BUENOS AIRES,  27 de septiembre de 2010.

 

RESOLUCION Nº  16.413

 

VISTO el Expediente Nº 1944/07 rotulado “Botbol, José s/ omisión de informar hechos trascendentes”; lo dictaminado a fs. 860/864 por la Gerencia General; y

 

RESULTANDO:

1.- Iniciación del sumario.

Que por Resolución Nº 15.922 del 10/07/08 (fs. 155/162) esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (CNV) ordenó instruir sumario a CELULOSA ARGENTINA S.A. (o CASA), y a sus directores Sres. Nicolás CALGAGNO ORIBE, Ricardo José PEDRIDO, Gonzalo María GOÑI ALTUNA, Hugo ILHARRESCONDO, Liberato TURINELLI DUCASSOU y Norberto Raúl VALOTTA por posible trasgresión de los artículos 5º, inciso a) del Decreto Nº 677/01; 2º y 3º inciso 9°) del Capítulo XXI y 10 inciso a) y 11 del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.); y 59, Ley N° 19.550.

Que la instrucción de sumario incluyó a los tres últimos nombrados en su condición de miembros del Comité de Auditoría, por la eventual infracción del artículo 15 inciso b), Anexo del Decreto N° 677/01; y a los integrantes de la Comisión Fiscalizadora, Sres. Antonio Juan LATTUCA, Néstor Carlos Carmen GAMARRA y Alberto BANDE, por presunto quebrantamiento de los artículos 294 inciso 9°), 296 y 297, Ley N° 19.550.

2. Antecedentes

Que la investigación sumarial se inició a raíz de la denuncia del Sr. José Botbol refiriendo: (i) que CASA omitió informar la existencia de una acción judicial promovida por aquél - rotulada “BOTBOL, José c/ESTADO NACIONAL y otros s/nulidad de acto administrativo (Expte. N° 8797/05)” -, que el denunciante le notificó el 21/02/07; (ii) que CASA tampoco hizo mención del litigio en sus estados contables, ni de otro anterior caratulado “BOTBOL c/ CELULOSA ARGENTINA S.A. s/ nulidad” (N° 308/91), en trámite ante un Juzgado de Rosario, Pcia. de Santa Fe; (iii) el denunciante acompañó un certificado de CAJA DE VALORES S.A. indicativo de su tenencia de acciones de la emisora sumariada (fs. 1).

Que a consecuencia de ello esta CNV inició una investigación preliminar tendiente a verificar la existencia del juicio tramitado por Expte. N° 8797/05 y la fecha de notificación de la demanda a CASA; si el denunciante era accionista de CASA, la comunicación de esa demanda en la AUTOPISTA DE INFORMACIÓN FINANCIERA (AIF) y su asentamiento en Estados Contables trimestrales, o en notas complementarias de CASA.   

2.  Los cargos.

Que como resultado de dichas diligencias la Subgerencia de Emisoras informó que no se registraron comunicaciones por parte de CASA con relación a las acciones entabladas por José BOTBOL, como tampoco se registró información de dichas demandas en los Estados Contables de la sociedad.

Que con estos antecedentes la Resolución de apertura del sumario imputó a la sumariada presunta trasgresión a las normas que en lo pertinente se transcriben:

(i)  artículo 5 inciso a) del Dto. N° 677/01: “Las personas mencionadas en el presente artículo deberán informar por escrito, o en la forma que disponga la reglamentación, a la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES en forma directa, veraz, suficiente y oportuna con las formalidades y periodicidad que ella disponga, entre otros, los siguientes hechos y circunstancias: a) Los administradores de entidades emisoras que realizan oferta pública de valores negociables y los integrantes de su órgano de fiscalización, estos últimos en materia de su competencia, acerca de todo hecho o situación que por su importancia sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de valores negociables o el curso de su negociación. La obligación de informar aquí prevista rige desde el momento de presentación de la solicitud para realizar oferta pública de valores y deberá ser puesta en conocimiento de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES en forma inmediata…”;

(ii) artículo 2º del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.): “Los administradores de entidades emisoras que realicen oferta pública de valores negociables y los integrantes del órgano de fiscalización, éstos últimos en materia de su competencia, deberán informar a la Comisión en forma inmediata –en los términos del artículo 5º inciso a) del Anexo aprobado por Decreto 677/01 y conforme lo dispuesto en el Capítulo XXVI- todo hecho o situación que por su importancia sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de los valores negociables de la emisora o el curso de su negociación”.

(iii) artículo 3° inciso 9° del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.): “Causas judiciales de cualquier naturaleza, que promueva o se le promuevan, de importancia económica significativa o de trascendencia para el desenvolvimiento de sus actividades; causas judiciales que contra ella promuevan sus accionistas; y las resoluciones revelantes en el curso de todos esos procesos” (conf. B.0. 11/06/01).

(iv) artículo 10 inciso a) del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.): “Deberán remitir la información utilizando los medios informáticos que provee la AIF – con el alcance de lo indicado en el artículo 1° del presente Capítulo- las siguientes entidades: a) las emisoras…” ; y artículo 11: “Los sujetos comprendidos en el artículo anterior deberán remitir por medio de la AIF, con el alcance indicado en el artículo 1° del presente Capítulo, la siguiente información: a.10) Información relevante conforme lo establecido en el Capítulo XXI y en el Decreto N° 677/01”.

(v) artículo 15 inciso b) del Dto. N° 677/01: “Será facultad y deber del Comité de Auditoría: …b) Supervisar los sistemas de control interno y del sistema administrativo-contable, así como la fiabilidad de este último y de toda la información financiera o de otros hechos significativos que sea presentada a la COMISION NACIONAL DE VALORES y a las entidades autorreguladas en cumplimiento del régimen informativo aplicable”.

(vi) artículos de la Ley N° 19.550, 294 inciso 9°): “Son atribuciones y deberes del síndico, sin perjuicio de los demás que esta ley determina y los que le confiere el estatuto: …9°) Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias”; 296: “Los síndicos son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones que les imponen la ley, el estatuto y el reglamento”; 297: “También son responsables solidariamente con los directores por los hechos y omisiones de éstos cuando el daño no se hubiera producido si hubieran actuado de conformidad con lo establecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones asamblearias”.

Que en base a esa normativa la citada Resolución destacó que las emisoras “no poseen la discrecionalidad de seleccionar la información que deben brindar al Organismo, o bien la potestad de parcializar su interpretación a los efectos de cohonestar su actuación” y que CASA no advirtió – en su respuesta al requerimiento de esta CNV (fs. 48(49) “que la norma exige denunciar no sólo las causas judiciales de importancia económica significativa que le promuevan, sino también las causas judiciales que contra ella le promuevan sus accionistas”.

Que por su parte los directores deben adoptar un comportamiento propio de “un buen hombre de negocios” - según artículo 59 de la Ley Nº 19.550 – y que la omisión informativa de quienes integran el órgano de decisión de una emisora en oferta pública debe ser examinado “con mayor estrictez dado que actúan en un ámbito de actuación diferenciado”.

Que en cuanto a las conductas de los síndicos e integrantes del Comité de Auditoría refirió que los primeros son los encargados por la ley de una fiscalización constante, rigurosa y eficiente del directorio, por lo que sus funciones a los efectos de la normal marcha de la sociedad son más importantes individualmente que la de cada uno de los directores.

Que los segundos tienen el deber de supervisar el funcionamiento de los sistemas de control interno y sistema administrativo-contable, así como la fiabilidad de este último, y de toda la información financiera, como de otros hechos significativos que sea necesario informar a esta CNV; actividades éstas que provisoriamente denotaron falencias.

3.- Sustanciación del sumario

Que habiéndose notificado la apertura del sumario, los sumariados presentaron sus respectivos descargos en tiempo oportuno y ofrecieron pruebas (fs. 199/273, 275/354, 356/444); y a raíz de la denuncia de fallecimiento del Sr. ILHARRESCONDO la Resolución N° 15.997 lo excluyó del sumario (fs. 551/552).

Que el 23/09/08 tuvo lugar la audiencia preliminar prevista por el art. 12 de la Ley N° 17.811 (según Dto. N° 677/01) (fs. 540/541), y con tal motivo se abrieron a prueba las actuaciones y se produjeron diversas medidas (fs. 545/547).

Que en complemento de las medidas ordenadas esta CNV requirió opinión de la Subgerencia de Normativa Contable y Estudios Económicos acerca de la previsión de contingencias en estados contables y su relación con la comunicación de éstas como hechos relevantes (fs. 661/665); y CASA hizo lo propio con su consultor técnico (fs. 721/729).

Que en el interín CASA denunció como hecho nuevo la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones de Rosario en el Expte. N° 308/01 (fs. 737/764) relativa al hecho motivo del juicio omitido; y esta CNV admitió su agregación (fs. 734/735).

Que finalmente los sumariados presentaron un memorial de lo actuado (art. 2° ap. k) del Cap. XXIX de las NORMAS [N.T. 2001 y mod.]), reiterando la reserva de plantear el Caso Federal (fs. 772/824).

4.- Los descargos

4.1. Que a su tiempo CASA sostuvo que (fs. 253/273):

(i) la demanda de Botbol motivo del cargo en este sumario, no constituía un hecho relevante en los términos del art. 5° inc. a) del Dto. N° 677/01 y art. 2, Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), siendo éste el presupuesto de la obligación de informar;

(ii) según sus defensas en el juicio aludido, la demanda carecía de posibilidades de prosperar, por lo que estimaron que no había necesidad de informarla al mercado;

(iii) que en su interpretación, el art. 3° del Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) ejemplifica la obligación de informar en determinados supuestos, pero éstos deben encuadrar en la definición de “relevante” del citado art. 2.

(iv) que la información debe ser “objetivamente” importante por su intrínseca aptitud “para afectar la colocación de títulos valores o el curso de su negociación;

(v) rechazó que la CNV le negase toda “discrecionalidad de seleccionar la información”, alegando que las normas sobre transparencia en el régimen de oferta pública exigen “valoraciones subjetivas” por parte de la emisora;

(vi) interpretó que, si el régimen de defensa al inversor presupone brindar información exacta y veraz, esto significa que el litigio debe tener posibilidades de prosperar; en tanto el del caso era una contingencia remota, que según reglas de la FEDERACIÓN ARGENTINA DE COLEGIOS PROFESIONALES DE CIENCIAS ECONÓMICAS (RT N° 8 de la FACPCE) se eximía exponerla en estados contables.

4.2. Que por su parte los miembros de la Comisión Fiscalizadora sostuvieron que (fs. 331/354):

(i) no existe imposición de fiscalizar todos y cada uno de los actos de la sociedad, y su labor se limitaba a un “control de legitimidad de la gestión”;

(ii) no eran responsables por incumplimientos de obligaciones legales que competen a la administración de la sociedad, “sino sólo por su vigilancia”;

(iii) consultaron a los asesores pertinentes sobre la trascendencia del litigio en cuestión.

4.3. Que en tanto los directores de CASA y miembros del Comité de Auditoría (fs. 418/444) alegaron que:

(i) el juicio de Botbol “no se hizo bajo un planteo accionista – sociedad”; que el nombrado ni siquiera tenía legitimación procesal para demandar a CASA;

(ii) según principios del derecho penal, sostuvieron que la responsabilidad de administradores de personas jurídicas no es objetiva, sino que requiere acreditar la efectiva participación en el hecho; y que en ello no es posible una distinción sustancial entre delitos y faltas administrativas;

(iii) en su consecuencia, solicitaron deslindar responsabilidades sobre la base de la actividad desarrollada por cada funcionario, pues de lo contrario se los estaría sancionando por el sólo hecho de pertenecer al órgano de administración.

 

CONSIDERANDO:

5.- Examen de los cargos y descargos.

5.1. Que en síntesis CASA sostuvo que no comunicó el juicio aludido a la CNV por entender que no constituía un hecho relevante, que el citado juicio no era apto para afectar sustancialmente el curso de negociación o la colocación de sus valores negociables, y que, por el contrario, comunicar un hecho incierto podía interpretarse como una maniobra de manipulación del mercado.

Que de las constancias del sumario se encuentra admitido sin controversias que:

(i)        el carácter de accionista de CASA por parte del Sr. Botbol (fs. 269)

(ii)       el nombrado demandó a CASA (fs. 259):

(iii)     el 21/02/07 CASA fue notificada de la acción (fs. 262)

(iv)    dicha circunstancia no fue notificada oportunamente a esta CNV.

5.2. Alcances de la normativa

Que de la lectura de la primera parte del artículo 5° del Dto. N° 677/01, se aprecia que existe obligación de informar entre otros a los supuestos que seguidamente expone, lo cual es indicativo de la posibilidad de otros no enunciados estrictamente por el citado Régimen de Transparencia de la Oferta Pública.

Que el giro resaltado constituye un aditamento original introducido por ese Decreto que no figuraba en las normas reglamentarias que le sirvieron de antecedente a su sanción; por lo que desechar sin explicación tal innovación, implicaría desconocer la voluntad del legislador.

Que la admisión del inciso 9° del artículo 3° del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) constituye un ejercicio razonable de la facultad contemplada en el artículo 7° de la Ley N° 17.811 con las características particulares del mercado de capitales.

Que en tal sentido dicho inciso comprende con suficiente claridad, y en forma diferenciada de lo inmediato anterior, a las “causas judiciales que contra ella promuevan sus accionistas”, sin exigir que tengan “importancia económica significativa” o “trascendencia para el desenvolvimiento de sus actividades”, ni ninguna otra característica.

Que por añadidura a lo largo de un sinnúmero de años las cambiantes consolidaciones de la reglamentación de la CNV incluyeron esta previsión reglamentaria sin mayores cuestionamientos, lo que además de ser indicio de la estabilidad y permanencia de la carga de informar las causas promovidas por los propios accionistas, sirve para caracterizar su razonabilidad.

Que por otra parte la Fiscalía General de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dictaminó el 23/06/00, en un supuesto afín de “casos concretos que deben ser informados al organismo de control” (“COMISION NACIONAL DE VALORES, Expte. N° 64.944 – Banco Medefín UNB S.A. s/incumplimiento artículos 2° y 3° inc. k, R.G. N° 227), que existen supuestos en los cuales “el legislador ha querido que la información al respecto se efectúe en todos los casos, con independencia de la entidad o cuantía del incumplimiento en que se pueda haber incurrido”.

Que la obligación comprende pues a “todos los casos”, “sin excepción” de acuerdo con la razonabilidad de la obligación de informar contemplada en la norma en cuestión del citado inciso.

Que por lo dicho, cabe atender a estos precedentes acuñados luego en el texto positivo vigente; en tanto no cabe al intérprete hacer decir a la ley lo que la ley no dice ni obtener conclusiones diversas a las que consagra, en virtud de valoraciones subjetivas, por respetables que ellas sean (conf. Dict. PTN 226:26; 229:1; 268:287); ni resulta posible, cuando el texto de la ley es claro e inequívoco, obtener de ella conclusiones diversas a las que consagra (Dict. PTN 201:204).

5.3. Que en tal sentido la relevancia del hecho – información de un litigio promovido por un accionista contra su emisora – viene dada por la propia reglamentación que “a priori” así lo determinó; consecuentemente, no correspondía que los sumariados realizasen cálculos probabilísticos sobre las contingencias del litigio, ya que la exigencia reglamentaria es ajena a evaluaciones previas.

Que corresponde agregar que la satisfacción de la obligación de divulgar la existencia de causas sin reticencias, tiene en miras los intereses de la sociedad y del público inversor, quedando no obstante reconocida la facultad de la emisora para efectuar todo tipo de aclaraciones que entendiera menester para superar inferencias erróneas.

Que por lo dicho la omisión de la sumariada de informar de inmediato la existencia del juicio promovido por un accionista en su contra, contravino la previsión contemplada en el artículo 3°, inc. 9°) del Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.); si bien no encuadra en la descripción contemplada en el artículo 5° inc. a) del Dto. N° 677/01, correspondiendo en esto absolver a los sumariados.

5.4. En relación a los miembros del Comité de Auditoría e integrantes del órgano de fiscalización.

Que la omisión antedicha configura un déficit de diligencia de los directores en general y, particularmente, de los integrantes del Comité de Auditoría, encargados de supervisar los sistemas de control; como tampoco los integrantes del órgano de fiscalización cumplimentaron la obligación informativa pese al ámbito subjetivo que rige la materia (art. 2°, Cap. XXI cit.).

6. Que en orden a lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley N° 17.811 (modificado por art. 39 del Anexo al Dto. N° 677/01), al momento de ponderar la sanción se ha contemplado que CASA no registra antecedentes sancionatorios en los últimos seis años.

Que la presente se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley N° 17.811 (texto según art. 39, Anexo Dto. Nº 677/01).

 

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Aplicar la sanción de APERCIBIMIENTO a CELULOSA ARGENTINA S.A. y a sus directores, Sres. Nicolás CALGAGNO ORIBE, Ricardo José PEDRIDO, Gonzalo María GOÑI ALTUNA, Liberato TURINELLI DUCASSOU y Norberto Raúl VALOTTA, por infracción a los artículos 2º y 3º inciso 9°) del Capítulo XXI, 10 inciso a) y 11 del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), y 59 de la Ley N° 19.550; a los dos últimos nombrados - en su condición de miembros del Comité de Auditoría - por infracción al artículo 15 inciso b), Anexo del Decreto N° 677/01; y a los integrantes de la Comisión Fiscalizadora, Sres. Antonio Juan LATTUCA, Néstor Carlos Carmen GAMARRA y Alberto BANDE, por infracción a los artículos 294 inciso 9), 296 y 297, Ley N° 19.550.

ARTÍCULO 2°.- Absolver a CELULOSA ARGENTINA S.A. y a los directores arriba nombrados de la imputación efectuada en base al artículo 5° inciso a) del Decreto N° 677/01.

ARTÍCULO 3°.- Notificar a todos los sumariados con copia autenticada de esta Resolución.

ARTÍCULO 4°.- Registrar y notificar a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES con copia autenticada de esta Resolución para su publicación en su Boletín Diario e incorporarla en el sitio web del Organismo www.cnv.gov.ar.

Firmado: Alejandro VANOLI, Presidente; Hernán FARDI, Vicepresidente; Dr. Héctor O. HELMAN, Director.