuanto a las conductas de los síndicos e integrantes del Comité de Auditoria refirió que los primeros son los encargados por la ley de una fiscalización constante, rigurosa y eficiente del directorio, por lo que sus funciones a los efectos de la normal marcha de la sociedad es más importante individualmente que la de cada uno de los directores.

                        Que los segundos tienen el deber de supervisar el funcionamiento de los sistemas de control interno y sistema administrativo-contable, así como la fiabilidad de este último, y de toda la información financiera, como de otros hechos significativos que sea necesario informar a la CNV; actividades estas que provisoriamente denotaron falencias.

4.- Sustanciación del sumario

Que notificada la apertura del sumario los sumariados presentaron sus respectivos descargos en tiempo oportuno y ofrecieron pruebas, a saber: (i) los Sres. José María ALVAREZ PALLETE LÓPEZ, Mario Eduardo VÁZQUEZ, Juan Ignacio LÓPEZ BASAVILBASO, Ernesto Jaime FERRER CANADELL y Víctor José DÍAZ BOBILLO (fs. 132/171), (ii) Santiago Carlos LAZZATI, Edgardo Alejandro SANGUINETI y Eduardo Luis LLANOS (fs. 175/214), y (iii) THA (fs. 672/711).

Que el 18/06/08 tuvo lugar la audiencia preliminar según lo previsto por el art. 12 de la Ley N° 17.811 (según Dto. N° 677/01), en la cual los sumariados expresaron que “en su opinión el único hecho que en realidad se está investigando, en virtud de lo que surge de la parte dispositiva de la Resolución que instruye el sumario, sería la presunta omisión de información de un hecho relevante, a tenor de lo exigido por el art. 5° inc. a) del Decreto de Transparencia y de los artículos 2 y 3 inc. 9) del Cap. XXI de las NORMAS” (fs. 718/719).

Que una vez abierta a prueba las actuaciones (fs. 730/732) se produjeron diversas medidas – además de la documental agregada (fs. 215/671 y 724/725) –, a saber:

a) se obtuvieron copias certificadas del expediente motivo de la imputación en el sumario (N° 8797/05) (fs. 735 y fs. 801) - incorporadas en Anexo (fs. 1/1183) -; y Caja de Valores S.A. remitió listados de saldos en relación a cuentas de Botbol (fs. 741/770).

b) declararon los testigos propuestos por los sumariados, Sres. Manuel Neira Montes (fs. 786/790), Pablo Luis Llauró (fs. 791/794), Rosana Elizabeth Serio (fs. 795/797) y Gastón Gómez Buquerín (fs. 798/800).

c) la Subgerencia de Monitoreo de Mercados de esta CNV, informó sobre las acciones de THA, cotización en la rueda de operaciones, porcentaje del capital accionario cotizado y fecha de la última transacción bursátil (fs. 808/815).

Que de las pruebas producidas los sumariados presentaron un memorial (art. 2° ap. k) del Cap. XXIX de las NORMAS [N.T. 2001 y mod.]), ratificando a su vez la reserva de Caso Federal (fs. 822/917).

5.- Los descargos

Que a su tiempo los sumariados sostuvieron que:

(i) no se había configurado “un hecho o situación que, por su importancia, fuere apto para afectar en forma sustancial el curso de la negociación de las acciones de THA”, y que THA no participó en la cesión del crédito motivo de la demanda judicial de nulidad, como tampoco en la ulterior capitalización en CELULOSA S.A. del crédito cedido contra ésta, supuesta causa del perjuicio invocado (fs. 682/688).

(ii) su actitud tuvo sustento en lo dictaminado el 16/04/07 por los asesores legales externos de THA (fs. 688); opinión convalidada por el Comité de divulgación al resolver éste “que no correspondía en el caso informar la existencia de la Demanda por no resultar ésta un hecho relevante de acuerdo con los términos de la normativa legal y reglamentaria de aplicación, y de las disposiciones de los reglamentos internos” (fs. 689).

(iii) el criterio de la sociedad tenía respaldo en la Resolución Técnica N° 8 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales en Ciencias Económicas (F.A.C.P.C.E.), que esta CNV hizo propia en sus NORMAS; como también en normas contables internacionales, dictadas especialmente en defensa de los intereses de los inversores.

(iv) trasmitir al mercado el juicio de Botbol hubiera contribuido a distorsionar la verdadera información, generando dudas, confusión e incertidumbres; y que era a su cargo discernir la aptitud de este acontecimiento en orden a la norma citada (fs. 694).

(v) no se afectó el curso de negociación de las acciones de THA por cuanto sólo un porcentaje inferior al 0,00739 % de las mismas se encontraba en poder de minoritarios ajenos al Grupo Telefónica, y desde el 2001 no hubo cotización efectiva de la especie.

(vi) que la norma del art. 3° inc. 9) del Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) es ejemplificativa – como la misma dice -, y el deber de informar esta relacionado con la importancia económica o trascendencia del litigio para las actividades de la emisora.

(vii) que por tratarse de una actividad subordinada a la ley, la reglamentación no puede exceder los límites de su potestad reglamentaria.

(viii) la demanda de Botbol no hacía a su relación social con THA “sino invocando una supuesta responsabilidad extrasocietaria de ésta”, atribuida al crédito cedido por el BANCO NACIONAL DE DESARROLLO a una sociedad antecesora de THA que esta luego capitalizara en CELULOSA  S.A. (fs. 701).

(ix) que el Libro de Transparencia de las NORMAS de ésta CNV prohíbe todo acto “que afecte o pueda afectar la transparencia en el ámbito de la oferta pública”, y el juicio de Botbol podía tener efectos distorsivos en la operatoria de sus valores negociables.

(x) los miembros del Comité de Auditoría, alegaron haber supervisado diligentemente el funcionamiento de los sistemas de control interno de la sociedad y, en particular, lo concerniente al procesamiento de la información relativa a THA susceptible de comunicación al mercado.

(xi) el Sr. DÍAZ BOBILLO refirió que su desempeño como director e integrante del Comité de Auditoría finalizó el 24/04/07, siendo que la demanda en cuestión debió haberse reflejado – de considerársela un Hecho Relevante – en el período trimestral de información periódica finalizado el 31/03/07 y en realidad fue motivo de la reunión de directorio del 10/05/07, cuando ya había concluido en sus funciones.

(xii) los miembros de la Comisión Fiscalizadora se apoyaron en el dictamen de los asesores legales externos, quienes descartaron relevancia al mentado juicio (fs. 208); y los auditores externos consideraron que no existía razón para incluir una previsión ni una mención en nota a los Estados Contables, criterio compartido por la Sindicatura con justificación en lo previsto por la RT N° 8 de la FACPCE; y que en su labor se ajustaron a lo dispuesto en la RT N° 15/98 con las normas de auditoría pertinentes, establecidas en la RT N° 7 de dicha Federación.

CONSIDERANDO:

6.- Examen de los cargos y descargos.

6.1. Que la sumariada entendió que no existía obligación de informar alegando que era “remota la probabilidad de que la demanda prospere contra THA”, que la demanda no estaba causada en la relación social entre el Sr. Botbol y la sociedad, y que informar demandas o reclamos como el del Sr. Botbol podía tener efectos distorsivos en cualquier emisora de valores negociables.

Que de las constancias del sumario se aprecian los siguientes hechos  no controvertidos:

(i)        El 27/02/07 THA fue notificada de la mentada demanda.

(ii)       El actor era accionista de THA (fs. 136):

(iii)     La notificación del traslado de la acción (fs. 4) no fue notificado a esta CNV.

6.2. Alcances de la normativa

Que de la lectura de la primera parte del artículo 5° del Dto. N° 677/01, se aprecia que existe obligación de informar entre otros a las situaciones que seguidamente expone, lo cual es indicativo de la posibilidad de otras no enunciadas estrictamente por el citado Régimen de Transparencia de la Oferta Pública.

Que el giro resaltado constituye un aditamento original introducido por ese Decreto que no figuraba en las normas reglamentarias que le sirvieron de antecedente a su sanción; por lo que desechar sin explicación tal innovación, implicaría desconocer la voluntad del legislador.

Que en tal sentido la admisión del inciso 9° del artículo 3° del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) constituye un ejercicio razonable de la facultad contemplada en el artículo 7° de la Ley N° 17.811 con las características particulares del mercado de capitales.

Que en tal sentido dicho inciso comprende con suficiente claridad y en forma diferenciada de lo inmediato anterior a las “causas judiciales que contra ella promuevan sus accionistas”, sin exigir que tengan “importancia económica significativa” o “trascendencia para el desenvolvimiento de sus actividades”, ni ninguna otra característica.

Que por añadidura a lo largo de un sinnúmero de años las cambiantes consolidaciones de la reglamentación de la CNV incluyeron esta previsión reglamentaria sin mayores cuestionamientos, lo que además de ser indicio de la estabilidad y permanencia de la carga de informar las causas promovidas por los propios accionistas, sirve para caracterizar su razonabilidad.

Que por otra parte la Fiscalía General de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dictaminó el 23/06/00, en un supuesto afín de “casos concretos que deben ser informados al organismo de control” (“COMISION NACIONAL DE VALORES, Expte. N° 64.944 – Banco Medefín UNB S.A. s/incumplimiento artículos 2° y 3° inc. k, R.G. N° 227), que existen supuestos en los cuales “el legislador ha querido que la información al respecto se efectúe en todos los casos, con independencia de la entidad o cuantía del incumplimiento en que se pueda haber incurrido”.

Que la obligación comprende pues a “todos los casos”, “sin excepción” de acuerdo con la razonabilidad de la obligación de informar contemplada en la norma en cuestión del citado inciso.

Que por lo dicho, la enseñanza del precedente sirva para no desdeñar gratuitamente el texto vigente, según fue acuñado positivamente, evitando suprimir o alterar su significación normativa.

Que de conformidad con la máxima ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemos, no cabe al interprete hacer decir a la ley lo que la ley no dice ni obtener conclusiones diversas a las que consagra, en virtud de valoraciones subjetivas, por respetables que ellas sean (conf. Dict. PTN 226:26; 229:1; 268:287); ni resulta posible, cuando el texto de la ley es claro e inequívoco, obtener de ella conclusiones diversas a las que consagra (Dict. PTN 201:204).

6.3. Que en tal sentido la relevancia del hecho – información de un litigio promovido por un accionista contra su emisora – viene dada por la propia reglamentación que “a priori” así lo determinó; consecuentemente, no correspondía que los sumariados realizasen cálculos probabilísticos sobre las contingencias del litigio, ya que la exigencia reglamentaria es ajena a evaluaciones previas.

Que corresponde agregar que la satisfacción de la obligación de divulgar la existencia de causas sin reticencias, tiene en miras los intereses de la sociedad y del público inversor, quedando no obstante reconocida la facultad de la emisora para efectuar todo tipo de aclaraciones que entendiera menester para superar inferencias erróneas.

Que por lo dicho la omisión de los sumariados de informar de inmediato la existencia del juicio promovido por un accionista en su contra, contravino la previsión contemplada en el artículo 3°, inc. 9°) del Cap. XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.); si bien no encuadra en la descripción contemplada en el artículo 5° inc. a) del Dto. N° 677/01, correspondiendo en esto absolver a los sumariados.

6.4. En relación a los miembros del Comité de Auditoría e integrantes del órgano de fiscalización.

Que la omisión antedicha configura un déficit de diligencia de los directores en general y, particularmente, de los integrantes del Comité de Auditoría, encargados de supervisar los sistemas de control; como tampoco los integrantes del órgano de fiscalización cumplimentaron la obligación informativa pese al ámbito subjetivo que rige la materia (art. 2°, Cap. XXI cit.).

7.- Que en orden a lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley N° 17.811 (modificado por art. 39 del Anexo al Dto. N° 677/01), al momento de ponderar la sanción se ha contemplado que THA fue objeto de un apercibimiento en el año 2006 (Expte. N° 840/2000).

Que la presente se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley N° 17.811 (texto según art. 39, Anexo Dto. Nº 677/01).

 

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Aplicar la sanción de APERCIBIMIENTO a TELEFONICA HOLDING DE ARGENTINA S.A. y a sus directores, Sres. José María ALVAREZ PALLETE LÓPEZ, Mario Eduardo VÁZQUEZ, Juan Ignacio LÓPEZ BASAVILBASO, Víctor José DÍAZ BOBILLO y Ernesto Jaime FERRER CANADELL, por trasgresión a los artículos 2º y 3º inciso 9) del Capítulo XXI, 10 inciso a) y 11 del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), y 59 de la Ley N° 19.550; a los tres últimos nombrados - en su condición de miembros del Comité de Auditoría - por infracción del artículo 15 inciso b), Anexo del Decreto N° 677/01; y a los integrantes de la Comisión Fiscalizadora, Sres. Santiago Carlos LAZZATI, Edgardo Alejandro SANGUINETTI y Eduardo Luis LLANOS, por trasgresión a los artículos 294 inciso 9), 296 y 297, de la Ley N° 19.550.

ARTÍCULO 2°.- Absolver a TELEFONICA HOLDING DE ARGENTINA S.A. y a los directores arriba nombrados de la imputación efectuada en base al artículo 5° inciso a) del Decreto N° 677/01.

ARTÍCULO 3°.- Notificar a todos los sumariados con copia autenticada de esta Resolución.

ARTÍCULO 4°.- Registrar y notificar a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES con copia autenticada de esta Resolución para su publicación en su Boletín Diario e incorporarla en el sitio web del Organismo www.cnv.gov.ar.

Firmado: Alejandro VANOLI, Presidente; Hernán FARDI, Vicepresidente; Dr. Héctor O. HELMAN, Director.