BUENOS AIRES, 30 de octubre de 2008.

 

RESOLUCION Nº  16.007

 

                        VISTOS los Expedientes Nº 258/07 (“PABLO TELL s/ denuncia vía e-mail”), Nº 262/07 (“TELL, PABLO s/ averiguación”) y Nº 455/07 (“www.vivalabolsa.com.ar s/ seguimiento”); la acumulación de actuaciones ordenada a fs. 113; lo dictaminado a fs. 165/175; conformidad prestada por la Subgerencia de Sumarios a fs. 176 y por la Gerencia General a fs. 177/179; lo resuelto el 22/10/08 a fs. 180, y

 

                        RESULTANDO:

                        1.- Iniciación del sumario

                        Que por Resolución Nº 15.662 del 28/06/07 esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a los Sres. Francisco MANCUSO (CI 4.973.498) y Matías WALKOSKI (DNI 24.623.821) por posible infracción a los artículos 16 de la Ley N° 17.811; 36 del Anexo aprobado por el Decreto N° 677/01, y 1º y 28 del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) (fs. 96/111).

                        Que el artículo 16 de la Ley N° 17.811 considera oferta pública a la invitación a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con valores negociables, efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial a su comercio, por cualquier procedimiento de difusión.

                        Que el artículo 36 del Anexo aprobado por el Decreto N° 677/01 prohíbe expresamente intervenir en la oferta pública sin contar con autorización de esta CNV y somete a su potestad disciplinaria a quienes lo hagan en esas condiciones o en infracción a ese Decreto, la Ley N° 17.811 y las reglamentaciones de esta CNV.

                        Que el artículo 1° del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) prohíbe los actos u omisiones que afecten o puedan afectar la transparencia en la oferta pública.

                        Que el artículo 28 del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) establece que todo interviniente en los mercados de valores negociables, de futuros o de opciones, debe adecuar su accionar a las normas que al respecto fije esta CNV y, en su caso, la entidad autorregulada competente; debiendo abstenerse especialmente de intervenir en la oferta pública en cualquier calidad que requiera autorización previa, de no contar con ella.

                        Que fs. 4/16 la Subgerencia de Fondos Comunes de Inversión (SFCI) informó que se había denunciado vía e-mail que en un foro del sitio web vivalabolsa.com.ar se realizaba oferta pública de cuota partes de un fondo común de inversión carente de respaldo, lo que configuraría una estafa y tendría relación con un programa radial auspiciado por la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES (BCBA), lo que le imprimiría cierto viso de legalidad y confiabilidad.

                        Que de fs. 9/10 surge que un forista, “triplete”, lanzó “UN FONDO SCALPER Y TIMBERO” con la siguiente modalidad: “Son mil acciones de cien pesos cada una… No se podrá suscribir más de veinte acciones por persona… El fondo podrá operar estrategias de opciones como timbas diarias sobre opciones… Se destinará el 30 por ciento de las ganancias a gastos de mantenimiento y/o promoción del foro y la audición radial… Se podrá retirar del fondo una vez que termine cada ejercicio de opciones… Se abrirá una cuenta a nombre de dos de los participantes con un contrato donde aclare que la propiedad es del conjunto y en relación al aporte de cada uno… Se publicará diariamente el valor del fondo y estará a disposición de los participantes el saldo diario de la cuenta abierta en el agente de bolsa”.

                        Que oportunamente se formaron los Expedientes Nº 258/07 y Nº 262/07, en los que intervinieron las Gerencias de Emisoras (GE) y de Investigación y Prevención del Lavado de Dinero (GIyPLD) de esta CNV, constatándose el 22/02/07 en www.nic.ar, sitio web de Network Information Center Argentina, que el dominio www.vivalabolsa.com.ar, registrado desde el 22/06/05, tenía como Entidad Registrante y Persona Responsable al Sr. Matías WALKOSKI (fs. 3, Expte. N° 262/07).

                        Que ello fue confirmado el 17/04/07 por la Subgerencia de Informática y Organización, la que agregó que se ha encontrado profusa información en internet que señala al Sr. Francisco MANCUSO como responsable del foro en cuestión, “donde se lo encuentra actuando bajo seudónimos tales como TTT y triplete… [y] tiene como dirección de correo electrónico franciscomancuso2002@yahoo.com.ar” (fs. 50/52, Expte. N° 258/07).

                        Que el 22/02/07 la GE concluyó que aún “[s]in calificar la propuesta como fondo común de inversión, club de inversores, etc.”, advertía una posible oferta pública irregular, por lo que procedía ordenar como medida previa su inmediato cese (fs. 17, Expte. N° 258/07), ordenándose el 08/03/07 que la GIyPLD proyecte Resolución en tal sentido (fs. 18, Expte. N° 258/07 y fs. 292, Expte. N° 262/07).

                        Que el 22/03/07 se instruyó a la SFCI a que intimara al Sr. Matías WALKOSKI a abstenerse de realizar actividades pasibles de caracterizarse como oferta pública irregular de valores negociables (fs. 24 del Expte. N° 258/07 y 302 del Expte. N° 262/07), lo que así se hizo por nota CNV N° 984/FCI fechada el 26/03/07 (fs. 29 del Expte. N° 258/07).

                        Que el 29/03/07 el Sr. Matías WALKOSKI admitió vía e-mail dirigido a cnvdenuncias@cnv.gov.ar que el dominio www.vivalabolsa.com.ar estaba registrado a su nombre en www.nic.ar, pero aclaró que se limitaba a proveer un servicio no oneroso, de enlace virtual hacia un dominio externo correspondiente al foro de internet de la compañía “Ez.board”, cuyos contenidos y administración estaban bajo la exclusiva responsabilidad del Sr. Francisco MANCUSO, responsable también del programa Viva la Bolsa emitido semanalmente en Radio Cultura y único que podría llevar materialmente a cabo toda resolución con respecto a ese foro, quien podría ser contactado en franciscomancuso2002@yahoo.com.ar (fs. 321/323, Expte. N° 262/07).

                        Que además informó haber desactivado el enlace de internet entre su dominio vivalabolsa.com.ar y p221.ezboard.com/MERCADOS/fzonestocksfrm53 en cumplimiento de la intimación recibida y que voluntariamente dio a conocer tal circunstancia.

                        Que el 28/03/07 y en respuesta a la intimación de la SFCI de esa fecha en franciscomancuso2002@yahoo.com.ar, se manifestó bajo identificación de remitente “francisco mancuso” que nadie había ofertado en el foro acciones ni otro tipo de instrumento de cotización pública (fs. 40/41, Expte. N° 258/07).

                        Que según lo informado por un profesional de la SFCI, el 28/03/07 se comunicó telefónicamente en razón de la intimación formulada a franciscomancuso2002@yahoo.com.ar una persona que se identificó como Francisco MANCUSO, quien confirmó su carácter de socio de la BCBA y dejó constancia que el asunto en cuestión “se trataba de ´algo entre amigos´, que ese fondo nunca se hizo y que ´no pasaba nada´” (fs. 42, Expte. N° 258/07).

                        Que el 16/04/07 y en respuesta al requerimiento de la SFCI del 26/03/07, la BCBA (i) manifestó desconocer el sitio www.vivalabolsa.com.ar y/o “Fondo Viva la Bolsa Option Trading” y/o “Fondo Scalper” y/o “Timbero” y al Sr. Matías WALKOSKI; (ii) informó que contrató una pauta publicitaria durante marzo de 2007 en el programa radial Viva la Bolsa que se emitía por Radio Cultura los miércoles de 20 a 21 hs., pero afirmó desconocer si existía vinculación alguna entre éste, el sitio web y los fondos, y (iii) admitió tener un socio llamado Francisco MANCUSO (fs. 31/32, 49 y 66, Expte. N° 258/07).

                        2.- Sustanciación del sumario

                        Que el 04/07/07 se notificó la apertura del sumario al Sr. Francisco MANCUSO (fs. 123) y el 24/07/07, al Sr. Matías WALKOSKI (fs. 151).

                        Que a fs. 125/145 presentó descargo el Sr. Francisco MANCUSO, a quien se tuvo por presentado en tiempo y forma (fs. 148/149), mientras que el Sr. Matías WALKOSKI no hizo lo propio.

                               Que el 29/08/07 se celebró la audiencia preliminar, a la que concurrieron ambos sumariados, quienes solicitaron que se declarase la cuestión como de puro derecho (fs. 157/158).

                        Que el 06/09/07 el Conductor del sumario dispuso que la cuestión se resolviese como de puro derecho (fs. 160/161), lo que se notificó a ambos sumariados (fs. 162/163).

                        3.- Defensas

                        Que el Sr. Francisco MANCUSO explicó que el foro -que con el tiempo incrementó su número de participantes y obtuvo cierto reconocimiento- tenía por objetivo proporcionar un espacio para opinión y debate, intercambio de información, adquisición y difusión de conocimientos del mercado de capitales (fs. 126).

                        Que al advertir que era una herramienta útil y ventajosa para los usuarios comenzó a dictar cursos y charlas sobre las diversas formas de operar instrumentos en el mercado de capitales y paralelamente emprendió la iniciativa de emitir el único programa radial dedicado estrictamente al tratamiento de temas vinculados a dicho mercado; todo ello, sin ningún tipo de contraprestación y con un fin pura y exclusivamente altruista (fs. 127).

                        Que la Resolución N° 15.662 se basa en supuestos erróneos, en tanto lo tratado en el foro no guarda semejanza con el caso “Curatola” (fs. 128), y sería arbitraria por sustentarse en una opinión personal prescindiendo de otros dictámenes internos de esta CNV que concluyen en la inexistencia de insinuación o invitación a participar a personas ajenas a “conocidos” y amigos, por lo que se encuentra viciada al carecer de causa legal y viciado un elemento esencial de validez, por lo que debería revocarse y desestimarse el acto por razones de ilegitimidad (fs. 142).

                        Que negó haber actuado en el ámbito de la oferta pública de valores porque no realizó “invitación” ni “actividad” alguna, ya que simplemente sometió a debate un negocio cuya concreción estaba condicionada a que se adecuase a una figura legal oportuna y conveniente y que procurase confianza y protección necesaria al inversor, y al constatar que no contaba con ella hizo saber en el foro que la operatoria quedaba sólo a disposición de conocidos y amigos (fs. 141 y 143).

                        Que al advertir la necesidad de un marco legal de mayor estructura desistió de todo proyecto sin necesidad de intervención de esta CNV, lo que surge de las constancias del expediente, ya que realizó ello antes de tomar conocimiento de la denuncia presentada; en consecuencia, la oferta nunca se concretó al haber desistido voluntariamente antes que esta CNV ordenara su inmediato cese (fs. 131 y fs. 136/138).

                        Que planteó además una distinción doctrinaria entre la oferta pública y la privada basada en la cantidad de destinatarios -así, al tratarse de un número reducido de participantes eventualmente se trataría de una colocación privada respecto de la cual esta CNV carece de jurisdicción- y el importe de la inversión -tratándose de importes pequeños debía forzosamente concluirse su carácter privado- (fs. 133/134).

                        CONSIDERANDO:

                        4.- Examen de las defensas

                        Que las tres características definitorias de la oferta pública (conf. Bacqué, Jorge A. Requisitos para efectuar oferta pública de títulos valores en el régimen de la Ley 17.811) son: a) invitación efectuada a personas en general o a sectores o grupos determinados; b) para realizar cualquier acto jurídico con valores negociables, y c) por cualquier procedimiento de difusión.

                        Que en este caso se verifican tales requisitos, ya que la invitación está dirigida a personas en general o a sectores o grupos determinados (fs. 9/10, 80/81 y173, Expte N° 258/07; fs. 118/122, Expte. N° 262/07), para realizar actos jurídicos con valores negociables (fs. 11/14, 80/82 y 172, Expte. N° 258/07; fs. 128/132, Expte. N° 262/07) y se ha materializado a través de medios de difusión -promoción en un foro de un sitio de internet (fs. 9/14, Expte. N° 258/07; fs. 118/122 y 128/132, Expte. N° 262/07).

                        Que refuerza lo expuesto respecto a que la invitación estaba dirigida a personas en general o a sectores o grupos determinados que de fs. 234 y 246 del Expte. N° 262/07 resulta la existencia de foristas nuevos (conforme se destacó a fs. 80/81 del Expte. N° 258/07), lo cual descarta la aseveración del descargo en punto a que la oferta fue dirigida a un “grupo de conocidos y amigos bajo forma de trato informal” (fs. 132).

                        Que resulta evidente el principio de ejecución del negocio propuesto (“LARGÓ LA OPERATORIA DEL FONDO SCALPER Y TIMBERO”) (fs. 117/126, Expte. N° 262/07) y que recién con posterioridad a la formulación de la invitación indiferenciada se comunicó “hasta que encontremos la formalidad correspondiente lo mantendremos operando y quedará para los amigos” (fs. 129 y 134, Expte. N° 262/07), surgiendo durante el desarrollo de la operatoria las denominadas “incompatibilidades” (fs. 141, Expte. N° 262/07) infractorias del régimen de la oferta pública (fs. 178).

                        Que el desistimiento por el Sr. Francisco MANCUSO estuvo determinado por la falta de un esquema legal idóneo (fs. 134, Expte. N° 258/07) frente al artículo 16 de la Ley N° 17.811 (fs. 141, Expte. N° 262/07); es decir, por circunstancias ajenas a su voluntad (arg. art. 42 CP) (fs. 178).

                        Que así, se encuentra acreditada la operatoria efectuada por el Sr. Francisco MANCUSO, quien no cuenta con autorización de esta CNV para actuar como intermediario en la negociación de valores negociables, pese a que dicho requisito es previo e ineludible para quienes deseen realizar oferta pública de valores negociables o contratos a término o contratos de futuros u opciones conforme a la ley.

                        Que cabe ponderar además que el Sr. Francisco MANCUSO ha manifestado que impartía cursos y charlas sobre las diversas formas de operar instrumentos en los mercados de capitales, que es socio de la BCBA desde hace más de TREINTA (30) años y que allí desarrolla sus actividades sociales y laborales, lo que predica un mayor conocimiento y especialización sobre la actividad, por lo que cabe pretender de su parte un mayor apego a las reglas del arte por encontrarse más calificado.

                        Que en cuanto al Sr. Matías WALKOSKI, cabe también reputárselo como infractor porque: (i) su falta de presentación de descargo torna operativa la presunción de veracidad de los cargos que se le imputan; (ii) siendo titular del sitio web en el cual se desarrolló la operatoria resulta responsable en los términos del artículo 1113 del Código Civil, esto es como dueño o guardián de la cosa que, en la especie, obró como vehículo necesario para la operatoria irregular; y (iii) su participación fue relevante pues sin su cooperación no se habría podido efectuar el ofrecimiento al público (arg. art. 45 CP).

                        Que el hecho de que la oferta pública no sea efectuada por emisores o por organizaciones dedicadas al comercio de valores negociables -en el caso que se cumpla con el resto de las características esenciales- no excluye la actividad del ámbito de aplicación de la Ley N° 17.811, sino que la oferta es pública pero irregular.

                        Que al respecto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (CSJN) (ED 117-159) ha entendido que la característica del oferente no resulta definitoria del concepto de oferta pública, pues admitir lo contrario equivaldría a excluir del ámbito de aplicación de la Ley N° 17.811 a quienes sin cumplir los requisitos mencionados realizaren ofertas públicas irregulares, lo cual frustraría el control instituido por la ley, tendiente -entre otros fines- a fiscalizar a los sujetos que, no siendo emisores ni personas dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de valores negociables, efectúen invitaciones a realizar actos jurídicos con ellos, mediante procedimientos de difusión masiva.

                        Que el régimen de la oferta pública fue instituido legalmente en vista a la protección del público inversor y por ende el sistema requiere del cumplimiento formal de los requisitos allí establecidos para crear seguridad y confianza en quienes participan en él.

                        Que por otra parte los sumariados reconocieron que no cuentan con autorización de esta CNV para actuar como intermediarios en la negociación de valores negociables (fs. 55 vta.).

                        Que el artículo 6° de la Ley N° 17.811 establece en sus incisos c) y d) entre las funciones a cargo de esta CNV la de llevar el índice general de los agentes de bolsa inscriptos en los mercados de valores, llevar el registro de las personas físicas y jurídicas autorizadas para efectuar oferta pública de valores negociables y establecer las normas a que deben ajustarse aquéllas y quienes actúan por cuenta de ellas.

                        Que conforme lo ratifica el artículo 21 de la Ley Nº 17.811, el requisito de inscripción en el registro respectivo es previo e ineludible para quienes deseen realizar oferta pública de valores negociables y en consecuencia, la intermediación por personas físicas o jurídicas sin haber obtenido la pertinente autorización es irregular.

                        Que por otra parte, esta CNV cuenta con facultades suficientes para fiscalizar el cumplimiento de las normas del mercado de capitales y eventualmente imponer sanciones a toda persona que participe en ese mercado, sea que ésta cuente o no con autorización para ello (“Gema S.A. s/ apelación Resolución de la CNV”).

                        Que por lo expresado, se tiene por acreditada la infracción a los artículos 16 de la Ley N° 17.811, artículo 36 del Anexo aprobado por el Decreto N° 677/01 y artículos 1° y 28 del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.).

                        6.- Conclusiones

                        Que el artículo 36 del Anexo aprobado por el Decreto N° 677/01 establece que toda persona física o jurídica que intervenga en la oferta pública de valores negociables sin contar con la autorización pertinente de esta CNV será sancionada de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley N° 17.811.

                        Que acreditada la infracción por el Sr. Francisco MANCUSO y -por las razones apuntadas- por el Sr. Matías WALKOSKI a los artículos 16 de la Ley N° 17.811; 36 del Anexo aprobado por el Decreto N° 677/01, 1° y 28 del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.), corresponde aplicarles la sanción de MULTA prevista en el artículo 10 inciso b) de la Ley N° 17.811 (texto sust. por art. 39, Anexo del Dto. N° 677/01).

                        Que la presente se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley N° 17.811 (texto sust. por art. 39, Anexo Dto. Nº 677/01).

 

                        Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Imponer a los Sres. Francisco MANCUSO (CI 4.973.498) y Matías WALKOSKI (DNI 24.623.821) la sanción de MULTA -que se fija en la suma de PESOS CINCO MIL ($5.000) para cada uno de ellos- prevista en el artículo 10 inciso b) de la Ley N° 17.811 (texto según art. 39, Dto. N° 677/01) por la infracción acreditada a los artículos 16 de la Ley N° 17.811; 36 del Anexo aprobado por el Decreto N° 677/01, 1° y 28 del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.), por los motivos y según lo expuesto en el Considerando de esta Resolución.

ARTÍCULO 2°.- El pago de la multa deberá realizarse en la Subgerencia de Administración de esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (sita en calle 25 de mayo Nº 175, Piso 11 de esta ciudad, de lunes a viernes en el horario de 10 a 15 hs.) dentro de los DIEZ (10) días posteriores a la fecha en que esta Resolución quede firme (conf. art. 10 bis, Ley N° 17.811; texto s/ Anexo Dto. N° 677/01). En caso de que el pago se efectivice fuera del término estipulado la mora se producirá de pleno derecho, devengándose los intereses correspondientes.

ARTÍCULO 3°.- Registrar y notificar a todos los sumariados con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTÍCULO 4°.- Notificar con copia autenticada de esta Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES a los efectos de su publicación en su Boletín Diario; e incorporarla en el sitio de la web del Organismo www.cnv.gov.ar.

Firmado: Eduardo HECKER, Presidente; Alejandro VANOLI, Vicepresidente; Dr. Héctor O. HELMAN, Director.