BUENOS AIRES, 01 de abril de 2009

 

RESOLUCION Nº 16.099

 

VISTO el Expediente Nº 531/08 rotulado “EDIAR S.A. s/ seguimiento venta paquete accionario”; lo dictaminado a fs. 184/186 por la Subgerencia de Sumarios y a fs. 187/188 por el Coordinador Jurídico General de la Gerencia General; conformidad prestada por la Gerencia General a fs. 188 vta.; y

 

RESULTANDO:

1.- Iniciación del sumario

Que por Resolución Nº 15.925 del 17/07/08 (fs. 93/106) esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a EDIAR S.A.E.C.I.yF. (EDIAR) y a sus directores titulares Sres. Diana ÁLVAREZ (DNI 3.770.272); Alejo ÁLVAREZ (DNI 25.100.293) y Beatriz ÁLVAREZ (DNI 4.228.838) por posible infracción a los artículos 5° inciso a) y 8º inciso a) puntos I y V del Anexo del Decreto Nº 677/01 en función del artículo 2° del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) y artículo 59 de la Ley N° 19.550.

Que también se instruyó sumario al grupo adquirente de EDIAR, integrado por los Sres. Alejandro Gustavo BELLUSCIO (DNI 25.187.303); Marcos PODESTÁ (DNI 21.435.039); María Florencia LIRA (DNI 23.376.014); Damián Emiliano LOPO (DNI 23.803.757), Gustavo Adrián BONOMO (DNI 20.646.996) y Carlos Daniel SILVA (DNI 14.602.808) por posible infracción al artículo 5° inciso f) del Anexo del Decreto Nº 677/01.

Que además se instruyó sumario a los síndicos de EDIAR Sres. Juan Armando MOLINA LAISE (DNI 3.616.867), Olga Francisca AYALA (DNI 4.897.663) y Mauricio PÉREZ JOHANNETON (LE 4.129.800) por posible infracción al artículo 294 inciso 9º de la Ley N° 19.550.

1.1. Alcance de las normas contempladas

Que los artículos 5° inciso a) del Anexo del Decreto N° 677/01 y 2° del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) imponen a los administradores de entidades emisoras que realizan oferta pública de valores negociables y a los integrantes de su órgano de fiscalización -en materia de su competencia- el deber de informar inmediatamente a esta CNV todo hecho o situación que, por su importancia, sea apto para afectar en forma sustancial la colocación o negociación de valores negociables.

Que el artículo 8° inciso a) puntos I y V del Anexo del Decreto N° 677/01 exige de dichos administradores y fiscalizadores que hagan prevalecer, sin excepción, el interés social de la emisora en que ejercen su función y el interés común de todos sus socios por sobre cualquier otro interés, y que observen la diligencia de un buen hombre de negocios en la preparación y divulgación de la información suministrada al mercado.

Que el artículo 59 de la Ley Nº 19.550 establece que los administradores de sociedades deben obrar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios en relación a sus socios o accionistas.

Que el artículo 5° inciso f) del Anexo del Decreto Nº 677/01 prescribe que toda persona física o jurídica que, en forma directa o por intermedio de otras personas físicas o jurídicas, o todas las personas integrantes de cualquier grupo que actuando en forma concertada, adquiera o enajene acciones de una sociedad que realice oferta pública de valores negociables en cantidad tal que implique un cambio en las tenencias que configuran el o los grupos de control afectando su conformación, debe informar por escrito a esta CNV en forma directa, veraz, suficiente y oportuna, respecto a dicha operación o conjunto de operaciones realizadas en forma concertada, sin perjuicio, en su caso, del cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 23 de ese Decreto.

Que el artículo 294 inciso 9° de la Ley Nº 19.550 establece que los síndicos deben vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias.

1.2. Los cargos

Que según la Resolución N° 15.925, el presente sumario tiene por objeto determinar si EDIAR, sus directores titulares e integrantes de su grupo adquirente debieron informar a esta CNV el acuerdo marco celebrado el 21/11/07 (fs. 54/56) y si además se deriva eventualmente de ello reproche disciplinario a los síndicos de EDIAR.

Que entre los antecedentes reunidos en la investigación preliminar y destacados por la Resolución de cargo cabe mencionar los siguientes:

*) Los Sres. Gustavo Adrián BONOMO, Marcos PODESTÁ, María Florencia LIRA, Damián Emiliano LOPO y Carlos Daniel SILVA solicitaron a esta CNV el 15/02/08 (fs. 2/4) la autorización de oferta pública de adquisición (OPA) de acciones ordinarias de EDIAR y comunicaron la firma el 14/02/08 de un compromiso irrevocable de venta (fs. 24/27) con determinados accionistas que, en conjunto, eran titulares de su paquete de control;

*) Del citado compromiso irrevocable de venta surge que previamente -el 21/11/07- se había celebrado un acuerdo marco (fs. 24 vta.) entre Diana ÁLVAREZ y Alejo ÁLVAREZ (“los vendedores”), por una parte, y Alejandro BELLUSCIO (“el comprador en comisión”), por la otra (fs. 54);

*) Los vendedores eran respectivamente Presidente y Vicepresidente de EDIAR, por lo que esta sociedad fue parte del acuerdo marco -no obstante la opinión en contrario que enfatizó su carácter de entendimiento exclusivo entre accionistas y terceros (fs. 50)- y debió informarlo a esta CNV (fs. 99/100), lo que no se hizo, y

*) Los sumariados pudieron haber solicitado una dispensa al deber de informar en los términos del artículo 6° in fine del Anexo del Decreto N° 677/01, lo que no hicieron (fs. 101/102).

2.- Sustanciación del sumario

Que el 22/07/08 se notificó la Resolución N° 15.925 a los sumariados (fs. 109/112), quienes el 05/08/08 presentaron su descargo e hicieron reserva del caso federal (fs. 126/133).

Que el 15/10/08 tuvo lugar la audiencia preliminar prevista por el artículo 12 de la Ley N° 17.811, en la que se precisaron las cuestiones a resolver y los sumariados pidieron se declare la cuestión como de puro derecho (fs. 152/153).

3.- Defensas

Que los sumariados interpretaron haber cumplido lo prescripto en el Capítulo XXVII de las NORMAS (NT 2001 y mod.), cuyo artículo 3° “manda que en el anuncio de la OPA se mencione si existe un compromiso irrevocable de venta”, por lo que si bien la norma admite su posible celebración previo al anuncio de la oferta “no exige que se informe anticipadamente como hecho relevante” (fs. 127 vta.).

Que además sostuvieron que “si la noticia de una posible OPA todavía no definida debe ser anticipada públicamente por la sociedad o por sus directores, surgen varias inconsistencias interpretativas, tales como: (i) la operación no comenzará con el anuncio formal de la oferta, sino con la previa divulgación del hecho considerado relevante, vale decir, el inicio de tratativas consignadas por escrito o incluso verbales si son de conocimiento del presidente…; (ii) la operación nacerá en la incertidumbre, ya que podrá ser desistida libremente; (iii) la irrevocabilidad perderá eficacia, por la información de las tratativas y las sucesivas aclaraciones que serán requeridas según el impacto en las cotizaciones durante la etapa preparatoria de la oferta, cuyas condiciones serán modificables hasta que las partes intervinientes quieran publicar el anuncio; (iv) la obligación de guardar neutralidad se verá afectada, pues el directorio podrá alertar previamente a potenciales compradores, dando información que considere relevante” (fs. 128).

Que agregaron que “de lo que se observa en la plaza se puede inferir que las tratativas negociales de las sociedades cotizantes en bolsa no se publican como hechos relevantes mientras no alcanzan un consenso tal que permita difundirlas sin riesgo probable de frustración” (fs. 128).

Que además rechazaron lo afirmado a fs. 87 “respecto a que ‘el acuerdo marco constituyó el principio de ejecución de la operación’, pues ni las tratativas previas, ni siquiera un contrato preliminar, pueden considerarse un principio de ejecución” (fs. 130 vta.).

Que explicaron que en “el acuerdo marco faltaba la base negocial (las partes no eran exactamente las mismas, no mediaba consentimiento, no había una descripción completa del objeto, podía frustrarse, etc.); en el compromiso irrevocable, la negativa a vender la acciones durante la OPA daba derecho a indemnización, pero la transferencia no era exigible coercitivamente, pues constituía una obligación de hacer” (fs. 130vta./131).

Que si bien recién a partir del compromiso irrevocable de venta se está “ante un documento vinculante con consecuencias jurídicas”, no constituye tampoco el contrato definitivo, sino un contrato preliminar “en el cual las futuras partes se comprometen a celebrar luego un determinado contrato que por el momento no pueden concluir” (fs. 131).

Que no solicitaron dispensa del deber de informar por entenderla de aplicación “para hechos acaecidos y por tiempo limitado, no para operaciones en trámite, sin término y de incierta finalización” (fs. 128 vta.).

Que en razón de ello solicitaron el rechazo de los cargos formulados y que se tuviera presente la reserva del caso federal del artículo 14, Ley Nº 48 (fs. 133/vta.).

CONSIDERANDO:

4.- Examen de los cargos y de las defensas

Que tal como se consignó a fs. 49 (pto. I, 1º párrafo) y 127 vta. (pto. III,c), 1º párrafo), las OPA tienen un régimen informativo específico, ya que el artículo 3° del Capítulo XXVII: Ofertas públicas de adquisición de las NORMAS (NT 2001 y mod.) prescribe en su primer párrafo: “En toda oferta pública de adquisición y/o canje de valores, excepto que en particular se disponga de otro modo, regirán las siguientes obligaciones de informar:…” (el subrayado no consta en el original).

Que los artículos 2º y 3º del Capítulo XXI: Transparencia en el ámbito de la oferta pública de las NORMAS (NT 2001 y mod.) no especifican que deban informarse acuerdos marco como el aquí analizado, por lo que corresponde estar a la solución prevista en el punto 1.3. Procedimiento. Deberes de información del Capítulo XXVII de las NORMAS (NT 2001 y mod.), que en el artículo 3° Capítulo XXVII de las NORMAS (NT 2001 y mod.) describe los deberes informativos de los oferentes (incisos a) y b)) y del emisor (inciso c)).

Que conforme se advirtió a fs. 127 vta. 5º párrafo, el citado inciso a) -más precisamente, el apartado a.1.3)- admite la posible celebración de un acuerdo previo al anuncio de la OPA pero sólo obliga a informarlo al anunciarse “la intención en firme de hacer una oferta”, sin exigir que se lo haga por anticipado como hecho relevante inmediatamente después de su celebración.

Que si tal es la solución para el compromiso irrevocable de venta, menos aún puede la normativa de aplicación exigir que se informe -y de hecho no lo hace- una instancia previa como la constituida por el acuerdo marco, de lo cual se sigue que no se configuran en este caso los cargos oportunamente formulados a los sumariados.

Que la naturaleza jurídica de los diversos actos -tratativas previas, contrato preliminar (o antecontrato) y contrato propiamente dicho- que concluyeron en la transferencia del paquete accionario de EDIAR respalda la conclusión expuesta.

Que así, Fernández Madrid, Fernández Madrid y Caubet han sostenido que las “tratativas previas […] no tienen, por lo general, efecto vinculatorio. La tratativa previa debe ser distinguida del denominado contrato preliminar (o antecontrato), que es la convención por la cual dos o más personas se comprometen a concluir en tiempo futuro un determinado contrato que, por el momento, no se quiere o no se puede estipular” (Fernández Madrid, Juan C., Fernández Madrid, Horacio y Caubet, Amanda B. Manual Práctico de Contratación Comercial, Errepar, 1996, Tomo I, pág. 22).

Que en idéntico sentido, enseña Fontanarrosa: “A veces suele ocurrir que las partes no quieren o no pueden concluir inmediatamente un contrato, y entonces convienen en estipularlo cuando llegue la oportunidad. El contrato preliminar es aquél mediante el cual una de las partes o bien las dos se obligan a celebrar en un momento ulterior otro contrato que, por contraste, suele llamarse definitivo y cuyo contenido ha quedado determinado por aquel preliminar” (Fontanarrosa, Rodolfo O. Derecho Comercial Argentino, 2: Doctrina General de los Contratos Comerciales, Zavalía, 1997, pág. 84 y sigs.).

Que esta caracterización concuerda con lo manifestado por los sumariados a fs. 131 2º párrafo respecto a que el compromiso irrevocable de venta de fs. 24/27 “todavía no es el contrato de transferencia, sino un contrato preliminar,… Es decir, un negocio jurídico en el cual las futuras partes se comprometen a celebrar luego un determinado contrato que por el momento no pueden concluir (en el caso, por imposibilidad legal de transferir las acciones sin lanzar la OPA)”.

Que en síntesis, el acuerdo marco del 21/11/07 (fs. 54/56) integró las tratativas previas que condujeron a la firma del compromiso irrevocable de venta del 14/02/08 (fs. 24/27), contrato preliminar (o antecontrato) que finalmente concluyó con el contrato de transferencia de acciones una vez lanzada la OPA.

·        acuerdo marco del 21/11/07 à tratativas previas

·        compromiso irrevocable de venta del 14/02/08 à contrato preliminar (o antecontrato)

·        contrato de transferencia de acciones à contrato propiamente dicho

Que si el acuerdo marco bajo examen formaba parte de tratativas previas y según los autores mencionados éstas no tienen, por lo general, efecto vinculatorio, no era legalmente exigible que aquél fuese informado, por lo que corresponde absolver a los sumariados de los cargos formulados.

Que además de las consideraciones de orden normativo ya transcriptas, existen razones de orden práctico que aconsejan desestimar los cargos formulados, fundamentalmente vinculadas a las consecuencias expuestas a fs. 128 in fine/vta., donde se consigna que “pregonar una operación todavía no definida, cuyas condiciones podían variar, alimentaría expectativas que si no se concretaban ocasionarían más perjuicios que beneficios a los inversores, si vendían a un precio menor al que se fijara en la oferta o pagaban uno mayor porque subía la cotización y luego caía si la operación se frustraba”.

Que de esa manera los sumariados reiteraron lo ya anticipado a fs. 51 4º párrafo, en el sentido de que la difusión de los acuerdos preliminares de la OPA “hubiese implicado publicitar una operación todavía no definida y se podrían haber ocasionado más perjuicios que beneficios a los inversores, alimentando expectativas que podían no concretarse y pregonando condiciones que podían variar”.

Que no obstante la conclusión antes arribada, cabe consignar que si en cualquier instancia previa al lanzamiento de la OPA (i) hubiera mediado un requerimiento expreso de informes por parte de las autoridades bursátiles o de esta CNV -lo que no surge de estos actuados que haya sucedido-; o (ii) se hubiera filtrado información relativa a la transacción en cuestión -la Presidenta de EDIAR afirmó a fs. 51 que durante las negociaciones “la confidencialidad fue estrictamente mantenida y no hubo ningún rumor en la plaza, ni comentarios periodísticos mientras duraron las tratativas”, lo que fue ratificado por los sumariados a fs. 128 vta. 2º párrafo y fs. 133 1º párrafo y no fue controvertido por la Resolución Nº 15.925 de formulación de cargos-, los sumariados hubieran debido suministrar toda la información relevante relativa a esta negociación.

Que finalmente, cabe consignar que esta OPA observó efectivamente el principio de “la igualdad de tratamiento entre los accionistas” (art. 22 inc. a) Anexo Dto. N° 677/01) y posibilitó la venta por los accionistas minoritarios de acciones caracterizadas por su iliquidez, cuya última suscripción databa del 04/01/60 (Boletín Semanal de la BCBA, 07/04/08).

                        5. Conclusión

Que por las razones hasta aquí expuestas, corresponde absolver a los sumariados de los cargos formulados por Resolución N° 15.925 del 17/07/08.

                        Que la presente se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley N° 17.811 (texto según art. 39, Anexo Dto. Nº 677/01).

 

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- ABSOLVER a EDIAR S.A.E.C.I.yF. y a sus directores titulares al momento de los hechos investigados Sres. Diana ÁLVAREZ (DNI 3.770.272); Alejo ÁLVAREZ (DNI 25.100.293) y Beatriz ÁLVAREZ (DNI 4.228.838), de los cargos formulados por posible infracción a los artículos 5° inciso a) y 8º inciso a) puntos I y V del Anexo del Decreto Nº 677/01 en función del artículo 2° del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) y artículo 59 de la Ley N° 19.550.

ARTÍCULO 2°.- ABSOLVER a los integrantes del grupo adquirente de EDIAR S.A.E.C.I.yF., Sres. Alejandro Gustavo BELLUSCIO (DNI 25.187.303); Marcos PODESTÁ (DNI 21.435.039); María Florencia LIRA (DNI 23.376.014); Damián Emiliano LOPO (DNI 23.803.757), Gustavo Adrián BONOMO (DNI 20.646.996) y Carlos Daniel SILVA (DNI 14.602.808), de los cargos formulados por posible infracción al artículo 5° inciso f) del Anexo del Decreto Nº 677/01.

ARTÍCULO 3°.- ABSOLVER a los síndicos titulares de EDIAR S.A.E.C.I.yF. al momento de los hechos investigados, Sres. Juan Armando MOLINA LAISE (DNI 3.616.867), Olga Francisca AYALA (DNI 4.897.663) y Mauricio PÉREZ JOHANNETON (LE 4.129.800), de los cargos formulados por posible infracción al artículo 294 inciso 9º de la Ley N° 19.550.

ARTÍCULO 4°.- Notificar a todos los sumariados con copia autenticada de esta Resolución.

ARTÍCULO 5°.- Registrar y notificar a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES con copia autenticada de esta Resolución para su publicación en su Boletín Diario e incorporarla en el sitio web del Organismo www.cnv.gov.ar.

Firmado: EDUARDO HECKER, Presidente; ALEJANDRO VANOLI, Vicepresidente; Dr. HECTOR O. HELMAN Director.