BUENOS AIRES, 12 de enero de 2009

 

RESOLUCION Nº 16.043

 

VISTO el Expediente Nº 1544/07 rotulado “ACINDAR s/deber de informar”; lo dictaminado a fs. 677/700 y fs. 701/702 por la Subgerencia de Sumarios y a fs. 703/708 por el Coordinador Jurídico General de la Gerencia General; lo resuelto el 08/01/0 a fs. 709; y

 

RESULTANDO:

1.- Iniciación del sumario

Que por Resolución Nº 15.755 del 11/10/07 (fs. 49/55) esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a ACINDAR INDUSTRIA ARGENTINA DE ACEROS SOCIEDAD ANÓNIMA (ACINDAR), a sus directores titulares Sres. Arturo Tomás ACEVEDO, Carlo PANUNZI, Jorge Nicolás VIDELA, Jefferson de PAULA, Marcos Afonso MAIA, Paulo Geraldo de SOUSA, Norberto Luis FEOLI y Jorge Carlos GRINPELC por posible infracción a los artículos 5° inciso a) y 8° del Anexo aprobado por el Decreto N° 677/01 y artículo 59 de la Ley N° 19.550; y a los miembros titulares del consejo de vigilancia Sres. José María CARUSO, Fernando MIRANDA y Cecilia Andrea RUBIO por posible infracción al artículo 281 incisos a) y g) de la Ley Nº 19.550.


 

1.1. Alcance de las normas contempladas

Que el artículo 5° inciso a) del Anexo aprobado por el Decreto N° 677/01 impone a los administradores de entidades emisoras que realizan oferta pública de valores negociables y a los integrantes de su órgano de fiscalización -en materia de su competencia- el deber de informar inmediatamente a esta CNV todo hecho o situación que, por su importancia, sea apto para afectar en forma sustancial la colocación o negociación de valores negociables.

Que el artículo 8° del Anexo aprobado por el Decreto N° 677/01 exige de dichos administradores que observen la diligencia de un buen hombre de negocios en la preparación y divulgación de la información suministrada al mercado.

Que el artículo 59 de la Ley Nº 19.550 establece que los administradores de sociedades deben obrar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios en relación a sus socios o accionistas.

Que el artículo 281 de la Ley Nº 19.550 en sus incisos a) y g) impone a los integrantes del consejo de vigilancia el deber de fiscalizar la gestión del directorio y cumplir con las demás funciones y facultades atribuidas a los síndicos por la mencionada ley.

1.2. Los cargos.

Que la Resolución N° 15.755 refiere las siguientes cuestiones fácticas y conductas en posible infracción a la normativa citada:

- la nota periodística publicada en Ámbito Financiero el 14/09/07 que mencionaba: la existencia en el mercado de un cúmulo de especulaciones sobre la suerte de las acciones de ACINDAR; que ACINDAR y su controlante, la brasileña Belgo Mineira, integran el grupo Arcelor Mittal; que surgieron fuertes rumores en la plaza local apostando al lanzamiento de una oferta pública de adquisición de acciones (OPA) de ACINDAR y que las especulaciones se fundaron en que la estrategia de crecimiento de Arcelor Mittal no es proclive a compartir el paquete accionario de ninguna de sus controladas(fs. 1).

- que a raíz de esa noticia esta CNV observó que “tanto el volumen como el precio de cotización” de las acciones de ACINDAR comenzaron a aumentar significativamente, lo cual llevó a inferir “que se vio alterado el curso de la negociación” de tales acciones (fs. 21).

- que los administradores y fiscalizadores de ACINDAR no brindaron información del lanzamiento de una OPA como hecho relevante, por lo cual se ordenó establecer en el trámite del presente sumario “si el Directorio de la emisora estaba en conocimiento de la misma y, en su caso si omitió su divulgación” (fs. 49).

- que su deber de comunicar información veraz y completa “conlleva la obligación de formular todas las aclaraciones o rectificaciones necesarias para que la información divulgada no sea confusa, engañosa o incompleta” (fs. 50).

- que la actuación de administradores y fiscalizadores debe equipararse al patrón de conducta de “un buen hombre de negocios” y en ello deben demostrar responsabilidad profesional y capacidad técnica, condiciones que se aprecian en base a las circunstancias de momento, lugar y funciones, y de conformidad con las reglas empresarias (fs. 50/51).

- que el deber de lealtad debe traducirse en una conducta que no esté en contra de los intereses de la sociedad ni contra los comunes a todos los socios; y ello por encima de cualquier otro interés (fs. 51).

- que la responsabilidad de los miembros del consejo de vigilancia deriva de su obligación de fiscalizar la gestión del directorio.

- que la eventual infracción se configura con la sola aptitud de generar un perjuicio de cualquier naturaleza, por el incumplimiento de la normativa vigente; por lo que no requiere que el perjuicio se concrete.

Que en razón de todo ello, la instrucción del sumario estuvo dirigida a determinar la responsabilidad de la sociedad, directores titulares e integrantes de su consejo de vigilancia ante el posible incumplimiento de tales obligaciones.

1.3. Que entre los antecedentes reunidos en la investigación preliminar cabe mencionar además:

- que el 14/09/07 ACINDAR fue consultada por la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES (BCBA) a raíz de la mencionada nota periodística, a lo cual respondió el 19/09/07 que entendía que hacía mención a la oferta pública obligatoria que se vio obligada a llevar adelante Arcelor Brasil en ese país (fs. 2);

- que el 25/09/07 la BCBA formuló un nuevo pedido de explicaciones a ACINDAR con motivo de las alteraciones verificadas en la cotización de sus acciones, al cual respondió el 26/09/07 que no tenía conocimiento de las circunstancias causantes de tales alteraciones (fs. 3).

- que esas respuestas fueron publicadas por la BCBA en su sitio web www.bolsar.com para conocimiento del público inversor (fs. 38).

- que el 02/10/07 Arcelor Spain Holding S.L. (Arcelor Spain) comunicó a la BCBA que iba a efectuar una OPA respecto de la totalidad de las acciones de ACINDAR que no fuesen de propiedad de Arcelor Brasil S.A. (fs. 9);

- que el Sr. Carlo PANUNZI, vicepresidente de ACINDAR, desempeñaba funciones en Arcelor Mittal con el Sr. Gonzalo Urquijo, y éste en el directorio de Arcelor Brasil S.A. -controlante de ACINDAR- (fs. 33, 34 y 36); y que algunos directores y ejecutivos de las sociedades que conforman el grupo de control eran a su vez miembros del directorio y gerentes de ACINDAR (fs. 38/39), vinculaciones funcionales que llevaban a presumir que ACINDAR debió saber del lanzamiento de la OPA.

2.- Sustanciación del sumario

Que el 17/10/07 se notificó la apertura del sumario a los sumariados, quienes el 05/11/07 presentaron su descargo, ofrecieron pruebas e hicieron reserva del caso federal (fs. 178/210).

Que el 12/11/07 tuvo lugar la audiencia preliminar prevista por el artículo 12 de la Ley N° 17.811, en la que se precisaron los hechos de las cuestiones a resolver y los sumariados pidieron se contemplaran los mencionados en sus descargos, sin precisarlos en el acto de la audiencia (fs. 214/216).

Que el 19/11/07 se abrió a prueba el sumario, se ordenaron las medidas ofrecidas en los descargos y se dispusieron otras para mejor proveer (fs. 219/222 y fs. 511/512); finalmente se produjeron todas las medidas ordenadas y los sumariados presentaron memorial de lo actuado (fs. 615/676).

3.- Defensas

Que los sumariados sostuvieron desconocer el lanzamiento de la OPA hasta que Arcelor Spain notificó de ello a la BCBA; y que en ningún momento fueron parte del proceso de toma de decisiones para dicho lanzamiento (fs. 185).

Que Arcelor Spain es una sociedad constituida bajo las leyes del Reino de España -cuyo presidente es el Sr. Gonzalo Urquijo- en trámite de inscripción ante la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA (IGJ) de Argentina, distinta de la controlante de ACINDAR -Arcelor Mittal Brasil S.A. (AM Brasil)- y sin funcionarios comunes con ACINDAR (fs. 186/189).

Que Arcelor Spain tenía una participación minoritaria en AM Brasil (22,50%) pero no la controlaba; de tal modo la OPA fue lanzada por una sociedad ajena al control de ACINDAR (AM Brasil tenía el 65,38% de su capital social) (fs. 187).

Que la toma de decisión de la OPA “se originó en los niveles más altos del grupo” sin intervención de cuadros regionales ni locales y que ninguno de los integrantes de su Comité Ejecutivo era funcionario o director de ACINDAR (fs. 187).

Que el Sr. Carlo PANUNZI -vicepresidente del directorio de ACINDAR- integraba el Comité Consultivo de Arcelor Mittal para funciones de asistencia técnica y asesoramiento; y desde el 31/08/07 también el Consejo de Administración de AM Brasil, pero no ocupó cargos en el Consejo de Administración de su antecesora, Arcelor Brasil S.A.

Que en tanto el Sr. Gonzalo Urquijo era presidente del Directorio de Arcelor Spain, integraba el Comité Ejecutivo de Arcelor Mittal y el Consejo de Administración de AM Brasil hasta el 31/08/07 (fs. 190).

Que por ende alegaron ausencia de vinculaciones funcionales entre miembros de ACINDAR y de Arcelor Spain, y que dentro de las sociedades del grupo Arcelor Mittal no hubo coincidencia de cargos entre los Sres. Carlo PANUNZI y Gonzalo Urquijo.

Que la decisión de lanzar la OPA se adoptó por el Consejo de Administración de Arcelor Spain y que “ningún funcionario de ACINDAR, ni de su controlante AM Brasil, participó en la toma de la decisión”; que “la fecha de celebración de esa reunión del Consejo de Administración (1/10/07) es claramente indicativa de la discreción y confidencialidad con la que se manejó esa decisión, y que al día siguiente de esa reunión se concretó el lanzamiento de la OPA” (fs. 189/190).

Que a su criterio existen elementos que llevan a presumir “que ni los Directores ni los miembros del Consejo de Vigilancia de Acindar estaban en conocimiento de la OPA y que las variaciones de mercado obedecen a causas diversas” (fs. 191), a saber:

a) un equipo de trabajo para el lanzamiento de la OPA totalmente ajeno a ACINDAR, sin coincidencias estructurales que permitiesen inferir la existencia de información disponible, y que se cuidó al máximo “la preservación de la confidencialidad de la información sobre un tema tan delicado para los mercados” (fs. 192);

b) por tratarse de un medio altamente regulado y controlado, Arcelor Mittal habría impuesto estrictas regulaciones internas en materia de gobierno corporativo, entre las que destacan las atinentes al manejo de información privilegiada; que los empleados de ACINDAR y de AM Brasil, como empresas del grupo, también debían respetar tales políticas, y que no era dable “presumir el manejo poco profesional de la información relevante” (fs. 192/193);

 c) “el manejo confidencial de tal información, en la etapa previa a la comunicación formal de la oferta, es de absoluta necesidad a los efectos de analizar la viabilidad económica financiera de la OPA […] cualquier filtración de información a los mercados que genere un incremento del precio de la especie objeto de la oferta, atentará directamente contra la prima que prevé ofrecer el oferente como atractivo para la aceptación” (fs.194);

d) que la variación de precios de cotización de la especie y en el volumen negociado no respondió a una única causa, debiendo contemplarse el comportamiento general de los mercados locales e internacionales en el mismo período; no obstante lo cual admitieron que la “existencia de rumores y especulaciones sobre el posible lanzamiento de una oferta pública de adquisición sobre las acciones de Acindar que se encuentran en el mercado, explicaría un inusual incremento en el precio y los volúmenes negociados de la especie” (fs. 193)

Que interpretaron que la obligación de informar recién surgió con el lanzamiento de la OPA, el 02/10/07; que antes no hubo un hecho o circunstancia públicos y aptos para afectar en forma sustancial el curso de negociación de los valores negociables, y que los actos preparatorios de la oferta no constituyen un ‘hecho’ en el sentido del artículo 5° del Anexo aprobado por el Decreto N° 677/01 (fs. 196).

Que consideraron un “absurdo poner en cabeza de la Sociedad la obligación de notificar un rumor, no un hecho, cuya confirmación de veracidad y suficiencia depende de un tercero” (fs. 200).

Que esta CNV debió concluir que ACINDAR actuó en la forma que lo hizo “no por desconocimiento del derecho que le asistía, sino porque no contaba con el presupuesto básico del conocimiento de un hecho susceptible de notificación en cumplimiento de la normativa de transparencia” (fs. 201).

Que en razón de ello solicitaron el rechazo de los cargos formulados y que se tuviera presente la reserva del caso federal del artículo 14, Ley Nº 48.

CONSIDERANDO:

4.- Examen de los cargos y de las defensas

Que a criterio de esta CNV existen dos cuestiones a resolver:

a) Si ACINDAR supo que iba a ser objeto del lanzamiento de una OPA y en tal caso, si sus administradores omitieron divulgar información al mercado.

b) Si sus administradores fueron diligentes en formular aclaraciones o rectificaciones ante la versión publicada de una posible OPA y el paralelo incremento en el volumen y precio de acciones de ACINDAR; en particular, luego de los pedidos de explicaciones de la BCBA.

4.1. Que a los fines de analizar y resolver estas cuestiones se ha contemplado la labor probatoria realizada, advirtiendo que “los jueces no están obligados a valorar todas las pruebas producidas, salvo aquéllas que resulten idóneas y conducentes” (CSJN, Albremática RL 488348).

Que además de la producida en la investigación preliminar se tuvo en cuenta:

a) La documental e informativa, a saber: las del lanzamiento de la OPA por Arcelor Spain (fs. 257/264), la producida por AM Brasil (fs. 321/344 y 350/383); las del Reglamento sobre información privilegiada de Arcelor Mittal (fs. 386/389); las referidas al Estatuto social de AM Brasil (fs. 372/383) la proveniente de las actas de los libros de ACINDAR (fs. 451/501); la presentada por el estudio jurídico Bruchou, Fernandez Madero & Lombardi (fs. 552/557 y 559/565), y la relativa a la contratación del JP Morgan Chase S.A. (fs. 525/550 y fs. 573/604).

b) Las declaraciones testimoniales de los Sres. Carlos María Gómez Nardo (fs. 246/251 y fs. 566/571); Rodrigo Menéndez (fs. 252/255); Juan Carlos Borchardt (fs. 265/270); Marina Bericua (fs. 276/280); Julieta De Ruggiero (fs. 281/284); Hugo Nicolás Luis Bruzone (fs. 285/288); Siro Pablo Astolfi (fs. 285/292); Silvina Pozzolo (fs. 294/300), y la declaración del sumariado Carlo PANUNZI (fs. 271/275).

4.2. Que respecto de la primera cuestión a resolver, la defensa de los sumariados se centró en que no poseían información previo al lanzamiento de la OPA -pese a la “nota periodística, rumor o trascendido”- y en que “el deber de rectificar o aclarar sólo existe en la medida en que se cuente con mejor información veraz y completa” (fs. 199/200).

Que sin embargo, de la declaración del Sr. Gómez Nardo surge que ya “el día 1/10 tomó conocimiento que el CEO de ACINDAR tenía una reunión con la gente del BCBA y también con alguna otra entidad por este motivo a los efectos de informar o adelantar lo que podía pasar al día siguiente” (fs. 248); por lo que según este testigo, él y el CEO de ACINDAR estaban anoticiados de la OPA al menos desde el 01/10/07.

Que aún cuando el Sr. Gómez Nardo consignó -sin respaldo documental- “que no es práctica de ACINDAR responder a rumores” (fs. 249) y que “artículos de éstos salen todos los días” (fs. 250), también precisó que “en otras oportunidades específicamente el testigo le había consultado sobre esta posibilidad de la OPA” al mismo CEO, lo que permite inferir que el extremo analizado no era uno más de aquéllos “que salen todos los días” y que se lo suponía de suficiente relevancia para hacerlo efecto de reiteradas consultas a la más alta instancia administrativa de ACINDAR.

Que dicha relevancia se ve confirmada por el hecho que el Sr. Gómez Nardo, Gerente de Asuntos Legales de ACINDAR (fs. 524), reconoció que para responder una nota de la BCBA sobre el tema consultó al Sr. Arturo ACEVEDO, lo que en sus palabras “no es un procedimiento habitual” y resalta lo extraordinario del asunto por oposición a la práctica común, ya que “en general contestamos con información que contamos en nuestra gerencia que es quien responde a los pedidos de la bolsa” (fs. 570).

Que en su declaración el Sr. Juan Carlos Borchardt manifestó “que el día anterior al lanzamiento (1/10) por la tarde se informó al Sr. Arturo ACEVEDO” y calificó al “aviso periodístico de fs. 1” como “una mala noticia”, por lo que en su valoración especializada no se trataba de una noticia intrascendente, ya que incluso debió preguntar “a ARCELOR MITTAL si con esa noticia debían seguir adelante (fs. 268).

Que en su declaración no jurada el Sr. Carlo PANUNZI manifestó haber tenido conocimiento “de esta operación desde el 1/10” a través de una comunicación telefónica del Presidente de ACINDAR (fs. 272) y dijo “que supo de varios artículos” aparecidos en la prensa, incluido el de fs. 1, que alude a “fuertes rumores… en la plaza bursátil local apostando al lanzamiento de una oferta pública de acciones de ACINDAR (OPA)”, sociedad cotizante en la BCBA.

Que en su declaración De Ruggiero ratificó la difusión “del aviso del diario” (fs. 284), y de la del Sr. Bruzone es legítimo inferir que los comentarios relacionados con una OPA tienen mayor aptitud que otro tipo de transacciones sobre el mercado (fs. 287), además de reconocer acerca de la nota de fs. 1 que “la miraron dado lo importante”.

Que sintetizando, quedó reconocida la trascendencia e importa del rumor relativo a esta OPA, no obstante lo cual ACINDAR permaneció inactiva hasta que se vio obligada a contestar la nota de la BCBA, para lo cual, fuera de lo cotidiano y como suceso extraordinario, su Gerente de Legales efectuó consultas al Presidente del Directorio.

Que además, en esa oportunidad y pese a la importancia de la noticia -que sin margen para la duda se refería al eventual “lanzamiento de una oferta pública de acciones de Acindar (OPA)” (fs. 1)- se expidió con reticencia refiriéndose únicamente a la oferta realizada en Brasil sobre acciones de Arcelor Brasil (fs. 2), conducta omisiva que no fue justificada en ningún momento.

Que la insuficiente respuesta ingresó a la BCBA el 19/09/07 a las 13:11hs., cuando esa entidad había formulado su requerimiento el 14/09/07.

Que pese a la inmediatez exigida por la normativa de aplicación y según consta en el expediente, los directores ACEVEDO y PANUNZI se anoticiaron de la OPA el 01/10/07, pese a lo cual ACINDAR notificó el hecho relevante al mercado el 02/10/07 (fs. 182).

Que en base a ello se tiene por configurado el cargo formulado a ACINDAR y a sus directores por infracción al artículo 5° inciso a) del Anexo aprobado por el Decreto N° 677/01

4.3. Que respecto de la segunda cuestión -si los administradores de ACINDAR fueron diligentes ante la versión de una posible OPA, paralelo incremento de volumen y precio de las acciones y pedidos de explicaciones de la BCBA-, cabe señalar:

4.3.1. Que según la Subgerencia de Monitoreo de Mercados (fs. 38/39) la noticia del posible lanzamiento de una OPA respecto de ACINDAR tuvo incidencia en el volumen y precio de los valores negociables, conforme indican los gráficos y tablas obtenidos (fs. 19/23).

Que los sumariados admitieron en su descargo que las citadas versiones pudieron haber influido en el incremento de las cotizaciones y volumen de operaciones de ACINDAR (fs. 193) y si bien adujeron que además debían contemplarse las variaciones generales del mercado, lo cierto es que de las pruebas testimoniales arrimadas surge que ACINDAR desconocía las causas de dichos incrementos sin atribución específica a ningún factor de orden general, y no existe prueba alguna que desvirtúe el análisis efectuado en la Subgerencia de Monitoreo de Mercados a partir de los datos del mercado (fs. 38/39).

4.3.2. Que la nota en cuestión trataba un hecho de suma trascendencia que urgía la toma de decisiones, porque una OPA deriva por lo general en un cambio en las estructuras de poder y de mando de la emisora que es objeto (“target”) de la operación, dentro de un plazo generalmente breve; todo lo cual de por sí altera el curso de negociación de las acciones.

Que aún cuando la versión difundida por el periódico sobre la posibilidad de una OPA (fs. 1) pudiese ser considerada -en hipótesis extrema- como la especulación de un analista, desde el momento que el mercado la asimiló, nació en forma imperiosa la necesidad de verificar si tenía sustento, ratificarla o desmentirla, y precisar sus alcances para permitir a los inversores igualdad de posibilidades de decisión sobre la especie.

4.3.3. Que a fin de entender mejor dicha conclusión conviene efectuar una breve caracterización del rumor.

Que se lo considera el medio de comunicación de lo no comunicado, ya que corre por falta de noticias, cuando el acontecimiento tiene importancia en la vida o en la economía de los individuos y cuando los detalles que llegan son incompletos o subjetivamente ambiguos.

Que su contenido no se caracteriza por una información verificada, sino por la importancia y ambigüedad de la información; y a medida que el rumor crece se vuelve más convincente, no tanto por la dosis de veracidad del mensaje, sino por la cantidad de personas por el que ha circulado y que lo asimilaron favorablemente.

Que su asimilación explica la fuerza de atracción que ejerce en el inversor; y cuando esa atracción se ve reflejada en el mercado el rumor deja de ser un aviso de algo que puede ocurrir, para pasar a constituir un dato cierto de la realidad económica.

Que por ende, cuando el mercado recibe una noticia que trasciende e influye notoriamente en sus operaciones -lo cual significa que le atribuyó credibilidad-, los partícipes en el sistema y en particular quienes están directamente relacionados con la noticia, deben extremar los recaudos a fin de confirmar de inmediato su veracidad y alcances, o bien desautorizarla con debido sustento.

Que por otra parte esta CNV ha establecido la necesidad de una amplia publicidad de los datos económicos y financieros de las empresas y de la actuación de todos los intervinientes en el comercio de valores negociables que asegure la veracidad y eficacia de la información suministrada, y que “constituyen hechos relevantes todos aquéllos con aptitud para incidir en decisiones de inversión o desinversión y/o en el precio de cotización de los valores negociables,…” (Resolución N° 14.128, Expte. N° 674/99).

Que en definitiva el artículo periodístico de fs. 1 daba cuenta de un hecho relevante desde el momento que se refería a la posibilidad de una OPA e involucraba a Arcelor Mittal -el mayor grupo siderúrgico a nivel mundial- y sus apetencias de crecimiento en la región; como que fue asimilada favorablemente en el mercado con un incremento notable en el volumen y cotización de las acciones de ACINDAR.

4.3.4. Que en tales condiciones los involucrados en la noticia estaban obligados a brindar explicaciones precisas y veraces a su respecto, con todas las aclaraciones o rectificaciones necesarias para evitar que lo divulgado pudiera resultar confuso, engañoso o incompleto, y a fin de colocar a todos los inversores en igualdad de condiciones en relación a su inversión (arg. arts. 1, 2, 23 y 24 del Cap. XXI de las NORMAS [NT 2001 y mod.]).

Que esta CNV estableció que, aún tratándose de información originada en un tercero o en una noticia periodística, la persona involucrada tiene obligación -en este caso indirecta- de aclarar o rectificar cuanto estuviese a su alcance (Resolución N° 14.696 del 05/12/03, Expte. N° 697/01).

Que este razonamiento encuentra respaldo en la experiencia comparada.

Que comentando el caso de la Corte Suprema de Estados Unidos Basic Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224, 108 S.Ct. 978 (1988), los profesores Weston, Mitchell y Mulherin precisaron que la opinión del Juez Harry A. Blackmun, en la cual parecería sugerir que la negativa de un directorio a formular comentarios podría protegerlo, ha sido interpretado en el sentido que, o ese directorio adopta estrictas medidas para evitar que se filtren informaciones referidas a fusiones y que comiencen los rumores a ese respecto o, si tales filtraciones tienen lugar, debe emitir declaraciones formulando precisiones, desde que las fusiones representan un área de particular importancia debido a las grandes fluctuaciones de precios que frecuentemente conllevan (Weston, J. Fred; Mitchell, Mark L. y Mulherin, J. Harold. Takeovers, Restructuring, and Corporate Governance. Pearson–Prentice Hall, 2004, 4ta Edición, Edición Internacional, pág. 36).

Que en el punto 2.7.2 de las Reglas sobre Divulgación de Información y Transparencia de su Manual, la Autoridad de Servicios Financieros del Reino Unido establece que cuando una especulación de prensa o un rumor de mercado es en gran medida preciso y la información subyacente al rumor es privilegiada, es probable que el emisor no pueda demorar su divulgación ya que no está más en condiciones de asegurar la confidencialidad de la información (http://fsahandbook.info/FSA/html/handbook/DTR/2/7).

Que el lanzamiento de la OPA el 02/10/07 (fs. 9), es decir, apenas dos semanas después de la publicación de la especulación de prensa o rumor de mercado el 14/09/07 (fs. 1), confirma que éste era en gran medida preciso, por lo que ACINDAR debió formular al respecto las ratificaciones, rectificaciones o aclaraciones mediante las comunicaciones del caso.

Que finalmente, el sitio web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de España (CNMV), www.cnmv.es, da cuenta de una comunicación de hecho relevante formulada el 12/09/08 bajo el número 97542 por Sacyr Vallehermoso, S.A., en la que textualmente expresa: “Sacyr Vallehermoso ante los numerosos rumores aparecidos en distintos medios de comunicación recientemente, comunica que está considerando diversas alternativas relativas tanto a su participación del 20,01% en Repsol YPF, como a otros activos de su propiedad, de conformidad con la política normal de la Compañía de estudiar de forma permanente la totalidad de sus inversiones. Entre ellas, se ha contemplado la posibilidad de vender algunos de dichos activos, sin que al día de hoy, se haya alcanzado acuerdo alguno al respecto”.

Que queda claro así que ante la existencia de rumores la sociedad en cuestión, lejos de permanecer de brazos cruzados, consideró necesario formular precisiones al respecto.

Que si ACINDAR aún conservaba dudas sobre esa obligación a su cargo, tales dudas debieron disiparse con los requerimientos de explicaciones que le formulara la BCBA el 14/09/07 y el 25/09/07 (fs. 2/3).

4.3.5. Que además, la noticia en cuestión implicaba a Arcelor Mittal -y su estrategia de crecimiento- como cabeza de un holding de empresas en el cual se encontraba ACINDAR -cuya presencia en Argentina ésta había anunciado representar (fs. 465 vta.)-.

Que en doctrina se considera que las características de la presencia de un grupo son: “la existencia de una relación de dependencia directa entre una o varias sociedades respecto de otra, que será la sociedad dominante; el ejercicio de una dirección única- aunque también se habla de unitaria y unificada-, por parte de la sociedad dominante respecto de las sociedades dominadas; y, finalmente el hecho de que todas las sociedades que integran el grupo actúan frente al mercado con la lógica de una sola empresa, aún cuando cada una de ellas sigue conservando su propia personalidad jurídica” (Fernández Pérez, Nuria. La protección jurídica del accionista inverso, Edit. Aranzadi, N° 14, pág. 44, nota 27).

Que la prueba colectada indica que al vincularse ACINDAR con Arcelor Mittal, el 18/05/07 adhirió a su vez a su Compliance Program, que contenía las políticas impuestas a las sociedades del grupo y a sus administradores, a los fines de preservar sus decisiones en el “más alto estándar ético y legal” y en particular obligaba “informar de cualquier situación que pudiere ser vista como un conflicto con nuestros deberes” (fs. 489 vta /490).

Que en tales condiciones, aún cuando ACINDAR no hubiera conocido las gestiones para el lanzamiento de la OPA, ante la noticia divulgada en el mercado y alteración verificada en las operaciones bursátiles, podía y debía exigir de las empresas de su grupo las explicaciones pertinentes; con mayor motivo luego de los pedidos de la BCBA.

4.3.6. Que además cuando se divulga un hecho relevante, cualquiera sea la fuente que lo origine, cesa el carácter confidencial y privilegiado que hasta entonces detentaba, y todos los hechos relacionados con aquél deben ser explicitados inmediatamente.

Que por el contrario, la información insuficiente o las respuestas ambiguas en tales condiciones y con mayor motivo luego de requerimientos del organismo de control, desconciertan aún más a los inversores y ahondan las asimetrías.

Que en tal situación tampoco era dable esgrimir un ocultamiento invencible producto de pactos de confidencialidad (fs. 194 y 298) entre empresas del holding; ya que tales pactos o las reservas surgidas del manejo de información privilegiada, quedaron sin efecto cuando el mercado se anotició del rumor y asimiló la posibilidad del lanzamiento de una OPA en gestación.

Que así como la reserva y abstención de negociar cesa cuando la información adquiere carácter público (art. 7°, Dto. N° 677/01 “…cualquier persona que en razón de su cargo o actividad tenga información acerca de un hecho aún no divulgado públicamente y que, por su importancia, sea apto para afectar la colocación o el curso de la negociación que realice con valores negociables[… ]deberá guardar estricta reserva y abstenerse de negociar hasta tanto dicha información tenga carácter público”), en consonancia con ello surge la habilitación para explicar lo que hasta el momento de hacerse público debía guardarse en reserva.

Que habiéndose publicitado un negocio inconcluso, sus actos preparatorios -aún sujetos a plazos o condiciones suspensivas o resolutorias- también constituyen un hecho relevante para el mercado, dado que toda información veraz implica precisar el avance de tales actos, sin necesidad de mantenerlos ocultos en defensa de los inversores.

Que a todo evento, si la información a brindar pudiera afectar el negocio en gestación, la normativa permite solicitar a esta CNV una dispensa del deber de informar (art. 6 2do párr., Anexo Dto. N° 677/01) (ver Embid Irujo y Vítolo. Sociedades comerciales: los administradores y los socios, gobierno corporativo, Rubinzal-Culzoni, 2004; Galimberti, María B. y Aufiero, Ana M. Apuntes sobre gobierno corporativo. Derecho y deber de información, pág. 173).

Que esta facultad a su vez significa que es atribución exclusiva de esta CNV la apreciación sobre la conveniencia de trasmitir información al mercado, y en ningún caso de quienes tienen obligación de brindar información.

4.3.7. Que en lo relativo a modos de trasmitir información dentro del régimen de oferta pública, cabe señalar que ello esta relacionado con los deberes de veracidad, transparencia y lealtad, los cuales son condición de todo negocio de cooperación o de actuación participativa.

Que la transparencia informativa o, si se prefiere, la igualdad de oportunidades de acceso a la información relevante es una de las condiciones más necesarias para generar confianza en el mercado y con ello, lograr que el régimen de oferta pública cumpla su finalidad ético-social (Cruz Roche, Pedro. Curso de bolsa y mercados financieros, Cap. 17 La información en las Bolsas de Valores, Edit. Ariel S.A., Barcelona, pág. 488).

Que el nivel de transparencia de un mercado depende de la inmediatez con la que se distribuye la información entre los inversores (Luegmayer, Sebastián, Aspectos legales y Regulatorios del Mercado de Capitales en la Argentina,  Rev.D.Com., T. 2007-A, pág. 104).

Que en tanto, la veracidad es algo más que no mentir, ya que existe obligación de revelar información a la que todo inversor tiene derecho, y evitar que alguno pueda actuar en el mercado con información privilegiada o en base a hipótesis engañosas.

Que a tales fines la normativa estipula que los administradores deben actuar “con la diligencia de un buen hombre de negocios en la preparación y divulgación de la información suministrada al mercado” (art. 8°, Anexo Dto. N° 677/01); y el artículo 1° del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) prohíbe los actos u omisiones que afecten o puedan afectar la transparencia en la oferta pública.

Que con igual criterio les corresponde ratificar o rectificar la información divulgada públicamente que, por su importancia fuese apta para afectar sustancialmente la colocación de valores negociables o el curso de su negociación (arg. art. 23, Cap. XXI de las NORMAS [NT 2001 y mod.]).

4.3.8. Que el patrón de apreciación de conductas surgido del artículo 59 de la Ley N° 19.550 es la diligencia del buen hombre de negocios, que “impone la previsión de acontecimientos que no resultan absolutamente desacostumbrados en el ámbito de la actividad de la que se trata, según la experiencia común” (Cám. Nac. Com., Sala D, 09/11/95, “Estancia Procreo Vacunos S.A. c. Lenzi, Carlos, y otros”, L.L., T. 1996-B, pág.. 193, fallo 94.163).

Que en base a estos conceptos el actuar diligente de administradores de ACINDAR, sindicada como blanco de una OPA por empresas de su propio grupo -cuya certeza y alcances se desconocían-, imponía adoptar medidas para clarificar la situación y sus previsibles consecuencias en las estructuras de poder y de mando de la emisora, priorizando el interés de sus accionistas.

Que además, su relación con Arcelor Mittal y demás sociedades del grupo justificaba hacerlas partícipe de tales deberes a su cargo, con mayor motivo cuando éstas asumieron explícitamente una responsabilidad común ante sus inversores y reafirmaron principios surgidos del buen gobierno corporativo.

4.3.9. Que por lo expuesto, antecedentes obrantes en el expediente, y prueba colectada en el presente sumario, se concluye que ACINDAR no fue diligente en la preparación y divulgación de la información que había recibido el mercado, ni en sus aclaraciones o rectificaciones que precisaba en resguardo de los intereses de sus accionistas y a fin de evitar eventuales asimetrías en perjuicio de los inversores.

Que por el contrario, las medidas adoptadas por ACINDAR fueron inconsistentes, ya que sólo consultó a quienes -como el Sr. PANUNZI- no tenían acceso a las decisiones de Arcelor Mittal, según sus propias manifestaciones; a consecuencia de lo cual sus respuestas a la BCBA agravaron la ambigüedad inicial de la noticia.

Que la circunstancia de que finalmente fuese Arcelor Spain la sociedad que apareciera como lanzadora de la oferta no altera la situación, ya que en el descargo se reconoce y lo confirman las pruebas producidas (fs. 289/292, 294/300, 552, 572, 580) que la decisión inicial y contratación de profesionales e idóneos para dicha operación provino de Arcelor Mittal, ya que a fs. 187 atribuyeron la decisión al nivel más alto del grupo.

Que la OPA excluyera las acciones de ACINDAR en poder de Arcelor Brasil S.A. reafirma el interés del grupo en el negocio por sobre la actuación que a último momento cumplió Arcelor Spain, en aparente interés propio.

Que la aprobación por esta CNV del lanzamiento de la OPA por Arcelor Spain sólo importó el cumplimiento de las formas específicas de la OPA, pero no implicó purgar irregularidades anteriores.

Que por lo dicho, se encuentra acreditado el cargo formulado a ACINDAR y a sus directores por infracción al artículo 8° del Anexo aprobado por el Decreto N° 677/01 y artículo 59 de la Ley N° 19.550.

4.4. Que en cuanto a los directores e integrantes del Consejo de Vigilancia de ACINDAR, la jurisprudencia ha establecido que la responsabilidad de los integrantes de los órganos societarios nace de la sola circunstancia de integrarlos, cualesquiera sean las funciones que efectivamente cumplan; sus conductas deben juzgarse en función de la actividad (u omisión) desplegada por el órgano aunque sus integrantes no hayan intervenido particularmente en los actos disvaliosos (CNCom., Sala C, 11/06/96, Minetti y Cia. Ltda. SA, J.A. 1997-1-612 Nº 970620).

Que por otra parte los integrantes del Consejo de Vigilancia estaban o debieron estar en conocimiento de las noticias y requerimientos aludidos como de la evolución de las cotizaciones y de la condición de ACINDAR dentro del grupo de Arcelor Mittal; sin embargo no verificaron que los integrantes del órgano de administración de ACINDAR adoptaran medidas adecuadas en la preparación de las respuestas que debían brindar al mercado y a sus propios accionistas.

Que en ello, no ejercieron el debido contralor en orden a lo exigido por el artículo 281, incisos a) y g) de la Ley N° 19.550.

Que además, esta CNV tiene establecido que el mero incumplimiento de su normativa por la entidad controlada importa contravenir el orden legal, y ello también debe ser observado por los síndicos (Resolución Nº 15.382, Expte. Nº 1143/99); y por consiguiente por los integrantes del Consejo de Vigilancia.

Que finalmente, cabe tener en cuenta que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 último párrafo de la Ley N° 17.811 (texto sust. por art.39, Anexo Dto N° 677/01), a los fines de las sanciones allí referidas “…responderán solidariamente los directores, administradores, síndicos o miembros de los consejos de vigilancia…respecto de quienes se haya determinado responsabilidad individual en la comisión de las conductas sancionadas”.

Que en consecuencia, encontrándose acreditada la responsabilidad individual de directores y síndicos y dado que la citada normativa no hace distinción según los distintos tipos de sanciones que se disponga aplicar a la persona jurídica, en el caso la sanción a ACINDAR se hará extensiva a los integrantes de sus órganos.

                        5. Conclusión

                        Que en razón de todo lo expuesto precedentemente, corresponde tener por configurados los cargos que motivaron la instrucción de este sumario y computar como agravante que, según las palabras de los propios sumariados, ACINDAR “se encuentra hace décadas en la oferta pública y que conoce los alcances de la regulación” (fs. 201).

                        Que por ello, procede aplicar la sanción de MULTA prevista en el artículo 10 inciso b) de la Ley N° 17.811 (texto sust. por art. 39, Anexo del Dto. N° 677/01).

                        Que el artículo 10 último párrafo de la Ley Nº 17.811 estatuye que “en el caso de las personas jurídicas, responderán solidariamente los directores, administradores, síndicos o miembros de los consejos de vigilancia y, en su caso, gerentes o integrantes del consejo de calificación, respecto de quienes se haya determinado responsabilidad individual en la comisión de las conductas sancionadas”.

                        Que la solidaridad conlleva que la sanción sea aplicada en forma conjunta a todos los responsables, siendo improcedente en esta instancia la distribución del monto que se determina (CNAC, Sala E, Flaiban SA, 05/10/70).

                        Que la presente se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley N° 17.811 (texto según art. 39, Anexo Dto. Nº 677/01).

 

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Aplicar a ACINDAR INDUSTRIA ARGENTINA DE ACEROS SOCIEDAD ANONIMA la sanción de MULTA -que se fija en la suma de PESOS QUINIENTOS MIL ($500.000)- prevista en el artículo 10 inciso b) de la Ley N° 17.811 (texto según art. 39, Anexo Dto. N° 677/01) por la infracción constatada a los artículos 5° inciso a) y 8° del Anexo aprobado por el Decreto N° 677/01 y artículos 59 y 281 incisos a) y g) de la Ley N° 19.550, la que se hará efectiva en la persona de los Sres. Arturo Tomás ACEVEDO, Carlo PANUNZI, Jorge Nicolás VIDELA, Jefferson de PAULA, Marcos Afonso MAIA, Paulo Geraldo de SOUSA, Norberto Luis FEOLI y Jorge Carlos GRINPELC y a los integrantes del Consejo de Vigilancia Sres. José María CARUSO, Fernando MIRANDA y Cecilia Andrea RUBIO en forma solidaria, según lo establece el articulo 10 último párrafo de la Ley Nº 17.811 (texto sust. por art. 39, Anexo del Dto. Nº 677/01), por los motivos y según lo expuesto en el Considerando de esta Resolución.

ARTÍCULO 2°.- El pago de la multa deberá realizarse en la Subgerencia de Administración de esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (sita en calle 25 de Mayo Nº 175, Piso 11 de esta ciudad, de lunes a viernes en el horario de 10 a 15 hs.) dentro de los DIEZ (10) días posteriores a la fecha en que esta Resolución quede firme (conf. art. 10 bis, Ley N° 17.811; texto s/ Anexo Dto. N° 677/01). En caso de que el pago se efectivice fuera del término estipulado la mora se producirá de pleno derecho, devengándose los intereses correspondientes.

ARTÍCULO 3°.- Notificar a todos los sumariados con copia autenticada de esta Resolución.

ARTÍCULO 4°.- Registrar y notificar a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES con copia autenticada de esta Resolución para su publicación en su Boletín Diario e incorporarla en el sitio web del Organismo www.cnv.gov.ar.

Firmado:

Eduardo HECKER, Presidente; Alejandro VANOLI, Vicepresidente; Dr. Héctor O. HELMAN, Director.