BUENOS AIRES, 06 de Febrero de 2009.

 

RESOLUCION Nº 16.071

 

VISTO el Expediente Nº 1314/07 rotulado “MICHEL, Oscar Alfredo s/ posible intermediación irregular en la oferta pública”; lo dictaminado a fs. 114/119 y a fs. 120 en la Subgerencia de Sumarios, y por el Coordinador Jurídico General de la Gerencia General a fs. 121; y

 

RESULTANDO:

1.- Iniciación del sumario

Que por Resolución Nº 15.852 del 01/04/08 (fs. 59/64) esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario al Señor Oscar Alfredo MICHEL por posible infracción a los artículos 16 de la Ley N° 17.811, 8° inciso a) y 9° del Capítulo XVII y 28 inciso b. 1) del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.)

1.1. Alcance de las normas contempladas.

Que el artículo 16 de la Ley N° 17.811 considera oferta pública a la invitación a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con valores negociables, efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquéllos, por medio de cualquier procedimiento de difusión.

Que el artículo 8° inciso a) del Capítulo XVII de las NORMAS (NT 2001 y mod.) dispone que sólo pueden realizar oferta pública de valores negociables, contratos a término o contratos de futuros u opciones los intermediarios registrados en entidades autorreguladas autorizadas a funcionar como tales por esta CNV; y el artículo 9° siguiente, que es requisito para negociar acciones o contratos de futuros u opciones la obtención previa de la autorización de oferta pública y, según el caso, de cotización o de negociación en una entidad autorregulada.

Que el artículo 28 inciso b. 1) del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) impide intervenir en la oferta pública en calidad que requiera autorización previa, si se carece de ésta.

1.2. Los cargos.

Que la apertura del sumario se sustenta en las siguientes cuestiones fácticas y conductas en posible infracción a la normativa:

- que por Resolución N° 15.747 del 05/10/07 esta CNV intimó al sumariado al cese inmediato de todo ofrecimiento público de negociar valores negociables, y toda intermediación en oferta pública a través del sitio Web http://www.páginasamarillas.com.ar o cualquier otro medio de difusión; y para que retire de ese sitio la dirección y el número de contacto en la República Argentina hasta tanto el sumariado cuente con debida autorización.

- que dicha Resolución se notificó en el domicilio del sumariado el 16/10/07 según constancia de recepción de fs. 30, lo cual confirmó él mismo en su nota del 05/03/08 (fs. 47).

 

- que de la prueba colectada el 30/01/08 mediante recuperación de la página Web, el Sr. Oscar Alfredo MICHEL continuaba publicado como “Agente de Bolsa” (fs. 32/34 y 38);

- que según informe de la Gerencia de Intermediarios, Bolsas y Mercados el sumariado no se encontraba registrado como operador autorizado (fs. 36);

- que la publicidad efectuada a través del sitio de la Web importa una invitación a realizar actos jurídicos con valores negociables en posible contravención a la normativa, desatendiendo la intimación anterior.

1.3. Que entre los antecedentes reunidos en la investigación preliminar cabe mencionar además:

- la nota N° 002646 del 05/03/08 del Sr. Oscar Alfredo MICHEL quien ante la Resolución N° 15.747 se disculpó por lo realizado fuera del marco legal y comunicó que el 08/01/08 había dado traslado de la intimación recibida a la firma titular del sitio Web, en tanto dijo haber cesado en la actividad irregular hasta entonces desplegada (fs. 47);

- que con la nota de disculpas el Sr. MICHEL agregó fotocopias de la comunicación cursada el 08/01/08 a Publicom S.A. – supuesto titular del sitio www.páginasamarillas.com.ar – que refiere “reiterados e infructuosos reclamos iniciados el 19/10/07 a esa empresa con el objeto de que supriman la referencia a la actividad de agente de bolsa que me adjudican en vuestra página” (fs. 49).

- que por nota N° 002741 del 06/03/08 (fs. 51) el sumariado comunicó a su vez a esta CNV que la firma Cozzani-Guterman S.A. Sociedad de Bolsa lo propuso como productor de la misma y que solicitó su registro ante MERCADO DE VALORES DE BUENOS AIRES S.A. (MVBA) mediante esquela carente de membrete y aclaración de firma (fs. 52).

- que estos elementos pusieron en duda la seriedad de la intención del Sr. MICHEL en dar cumplimiento a la intimación que se le cursara, sumado a la demora en hacerse efectivo el cese de actividad irregular (fs. 53/54).

2.- Sustanciación del sumario

Que a raíz de la notificación cursada al sumariado (fs. 67/71) su letrado – autorizado anteriormente por nota de fs. 47 – tomó vista de las actuaciones el 18/04/08; y el 28/04/08 presentó su descargo y ofreció pruebas (fs. 77/85).

Que el 26/06/08 tuvo lugar la audiencia preliminar prevista por el artículo 12 de la Ley N° 17.811, en la cual se hizo constar: “1) que se encuentran reconocidos los hechos motivo del sumario; 2) que a los fines de graduar su conducta infractora, el sumariado ha invocado los siguientes hechos que deberán acreditarse: a) la existencia de impedimentos para cumplir la intimación cursada por Resolución N° 15.747; b) la regularización de su situación por inscribirse en el Registro de Productores del Mercado de Valores de Buenos Aires”.

Que el 16/07/08 se decretó la apertura a prueba del sumario, se ordenaron las medidas ofrecidas en el descargo y esta CNV dispuso una medida para mejor proveer (fs. 95/97); y por nota N° 009822 del 18/07/09 el sumariado ratificó la actuación de su gestor en la citada audiencia preliminar (fs. 101).

Que finalmente se produjeron todas las medidas ordenadas y se agregó un memorial de lo actuado (fs. 112/113).

3.- Defensas

Que en su descargo el sumariado reconoció primero la razonabilidad de las infracciones imputadas que en sus términos “demuestran objetivamente que (…) he cometido un error al no haber, desde un primer momento, tomado los recaudos necesarios para encuadrarme en el marco legal vigente”; y con tal motivo reiteró las disculpas que formulara en su nota N° 002646 del 05/03/08.

Que no obstante atribuyó el incumplimiento de la Resolución N° 15.747 a circunstancias ajenas a su voluntad, imputado al fracaso de diversas comunicaciones cursadas a Publicom S.A. en su intento de excluir la mención de sus datos personales como agente de Bolsa.

Que a tales efectos reiteró lo expresado en la nota del 05/08/08 (fs. 47) acerca de las varias llamadas telefónicas a la empresa mencionada, y sobre el envío de la carta documento del 08/01/08 (fs. 48/49); y agregó que de tales comunicaciones no recibió respuestas, que ante una ulterior comunicación telefónica se le informó que el pedido de baja fue asentado debidamente pero que su concreción se demoraba por trámites burocráticos.

Que paralelamente a los fines de regularizar su situación solicitó su inscripción en el Registro de Productores del MVBA, la cual se concretó el 17/04/08 según Comunicado N° 12.670.

Que a su criterio lo expresado demuestra voluntad de actuar conforme a derecho, y que corresponde considerar estas circunstancias “como un atenuante” al momento de evaluar su conducta.

CONSIDERANDO:

4.- Examen de los cargos y de las defensas

Que según resulta del descargo del sumariado y de su prueba documental - acta notarial labrada a su pedido (fs. 81/82) -, éste reconoció que el 19/10/07 recibió la intimación ordenada por Resolución N° 15.747 a fin de hacer cesar de inmediato todo ofrecimiento público de contratación en valores negociables y toda actividad de intermediación en la oferta pública; y si bien admitió la incorrección de su proceder, alegó - a los fines de la gradación de la sanción – que no le era atribuible infracción por la continuidad publicitaria.

Que estas manifestaciones son en cierto modo contradictorias con su reconocimiento explícito de los hechos del sumario en oportunidad de la audiencia preliminar; y no se ajustan plenamente a su petición de un pronunciamiento absolutorio formulada en el memorial.

Que ante ello corresponde atenerse a lo expresado en la oportunidad preclusiva del descargo y a las constancias del sumario, y con tales elementos dilucidar la verdad material de los hechos que motivan los cargos (GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, Tomo 2, Cap. IX, pto. 15.6, en www.gordillo.com; y HUTCHINSON, Tomás, Ley nacional de procedimientos administrativos, tomo 2, Ed. Astrea, 1988, pág. 167).

    4.1. Que el sumariado reconoció su incumplimiento con la normativa en general, si bien alegando circunstancias ajenas a su voluntad que atribuyó a una falta de respuesta adecuada por parte de la firma Publicom S.A., titular del sitio Web.

Que al margen de tal reconocimiento, la prueba aportada respecto de la actividad irregular – tanto en la investigación preliminar como en el sumario propiamente dicho – se refiere a la publicación en el sitio Web mencionado (fs. 1/3, 17/18, 32/34, 39/40), a las medidas adoptadas para que cese la misma (fs. 48/49, 77/79, 81/82 y 105), a la información brindada a una consultante como consecuencia de dicha publicación (fs. 6/8), y a la carencia de autorización del sumariado para operar dentro del régimen de oferta pública hasta que obtuvo la misma ( fs. 52, fs. 102/104).

Que en particular la aportada en la labor defensiva no resulta convincente para justificar la demora incurrida para hacer cesar la publicidad irregular, luego de la intimación que le fuera cursada el 16/10/07; en tanto el interés público comprometido urgía adoptar medidas adecuadas en defensa de los inversores.

Que no obstante, lo único cierto es que el sumariado dilató hasta el 08/01/08 (fs. 77) la remisión de una intimación fehaciente al titular de dicho sitio, sin haber adoptado medidas eficientes para hacer cesar un incumplimiento cuya causalidad le era atribuible desde el inicio.

Que además, el informe de Publicom S.A. sobre las comunicaciones que “habría” recibido del sumariado, mediante nota carente de membrete y de representación legal de su firmante - de dudosa validez - (fs. 105), es impreciso y exiguo como medio probatorio de debida diligencia en el requerimiento que formulara la Resolución N° 15.747.

4.2. Que en segundo lugar si bien antes del sumario el sumariado había solicitado autorización para  encuadrar su actividad dentro del régimen de oferta pública, esta recién le fue concedida el 17/04/08, por lo cual la publicidad que prosiguió en el interín contravenía la normativa.

Que según artículo 21 de la Ley N° 17.811, el requisito de inscripción en el registro respectivo es previo e ineludible para quienes deseen realizar oferta pública de valores negociables, y en consecuencia es irregular la intermediación de valores negociables por personas físicas o jurídicas que no obtuvieron la pertinente autorización; consecuentemente “la infracción por ausencia del requisito de inscripción no se purga con la presentación posterior, tendiente a obtener autorización de la CNV (Res. CNV. N° 15.938 “Bolsa de Comercio de Catamarca”).

Que por todo ello se encuentra acreditada la infracción al artículo 16 de la Ley N° 17.811, artículo 8° inciso a) del Capítulo XVII de las NORMAS (NT 2001 y mod.), y artículo 28 inciso b. 1) del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) los cuales definen la oferta pública e imponen abstenerse de intervenir en esta en cualquier calidad que requiera autorización previa, y no se cuente con ella.

4.3. Que finalmente, si bien no esta en discusión que la publicidad efectuada califica como oferta pública (Jorge A. Bacqué, “Requisitos para efectuar oferta pública de títulos valores en el régimen de la Ley 17.811”, pág. 199), cabe señalar a todo evento que el hecho que esa actividad no sea efectuada por personas habilitadas para intermediar en el comercio de valores negociables, no excluye su encuadramiento dentro del ámbito de aplicación de la Ley N° 17.811.

Que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (CSJN) estableció que la característica del oferente no resulta definitoria del concepto de oferta pública, pues admitir lo contrario equivaldría a excluir del ámbito de aplicación de la Ley N° 17.811 a quienes sin cumplir los requisitos mencionados realicen ofertas públicas irregulares, lo cual frustraría el control instituido por la ley, tendiente – entre otros fines – a fiscalizar a los sujetos que, no siendo emisores ni personas dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de valores negociables, efectúen invitaciones a realizar actos jurídicos con ellos, mediante procedimientos de difusión masiva (ED 117-159).

Que en tal sentido, esta CNV cuenta con facultades suficientes para fiscalizar el cumplimiento de las normas del mercado de capitales y eventualmente imponer sanciones a todo el que participe en ese mercado, sea que cuente o no con autorización parta ello (“Gema S.A. s/apelación Resolución de la CNV” – Res. final N° 9344 del 19/12/91 en Expte. N° 458/90 -).

4.4. Que por lo expuesto corresponde sancionar al sumariado por su infracción a la normativa, en los términos del artículo 10 de la Ley N° 17.811 (mod. por art. 39, Dto. 677/01), debiéndose contemplar en la entidad de la sanción que el sumariado carece de antecedentes sancionatorios en los últimos SEIS (6) años anteriores al presente.

4.5. Que en tanto, el artículo 9° del Capítulo XVII de las NORMAS (NT 2001 y mod.) presuntamente infringido según Resolución N° 15.852, se refiere a la autorización previa como requisito para negociar acciones o contratos de futuros u opciones, lo cual implica el ejercicio de la contratación propiamente dicha, al margen de actos preliminares de ofrecimiento público.

Que más allá del reconocimiento de actividad irregular en general no hubo en el presente sumario prueba alguna de que, con ulterioridad a la intimación cursada por Resolución N° 15.747, el sumariado hubiese realizado negocios concretos en valores negociables.

Que dado que el criterio de resolución en el presente sumario disciplinario se rige por la verdad material a través de pruebas efectivas, y que en caso de duda habrá de priorizarse el principio de inocencia, corresponde absolver al sumariado en lo que respecta a los alcances de esta última norma.

Que la presente se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley N° 17.811 (texto según art. 39, Anexo Dto. Nº 677/01).

 

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Aplicar al Sr. Oscar Alfredo MICHEL la sanción de APERCIBIMIENTO prevista en el artículo 10 inciso a) de la Ley N° 17.811 (texto según art. 39, Anexo Dto. N° 677/01) por la infracción constatada a los artículos 16 de la Ley N° 17.811, 8° inciso a) del Capítulo XVII y 28 inciso b. 1) del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.)

ARTÍCULO 2°.- Absolver al sumariado del cargo formulado por supuesta infracción al artículo 9° del Capítulo XVII de las NORMAS (NT 2001 y mod.)

ARTÍCULO 3°.- Registrar y notificar al sumariado con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTÍCULO 4°.- Notificar con copia autenticada de esta Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES a los efectos de su publicación en su Boletín Diario; e incorporarla en el sitio de la Web del Organismo www.cnv.gov.ar. Firmado: Eduardo HECKER, Presidente; Alejandro VANOLI, Vicepresidente; Dr. Héctor O. HELMAN, Director.