BUENOS AIRES, 30 DE MARZO DE 2010                             

 

RESOLUCION Nº 16.305

 

VISTO, el Expte. Nº 1.018/07 caratulado “AUTOPISTAS DEL SOL s/verificación contable”, la Resolución Nº 16.275 de fecha 28 de enero de 2010, el recurso de reconsideración planteado por Nota Nº 2003 (fs. 2316/2332 vta.) y lo dictaminado por la Subgerencia Legal, por la Gerencia General y

 

CONSIDERANDO:

Que por Nota Nº 2003 de fecha 17 de febrero de 2010, AUTOPISTAS DEL SOL S.A. (AUSOL), interpone recurso de reconsideración contra los artículos 1º, 2º y 3º de la Resolución Nº 16.725 de fecha 28 de enero de 2010 (en adelante “la Resolución”).

Que la referida Resolución, en los artículos citados rechaza las excepciones de prescripción opuestas por todos los sumariados, así como los planteos de nulidad interpuestos por ellos, y aplica a AUTOPISTAS DEL SOL S.A., la sanción de APERCIBIMIENTO prevista en el artículo 10 inciso a) de la Ley Nº 17.811, por la infracción acreditada de lo dispuesto por los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 22.169, 27 del Decreto Nº 156/89, 61 de la Ley Nº 19.550, 23 inciso c) y 24 ambos del Capítulo V de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), 43, 44 y 45 del Código de Comercio, 294 incisos 1º y 9º de la Ley Nº 19.550, y 15 inciso g) del Anexo aprobado por el Decreto delegado Nº 677/01, y de la Resolución Técnica (R.T.) Nº 7 punto III B.2.1, B.2.5.1.1, B2.5.1.2, B2.5.2, B.2.5.3 de la FACPCE.

Que en la presentación, se deja constancia que el recurso de reconsideración es incoado por la Sociedad, toda vez que el resto de los sumariados no ha sido objeto de sanción alguna.

Que alega la recurrente que la Resolución adolece de vicios en la motivación, por la inadecuada fundamentación de la sanción, vicios en el procedimiento, por la omisión de tratamiento de las defensas esgrimidas por AUSOL y vicio en la causa, porque desconoce las circunstancias acreditadas en el expediente.

Que en la Resolución recurrida se señaló que para la procedencia de los planteos de nulidad, la Justicia ha determinado: (Cám. Nac. Cont. Adm. Fed. Sala 2ª, 29/04/08 “Cerviño, Guillermo A. y otros c/Banco Central de la República Argentina”) “exige la acreditación de un daño serio e irreparable que no pueda ser subsanado sino por medio de esa declaración, circunstancia que no se advierte en el caso”.

Que sin perjuicio de ello, a continuación se habrán de analizar las circunstancias que consideran configuran los vicios alegados.

EXCEPCION DE PRESCRIPCION.

Que se admite expresamente que la Ley Nº 17.811 prevé que la prescripción de las acciones que nacen de las infracciones al régimen de oferta pública opera a los SEIS (6) años desde el hecho que la configure, así como también que establece que la comisión de otra infracción interrumpe el curso de la prescripción.

Que se admite asimismo que la Resolución Nº 5.843/02 de la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA (I.G.J.) autorizó a AUSOL a cambiar el sistema de registración de determinados libros contables, y que la Resolución Nº 6.153/03 también de la I.G.J. autorizó a AUSOL a efectuar un cambio en el sistema de procesamiento de información.

Que el artículo 10 bis de la Ley Nº 17.811 en su parte pertinente, establece: “Prescripción. La Prescripción de las acciones que nacen de las infracciones al régimen de la Ley Nº 17.811 y sus modificatorias, de la Ley Nº 24.083 y sus modificatorias, y del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, se operará a los SEIS (6) años de la comisión del hecho que la configure. Ese plazo se interrumpe por la comisión de otra infracción y por los actos y diligencias de procedimiento inherentes a la substanciación del sumario, una vez abierto por resolución de Directorio de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES”.

Que por ello, no resulta atendible el argumento de que la causal interruptiva debe ser entendida como la “comisión de una nueva infracción de igual especie”, tal como ha sido determinado en otros ordenamientos administrativos sancionatorios, por lo que corresponde desestimar por improcedente la pretensión de la recurrente de que la infracción prescribió, ya que conforme se señala en la resolución recurrida:

“Que habida cuenta que a la fecha de la segunda autorización de la I.G.J. (04/09/03) AUSOL se encontraba sujeto al contralor de esta C.N.V. (cuyo ingreso reconoce como fecha 22/07/97 mediante Resolución Nº 11.834), dicha autorización de la I.G.J. debió haberse solicitado por ante esta C.N.V. en los términos de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley Nº 22.169, Ley Nº 17.811, y artículo 61 de la Ley Nº 19.550.”

“Que, en consecuencia, la solicitud de autorización de la I.G.J. otorgada mediante Resolución Nº 6.153 (04/09/03) configuró otra infracción que interrumpió el curso de la prescripción originaria (autorización de la I.G.J. mediante Resolución 5.843 del 15/01/02)”.

REEMPLAZO SISTEMA DE REGISTRACION CONTABLE.

Que alega la recurrente que conforme lo establecido en el artículo 61 de la Ley de Sociedades Comerciales, “Podrá prescindirse del cumplimiento de las formalidades para llevar los libros de comercio en la medida que la autoridad de control o el registro público de comercio autoricen la sustitución…”, y expresan que “En consecuencia claramente se desprende de la norma que las autoridades que pueden eximir de determinadas formalidades en el modo en que se llevan los libros contables de la sociedad son la autoridad de control o el RPC”.

Que a continuación efectúa una artificiosa construcción, para intentar demostrar que la autorización de las formalidades de los libros de comercio no constituyen actos de fiscalización societaria, arribando a la aventurada conclusión de que “…a la CNV, en virtud del artículo 6 de la Ley 17.811, se le atribuyeron funciones de fiscalización y no registrales”.

Que olvida la recurrente que, conforme se señalara en la Resolución recurrida, la autorización para prescindir del régimen ordinario de libros de comercio se inscribe claramente como expresión típica de fiscalización societaria, y que como toda actividad que requiere de una autorización, el ejercicio efectivo de las respectivas facultades por el administrado requiere la previa habilitación por la Administración.

Que en la misma línea argumental, expresa la recurrente que “En las leyes reseñadas no se advierte ninguna otra disposición que otorgue, con relación a las sociedades que intervengan en la oferta pública de títulos valores, alguna competencia exclusiva y excluyente con respecto a funciones que excedan el ámbito de la fiscalización”.

Que con la finalidad de quitar toda validez al argumento, del análisis de la normativa aplicable surge que en el único texto legal en que se hace referencia a la fiscalización societaria, es el artículo 1º de la Ley Nº 22.169: “ARTICULO 1.- La Comisión Nacional de Valores tendrá a su cargo el control de las sociedades por acciones que hagan oferta pública de sus títulos valores, siendo competencia exclusiva y excluyente de ese organismo: a) Prestar conformidad administrativa con relación a las reformas estatutarias; b) Fiscalizar  toda  variación  de capital, así como la disolución y liquidación de las sociedades; c) Fiscalizar permanentemente el  funcionamiento  de las sociedades.”

Que la misma ley, en su artículo 2º únicamente hace hincapié en que las competencias y atribuciones son conferidas al Organismo en forma exclusiva y excluyente: “ARTICULO 2.- Para el cumplimiento de las funciones que por esta ley se le otorgan, la Comisión Nacional de Valores tendrá, en forma exclusiva y excluyente, la misión, competencia y atribuciones que las leyes 18.805 y 19.550 confieren a la Inspección General de Personas Jurídicas con relación a las sociedades por acciones en jurisdicción nacional, con excepción de las relacionadas con la conformación de su constitución, únicas que continuarán siendo de competencia del organismo mencionado en segundo término. La Comisión Nacional de Valores sustituirá a los organismos de control de las provincias que adhieran al presente régimen.”

Que obviamente al señalar que tendrá la misión, competencia y atribuciones que las Leyes Nº 18.805 y Nº 19.550 que en forma exclusiva y excluyente otorgan a la Inspección General de Personas Jurídicas, de ninguna manera se refiere únicamente a las funciones de fiscalización, sino también a las ya concedidas, con la única excepción allí señalada.

Que el artículo 27 de Decreto Nº 156/89 extiende esas funciones respecto de las sociedades que emiten públicamente sus obligaciones negociables, al prever que: “Las sociedades anónimas y en comandita por acciones autorizadas por la Comisión Nacional de Valores a colocar públicamente sus obligaciones negociables quedarán sometidas, cuando corresponde por su domicilio, a lo predispuesto por la ley 22.169 en materia de control societario. Este control cesará cuando las obligaciones sean rescatadas o amortizadas en su totalidad”.

Que contrariamente a lo que manifiesta la recurrente, en los artículos 23 y 24 del Capítulo V de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) se reglamenta expresamente la autorización para el reemplazo de los libros contables por sistemas de registración mecánicos o computarizados, conforme el artículo 61 de la Ley Nº 19.550, así como las modificaciones que se introduzcan al sistema.

Que ante la innegable negligencia en el cumplimiento de la normativa vigente, resulta inaceptable la manifestación efectuada de que “…el arbitrario cambio de criterio evidenciado por el Directorio de la CNV con relación a la Autorización otorgada por el RPC, respecto del comportamiento seguido desde el año 2002 por el mismo ente, …menos aún habilita a imponer una sanción penal para un administrado de buena fe.”

CONSISTENCIA DE LA CONTABILIDAD.

Que surge de la Resolución recurrida que la verificación instrumentada en el acta confeccionada según fs. 4 (10/07/07) da cuenta, sin controversia, que el Diario en uso por la sociedad acreditaba que la última registración databa de marzo de 2007, cuando el Código de Comercio consagra la obligación de llevado de libros según las pautas establecidas en el artículo 43, precisando el artículo 44 –de dicho plexo normativo- que necesariamente se debe contar con el Libro Diario donde se asentarán “día a día”, y “según el orden en que se vayan efectuando todas las operaciones que haga el comerciante…”.

Que surge asimismo que desde varios meses atrás no habían ingresado constancias al libro, por lo que encontraban excedidas las demoras excusables.

Que se agravia la sociedad de que no se tuvo en cuenta que la Sociedad lleva los registros contables a través de del sistema denominado Sistema Administrativo Contable denominado GLM Siglo XXI (en adelante el “SAC”) y que, durante el período cuestionado AUSOL, no emitió estados contables.

Que agregan que en virtud de este sistema toda la información contable de la sociedad se registra en el SAC, y en todo momento se encuentra disponible el reporte “Libro Diario” para su consulta e impresión, y que el libro diario referido en el cargo imputado y en la resolución no es el Libro Diario de la Sociedad sino el Libro de Registro de Habilitación de Medios Ópticos.

Que este último refleja –expresan- el número de serie del CD ROM (que es el medio habilitado como Libro Diario) en el que se encuentran grabados los asientos contables de la Sociedad y no los registros en si mismos.

Que aún admitiendo esta argumentación, la recurrente concluye reconociendo expresamente el retraso en el llevado de libros al manifestar: “En estos términos, y tal como se destacó en el Descargo, la única observación realizada por la autoridad de control se circunscribe a la transcripción de los números de serie de los CDs utilizados al Libro de de Registro de Habilitación de Medios Ópticos, el cual se encontraba debidamente actualizado al 31 de marzo de 2007, fecha del último cierre de Balance Trimestral que contiene información contable de la sociedad hecha pública”.

Que en consecuencia, debe desestimarse la pretensión recursiva al respecto.

IRRAZONABILIDAD DE LA SANCION

Que se agravia la recurrente de que no se habría respetado el principio de proporcionalidad al adecuar la sanción al hecho cometido.

Que al respecto, basta con recordar que en la misma presentación, párrafos más adelante, reconoce que la sanción no reviste la gravedad que alega, al expresar: “De las constancias del expediente no surge acreditada la materialidad de los cargos imputados y por ende no resulta ajustado a derecho la imposición de esta sanción, por más baja o carente de contenido patrimonial que resulte”.

Que debe tenerse en cuenta que en cuanto a la graduación de la sanción se tuvo asimismo en cuenta que la sociedad no registraba antecedentes sancionatorios.

DERECHO

Que la recurrente manifiesta fundamentar el recurso en los derechos de propiedad y de debida defensa en juicio.

Que como bien se indicara en los Considerandos de la Resolución recurrida, “…como aserción de lo anterior sirve recordar que los sumariados “no han determinado las específicas defensas y alegaciones que se habrían visto privados de efectuar, resultando ineficaz la sola invocación del menoscabo a su derecho de defensa en juicio…” (Cam. Nac. Cont. Adm. Fed. Sala 2, 18/09/07, “Gioda, Pedro D. y otros c/Banco Central de la República Argentina”) para justificar el vicio meramente invocado.

Que por lo expuesto, corresponde rechazar la pretensión recursiva planteada y confirmar la Resolución Nº 16.275 de fecha 28 de enero de 2010.

Que la presente se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 14 de la Ley Nº 17.811.

 

Por ello,

             LA COMISIÓN NACIONAL DE VALORES

                                   RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Desestimar el recurso de reconsideración interpuesto por Nota Nº 2003 de fecha 17 de febrero de 2010, por AUTOPISTAS DEL SOL S.A. contra los artículos 1º, 2º y 3º de la Resolución Nº 16.275 de fecha 28 de enero de 2010.

ARTÍCULO 2º.- Regístrese, notifíquese a la recurrente y publíquese en el sitio web de la COMISION NACIONAL DE VALORES www.cnv.gov.ar, y en el Boletín de la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES.

 

Fdo.: Alejandro VANOLI, Presidente; Hernán FARDI, Vicepresidente y Dr. Héctor O. HELMAN, Director.