BUENOS AIRES, 2 de octubre de 2008.

RESOLUCIÓN  Nº: 15.988

                        VISTO el Expediente Nº 752/07 rotulado “DESARROLLO DE ACUERDOS COMERCIALES S.A. (DACSA) s/ Deber de informar”; lo dictaminado por la Subgerencia de Sumarios a fs. 256/274 y fs. 275 y por el Coordinador Jurídico General de la Gerencia General a fs. 276/283, y

 

                        RESULTANDO:

                        1. Iniciación del sumario

                        1.1. Resolución Nº 15.655 del 14/06/07

                        Que por Resolución N° 15.655 del 14/06/07 (fs. 25/27) esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a DESARROLLO DE ACUERDOS COMERCIALES S.A. (DACSA), a sus directores titulares Sres. Jorge Alberto BARREIRO (DNI Nº 13.416.651), Jorge Alberto SONZOGNI (DNI N° 7.593.513) y Pablo CERSÓSIMO (DNI Nº 24.171.005), por posible infracción a los artículos 24 incisos c) y d) y 33 incisos c) y d) del Capítulo VI y 1° del Capítulo XXVI de las NORMAS (NT 2001 y mod.); y a su síndico titular Sr. Ricardo Miguel PLATAS (DNI Nº 12.286.322) por posible infracción al artículo 294 inciso 9° de la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550 (LSC).

                        Que el artículo 24 del Capítulo VI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) prescribe en sus incisos c) y d) que las emisoras deben cumplir con todos los requisitos que, en materia de información y publicación, les exijan esta CNV y la entidad autorregulada donde coticen sus valores negociables, y con toda otra información o documentación que ellas les soliciten.

                        Que el artículo 33 del Capítulo VI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) dispone en sus incisos c) y d) que resulta de aplicación a las pequeñas y medianas empresas el artículo 5º del Capítulo XXIII -con la excepción allí indicada- y que las emisoras deben cumplir con todos los requisitos de información, publicación y documentación que les soliciten esta CNV o la respectiva entidad autorregulada.

                        Que el artículo 5º del Capítulo XXIII de las NORMAS (NT 2001 y mod.) prescribe que las entidades que coticen sus acciones en la sección especial para nuevos proyectos de una entidad autorregulada deben presentar: a) dentro de los setenta (70) días corridos desde el cierre de ejercicio o dentro de los dos (2) días de su aprobación por el directorio, lo que ocurra primero: estados contables anuales conforme al Anexo I de ese Capítulo, acompañados de un informe de contador público independiente, un informe del órgano de fiscalización y constancia de su aprobación por el directorio; y dentro de los treinta (30) días corridos de finalizado el primero, segundo y tercer trimestre del ejercicio social o dentro de los dos (2) días de su aprobación por el directorio, lo que ocurra primero: un estado de movimiento de fondos y un estado de situación patrimonial, que abarque cada período, con las aclaraciones y explicaciones necesarias para una mejor interpretación por parte de los inversores, acompañados por constancia de su aprobación por el directorio, el informe de contador público independiente y el informe del órgano de fiscalización.

                        Que el artículo 1° del Capítulo XXVI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) indica qué información debe remitirse a esta CNV por vía electrónica -en reemplazo del formato papel- utilizando los medios informáticos que provee la Autopista de la Información Financiera (AIF) sita en http://www.cnv.gov.ar.

                        Que conforme el artículo 294 inciso 9° LSC, es atribución y deber del síndico vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias.

                        Que según la Resolución N° 15.655, los cargos formulados a DACSA y sus directores titulares se fundaron en que esa emisora no presentó a esta CNV los documentos completos relativos a estados contables de los ejercicios económicos al 31/08/06 y al 31/08/05, lo que sí hizo ante la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES (BCBA).

                        Que tampoco presentó: (i) documentos completos con relación a los estados contables trimestrales al 30/11/06 con las explicaciones y aclaraciones necesarias; (ii) la información contable correspondiente al segundo trimestre finalizado el 28/02/07, y (iii) el aviso de suscripción de acciones, el resultado de colocación de acciones y el informe de prensa de marzo 2007, publicados en la BCBA el 17/11/06, 29/11/06 y 03/04/07.

                        Que DACSA tampoco respondió el requerimiento de esta CNV de ingresar dicha información en la AIF (fs. 2/4), ni informó (como hizo en la BCBA) hechos relevantes como el pago de las obligaciones negociables (ON) Serie II y su situación financiera.

                        1.2. Resolución N° 15.660 del 21/06/07

                        Que por Resolución N° 15.660 del 21/06/07 (fs. 78/80) -dictada en el Expte. N° 723/07 y acumulada al presente- esta CNV amplió los cargos y sumarió a DACSA y a sus directores titulares por posible infracción a los artículos 59 y 274 LSC, y a su síndico titular por posible infracción al artículo 294 incisos 1° y 9° LSC.

                        Que el artículo 59 LSC dispone en su primera parte que los administradores y los representantes de una sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, mientras que el artículo 274 LSC establece en su primera parte que los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.

                        Que el artículo 294 inciso 1° LSC prescribe que es atribución y deber del síndico fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto debe examinar los libros y documentación siempre que lo juzgue conveniente y por lo menos una vez cada tres (3) meses.

                        Que los cargos ampliados por Resolución N° 15.660 se fundaron en: (i) la emisión por DACSA de cheques por $4.549.604,42 al 04/06/07 rechazados por falta de fondos, lo que en principio evidenció un proceder incompatible con la responsabilidad de quienes deben cuidar por una adecuada y debida administración de la sociedad y pudo comprometer su giro comercial (DACSA había informado a la BCBA el 23/05/07 que atravesaba dificultades financieras); y (ii) la omisión de fiscalización por el síndico que las condiciones de financiamiento de DACSA fueran las usuales del mercado, evitando perjuicios a la sociedad y sus accionistas.

2. Sustanciación del sumario

                        Que en virtud de la ampliación de cargos antes referida, la Subgerencia de Sumarios de esta CNV incorporó al Expediente N° 752/07 copias autenticadas de las piezas consideradas relevantes del Expediente N° 723/07 (fs. 50/81); y notificó a los sumariados ambas Resoluciones (fs. 37/40 y 42/47; fs. 83/86 y 88/93, respectivamente).

                        Que anticipando su descargo y en respuesta a la notificación de la Resolución N° 15.655 de fs. 39/40, todos los sumariados (excepto el síndico) comunicaron que parte de la documentación que les fuera requerida ya había sido publicada en la AIF y que otra información indicada en esa Resolución “fue publicada y presentada en la CNV una vez concluida y presentada la misma en BCRA” (fs. 120/122).

                        Que por Disposición del 11/07/07 el Conductor del sumario prorrogó a pedido de todos los sumariados (excepto el síndico, quien ya había presentado el suyo a fs. 97/99) el plazo para presentar descargos y fijó una nueva fecha para la celebración de la audiencia preliminar (fs. 126/127).

                        Que el 08/08/07 se celebró la audiencia preliminar prevista en el artículo 12 de la Ley N° 17.811, en cuya oportunidad se consignó que los hechos motivo de prueba eran: “1) que no se ha presentado al Organismo diversa documentación que establece la normativa 2) que no se ha comunicado al Organismo la situación financiera que estaba atravesando la sociedad 3) que se han librado cheques por montos elevados, y sin fondos suficientes” (fs. 172/173).

                        Que en esa oportunidad el síndico solicitó la producción de las pruebas ofrecidas en sus descargos –documental e informativa a Banco Credicoop Cooperativo Limitado (Credicoop) relativa a las fechas de libramiento de cheques por DACSA-, por lo que el 09/08/07 el Conductor del sumario abrió a prueba las actuaciones por el término de treinta (30) días hábiles, ordenó librar oficio a Credicoop y declaró inconducente la producción de pruebas informativas (fs. 180/181).

                        Que el 22/08/07 el síndico planteó que la Nota Nº 2933/EMI del 13/08/07 (fs. 195/196) relativa a informaciones a brindar por las Pequeñas y Medianas Empresas (PyMEs) constituía un hecho nuevo en relación al trámite de este sumario y solicitó nuevos pedidos de informes relativos a la actuación de la comisión fiscalizadora de otras sociedades (fs. 189/196), todo lo cual fue denegado por Disposición del Conductor del sumario del 13/09/07 por inoportuno e inconducente (fs. 202/203), quien además desestimó el 18/09/07 la revocatoria interpuesta contra aquella Disposición (fs. 212/213).

                        Que ante la falta de respuesta por Credicoop a los oficios librados (fs. 207 y 219), el Conductor del sumario declaró el 08/10/07 la caducidad de esa prueba y dispuso la clausura del período probatorio (fs. 225).

                        Que por Disposición del 29/10/07 (fs. 242/243) el Conductor del sumario tuvo por agregados los memoriales presentados por el síndico el 22/10/07 (fs. 233) y por los restantes sumariados el 26/10/07 (fs. 235/240).

3. Defensas

                        3.1. De DACSA y sus directores

                        Que para explicar la evolución económica y financiera de DACSA y la crisis admitida -que atribuyeron a su expansión y a problemas generados por su financiamiento – partieron del ejercicio del 2005 – en el que DACSA facturó $7.064.494- frente al período del 2004 –de $2.340.953 (IVA incluido) -; lo cual indicaría un incremento en la facturación del 300% corolario de la inversión en bienes de cambio, apertura de puntos de venta y una estructura de financiamiento sustentada en el descuento de documentos (fs. 159/161).

                        Que informaron que en noviembre de 2005 habían arribado a un acuerdo con la BCBA, merced al cual reemplazaron parcialmente la deuda a corto plazo por nuevos instrumentos financieros a mayor plazo y menor tasa y en razón de ello emitieron un programa de ON por $1.800.000 dividido en dos tramos de $600.000 y $1.200.000 - acreditado éste en septiembre de 2006-, que les habría permitido obtener un adelanto de terceros para fondear el crecimiento del segundo y tercer cuatrimestre de 2006.

                        Que también explicaron que el financiamiento sostenido les permitió añadir puntos de ventas e incrementar facturación del ejercicio cerrado el 31/08/06 a $11.523.648.

                        Que luego tenían previsto mejorar el financiamiento de DACSA mediante un acercamiento a Banco de Valores S.A.-según se publicó en el Boletín Oficial del 21/05/07-, para lo cual habían elaborado un nuevo programa de ON Global de $3.800.000 garantizado con dos SGR del mercado; pero al fracasar dicha alternativa se vieron urgidos a reestructurar los pasivos con los acreedores financieros recurriendo a un acuerdo preventivo extrajudicial (APE).

                        Que la acción de DACSA era manejada por su hacedor de mercado y por agentes de bolsa, que a su criterio los desvincula del deterioro verificado en su precio.

                        Que argumentaron que a julio de 2007 (fecha del descargo) DACSA mantenía los niveles de venta de los meses de mayo y junio de 2007 y que no hubo daño por el modo de obtener financiamiento, en tanto avanzaba la estructuración del APE.

Que en relación a esta medida concursal destinada a superar la crisis, adjuntaron luego copia del acta de asamblea del 27/07/07 donde el Directorio brindó explicaciones de la situación financiera de DACSA y de las posibles acciones correctivas (fs. 176/179).

Que únicamente aportaron como prueba la documental obrante a fs. 162/167, y no agregaron información sobre las vicisitudes del referido APE ni sobre otros extremos ordenados al saneamiento de la crisis financiera de DACSA.

                        3.2. Del síndico.

                        Que presentó descargos separados respecto de la Resolución N° 15.655 (fs. 97/99) y de la Resolución N° 15.660 (fs 128/132).

                        Que sostuvo que la nota requiriendo a DACSA la presentación de informes (fs. 2/3) fue ajena a su conocimiento, que no se trató en reuniones de directorio; y en todo caso que la normativa no precisaba la información que debía brindar una PyME por lo cual  debía estarse a lo que solicitara la CNV, y en ausencia a opción de DACSA.

                        Que DACSA contrató estudios profesionales y firmas especializadas para los trámites de apertura del capital, que informaban los prospectos publicados en su oportunidad y debían cumplir con los recaudos legales.

                        Que tuvo conocimiento de la situación crítica de DACSA a partir del aviso del 24/05/07 de la BCBA suspendiendo la cotización de sus acciones (fs. 1), a raíz de lo cual, según el síndico, motivó que requiriera explicaciones a DACSA y la realización de un balance especial, un cash flow a dos años y la convocatoria a una asamblea extraordinaria, todo lo cual se informó a esta CNV y se publicó en el Boletín Oficial.

                        Que consideró que los requerimientos de información de esta CNV a DACSA fueron posteriores a la suspensión de la cotización de la acción dispuesta por la BCBA, por lo que no se pudo ocasionar ningún mal a terceros a causa de la falta de respuesta a tales requerimientos.

                        Que citó diversa jurisprudencia para sostener que la normativa le impone un control de legalidad de la actuación del directorio y no de mérito o de gestión y que según la modificación introducida por la Ley N° 22.903 al artículo 297 LSC, la responsabilidad solidaria con los directores sólo opera cuando el síndico se apartó de la ley, estatuto, reglamento o de las decisiones asamblearias.

                        Que sobre la base de tales criterios entendió que la Resolución N° 15.660 no pudo formularle cargos por no fiscalizar las condiciones de financiamiento que aceptaba DACSA.

                        Que observó que la casi totalidad de cheques motivo del sumario (fs. 59/64) fue librada entre abril y mayo de 2007, es decir, en un período reciente en relación a la fecha de apertura del sumario y a un trimestre que aún no se había cerrado.

                        Que en razón de estos antecedentes, solicitó se deje sin efecto a su respecto la Resolución N° 15.660 por no concordar ésta con los incisos del artículo 294 LSC invocados en los dictámenes de cargo y que se declare que no posee responsabilidad alguna en cuanto a las imputaciones recibidas.

CONSIDERANDO:

                        4.1. Las cuestiones de previo pronunciamiento

                        4.1.1. Planteo de irregularidad del procedimiento

                        Que al presentar memorial los sumariados cuestionaron la regularidad del trámite de este sumario; plantearon la invalidez de las Resoluciones N° 15.655 y 15.660 y de la acumulación de cargos en un solo sumario, y la incompetencia de esta CNV en la fiscalización de actos del órgano de administración de DACSA.

                        Que la introducción de dichos planteos fue extemporánea, ya que hubo un plazo de DIEZ (10) días para ejercer defensas, ofrecer pruebas u oponer excepciones (art. 8° ap. a) y d) del Capítulo XXIX de las NORMAS (NT 2001 y mod.)), el que conforme al artículo 155 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) (aplicable supletoriamente por art. 106, Dto. N° 1759/72) es perentorio, de modo tal que vencido expiró la posibilidad de introducir tales cuestiones.

                        Que la preclusión procesal se define generalmente como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal, y resulta -entre otras situaciones- por no haberse observado el orden u oportunidad dado por la ley para la realización de un acto (Couture, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma, 1997, pág. 194, parágr. 121 y sigs.; Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, 1994, t. I, pág. 280, c).

                        Que aún admitiéndose cierta flexibilidad en los procedimientos administrativos, el principio de preclusión alcanza al sumario de carácter disciplinario, en razón de que las diversas etapas del proceso se estructuran en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos o consumados; por lo cual es inadmisible en el presente caso la introducción de defensas al momento de presentar el memorial.

                        Que en lo pertinente a la base fáctica de los cargos del sumario, DACSA y sus directores titulares no ofrecieron pruebas al presentar sus descargos y así lo reafirma el acta de la audiencia preliminar con intervención de sus letrados (fs. 172/173); por lo cual consintieron los hechos que sustentaron los cargos del sumario y el procedimiento seguido en el trámite del presente.

                        4.1.2. Planteo de nulidad de la Resolución N° 15.660

                        Que a todo evento, las diferencias entre la normativa citada en los dictámenes y la que finalmente motivó la Resolución de cargo (fs. 128) no configuran de ningún modo causal de nulidad, desde que únicamente la segunda constituye el acto administrativo propiamente dicho, en tanto la actividad de los órganos consultivos implican “actos no jurídicos” dentro de la esfera interna de la administración que no tienen efectos jurídicos (Gordillo, A. El Acto Administrativo, 2da. Edic. Abeledo Perrot, pág. 79).

                        Que los órganos consultivos no realizan funciones que importen una expresión o declaración de voluntad, no deciden, sino que se limitan a aconsejar, opinar, asesorar, formulando una declaración que integra el procedimiento administrativo en marcha pero que no lo suple; tales opiniones carecen pues de entidad para nulificar las aseveraciones debidamente fundadas del acto administrativo.

                        4.1.3. La competencia de esta CNV en materia de poder de policía

                        Que esta CNV es plenamente competente para determinar, en función de la actividad de control que ejerce y de los intereses comprometidos, si los administradores de sociedades en el régimen de oferta pública han sido diligentes en el manejo del patrimonio societario, con sujeción a lo dispuesto por los artículos 59 y 274 LSC; no siendo esta una facultad privativa de los accionistas de la emisora, como sostuviera la sumariada.

                        Que el empleo de conceptos jurídicos indeterminados a los efectos de formular un cargo, como se atribuye al actuar diligente del “buen hombre de negocios”, no es en sí mismo incompatible con el principio de tipicidad de las infracciones (cita de jurisprudencia en Nieto, A. Derecho Administrativo Sancionador, pág. 296).

                        Que lo medular de la competencia de esta CNV es la función de control de quienes “intervengan directa o indirectamente en la oferta y negociación pública de títulos valores, cualquiera sea la forma o medio utilizado” (Cap. 4 de la Exposición de Motivos de la Ley N° 17.811), por la cual corresponde al Organismo “fiscalizar el cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias” (art. 6 inc. f) de la Ley N° 17.811).

                        Que tal concepto, contenido en la normativa que sustenta el cargo, deriva implícitamente de lo normado por la Ley N° 17.811 y ha sido específicamente contemplado en diversas normas propias (RG N° 330/99, art. 41 del Cap. XI de las NORMAS (NT 2001 y mod.), entre otras).

                        Que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (CSJN) estableció “que la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en tanto servidores de la justicia, no pueden prescindir de la ‘ratio legis’ y del espíritu de la norma; que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador y que ese principio no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal” (“Graiver, Isidoro M. y otros” del 16/12/81).

                        Que por todo lo precedentemente expuesto cabe desestimar las defensas de irregularidad procedimental, invalidez de las Resoluciones N° 15.655 y 15.660 e incompetencia de esta CNV en el juzgamiento de los sumariados en base a la normativa societaria.

                        4.2. Cuestiones de fondo

                        4.2.1. Sobre el tenor de los elementos defensivos aportados

                        Que previo a ingresar en el análisis de fondo de las defensas planteadas cabe aclarar que los sumariados introdujeron en sus descargos algunas cuestiones vinculadas a la actuación de terceros que no guardan relación directa con los cargos del sumario ni demuestran ser decisivas.

                        Que según una inveterada doctrina sentada por la CSJN (con sustento en el art. 386 CPCCN), los jueces, al sentenciar, no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones; ni tampoco lo están a tratar todas las cuestiones expuestas, ni a analizar los argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos ("Filacchione de Cabezón, Adela M. c. ENTel", Fallos, 295:135; "Burger King Corporation c. Facilven S.A.C.I.C.", Fallos, 308:950; "Rem-Ter S.R.L. c. Instituto Provincial de la  Vivienda y Desarrollo Urbano", Fallos, 308:2263; "Edelberg, Betina c. Facio, Sara y otros", Fallos, 291:390; "Fernández Avello, Raúl Ambrosio", Fallos, 296:445; entre muchos otros).

                        4.2.2. Las excusas de los incumplimientos

                        Que DACSA y sus directores admitieron inobservancias en el suministro de información a esta CNV según lo señaló la Resolución N° 15.655 e intentaron justificarse al considerar suficiente lo informado a la BCBA y que de ello no derivó perjuicios a terceros.

                        Que la Nota N° 8310 confirma que no se presentó la totalidad de la documentación ante la Gerencia de Emisoras, o bien que ello se cumplió con posterioridad a la instrucción del sumario ordenado por Resolución N° 15.655 (fs. 120/121).

                        Que a este respecto, es criterio reiterado en el régimen disciplinario administrativo de esta CNV que el mero incumplimiento a su normativa sin acreditar causal que justifique dicho proceder basta para tener por configurada la infracción, mas allá de cumplirse las obligaciones impuestas por las entidades autorreguladas y de la aparente ausencia de perjuicios; siendo además que son distintas las finalidades de cada régimen normativo y los medios de comunicar la información recibida.

                        Que por ello se encuentran acreditados los cargos formulados a DACSA y sus directores por Resolución N° 15.655 al haber infringido los artículos 24 incisos c) y d) y 33 incisos c) y d) del Capítulo VI y artículo 1° del Capítulo XXVI de las NORMAS (NT 2001 y mod.).

                        Que el síndico planteó que las pautas de información vía AIF para las PyMEs se establecieron con posterioridad a este sumario (nota N° 2933/EMI del 13/08/07), por lo cual sostuvo que no se debió formular el cargo por incumplimiento al artículo 1° del Capítulo XXIV de las NORMAS (NT 2001 y mod.).

                        Que contrariamente, la nota aludida (fs. 195) se dirigió a quienes no hubieran obtenido las Credenciales de Operadores y Firmantes para acceder a la AIF y como recordatorio a las PyMEs de sus obligaciones en el régimen informativo subsistente; en tanto no se relacionaba con DACSA que ya había utilizado la AIF el 11/01/07 para designar a sus Responsables ante el mercado y nunca alegó carecer de tales credenciales.

                        4.2.3. El obrar del “buen hombre de negocios”

                        Que el estándar de diligencia de un “buen hombre de negocios” contenido en los artículos 59 y 274 LSC , cuya posible inobservancia por los directores sumariados fundó la Resolución N° 15.660, exige una auténtica responsabilidad profesional de los administradores y supone capacidad técnica, experiencia y conocimiento (Halperín, Isaac. Sociedades Anónimas, Ed. Depalma, 2ª ed. actualizada y ampliada por Otaegui, Julio C., 1998, pág. 549).

                        Que igualmente ese estándar "implica experiencia, y por tanto requiere conocimiento de las actividades configurativas del objeto social de la sociedad administrada...” (Boretto. Responsabilidad Civil y Concursal de los Administradores de las Sociedades Anónimas, 2006, pág. 23, y doct. allí citada).

                        Que ello debe apreciarse según las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art. 512, Código Civil), y la actuación presumible de un comerciante experto ante las mismas (art. 902, Código Civil) (ver Otaegui, Administración Societaria, pág. 133).

                        Que la calificación de conducta de administradores bajo el régimen de oferta pública es más estricta que respecto del común de las sociedades, dado que existe interés público en la protección del inversor; lo cual presupone una organización adecuada donde no se concibe la improvisación profesional o el descontrol de la sustentabilidad patrimonial.

                        Que de las constancias de este sumario surge que al 11/06/07 DACSA había emitido cheques de pago diferido por $ 4.549.604,42, que resultaron rechazados por falta de fondos (fs. 52), en su mayoría a partir del 10/04/07 (fs. 133/135); época en la que el capital social de DACSA ascendía a $1.248.983,40 por imperio de la actualización dispuesta por la asamblea de accionistas del 27/09/06 (fs. 162 vta).

                        Que paralelamente DACSA admitió la necesidad de formular un APE o bien una convocatoria de sus acreedores - a fin de neutralizar el avance de pedidos de quiebra en su contra -, ya que de no lograr la refinanciación de sus pasivos tendría un patrimonio neto negativo de significancia (fs. 176/179).

                        Que al 30/11/06 su acción cotizaba a precio $16,45, manteniéndose en ese nivel hasta fines de marzo de 2007, comenzando luego a bajar lentamente hasta caer abruptamente a partir del 09/05/07 y llegar el 23/05/07 -día de la suspensión de su cotización- a $7,60 (fs. 50); baja que según acta de Directorio de DACSA del 01/06/07 se atribuyó a la situación de crisis financiera de la sociedad (fs. 102).

                        Que los sumariados no presentaron ningún elemento probatorio para informar la evolución patrimonial de DACSA y la incidencia del endeudamiento asumido -cuya cifra tampoco cuestionaron-, pese a que el cargo indicaba que tal endeudamiento podía afectar el giro comercial de esa sociedad.

                        Que compulsados los estados contables presentados por DACSA vía AIF por el periodo corrido del 01/09/06 al 31/08/07 (fs. 246/255), surge que el resultado bruto de las ventas experimentó una caída significativa entre el 31/08/06 ($5.677.936,48) y el 31/08/07 ($4.430.698,62), en tanto también evolucionaron conforme la magnitud de la crisis los resultados entre ambos ejercicios, pasando de $637.205,30 (el 31/08/06) a uno negativo de $-18.800.828,51 (el 31/08/07).

                        Que en tanto, el total de pasivos corrientes al 31/08/06 fue de $ 5.121.452,06 y al 31/08/07 ascendió a $ 19.478.205,71, de los cuales $17.252.033,45 integraban el APE.

                        Que estos datos de público conocimiento, informados vía AIF por DACSA con posterioridad al inicio de este sumario, demuestran que durante el ejercicio finalizado el 31/08/07 se produjo un endeudamiento abrupto y un grave deterioro en su patrimonio.

                        Que los sumariados no justificaron ese endeudamiento intempestivo ni demostraron que fuese adecuado, como tampoco que las condiciones de financiamiento de DACSA -mediante el libramiento de cheques (en su mayoría de pago diferido) que devinieron rechazados- fueran usuales en el mercado.

                        Que más allá de explicaciones generales sobre el crecimiento y la expansión de DACSA, las defensas carecieron de fundamento y prueba sobre la incidencia y entidad de los pasivos asumidos en relación al patrimonio societario; ni invocaron circunstancias externas al manejo societario que explicaran debidamente otras causas del estado de crisis de DACSA.

                        Que tales circunstancias ocasionaron varios pedidos de quiebra de DACSA y la formulación de un APE que no obtuvo su homologación; todo lo cual indica que los administradores de la sociedad carecieron de la pericia y diligencia adecuadas para el manejo empresario a fin de evitar o superar dicha crisis.

                        Que las dificultades generalizadas de financiamiento que según los descargos soportan las PyMES, no se condicen con la solicitud de DACSA de ingreso al régimen de oferta pública desde el 19/04/06 ni con la respuesta positiva que en su momento obtuvo de los inversores al colocar ON y luego acciones (fs. 13).

                        Que desde su ingreso a dicho régimen, DACSA debió considerar las posibilidades de obtener un financiamiento sostenido de sus operaciones evitando que el aporte de sus inversores se diluyera por la inconsistencia de su empresa.

                        Que por tratarse de una PyME no cabe pretender una menor exigencia en la responsabilidad de sus administradores ni un control más permisivo de esta CNV, sino que por el contrario, su ingreso al régimen de oferta pública le imponía una mayor disciplina en los recursos financieros y la obtención de resultados sustentables, para ganar a su vez la confianza de los inversores y lograr mayor receptividad y fluidez en las operaciones del sector; siendo además que el Estado tiene un alto interés en asegurar la afluencia del ahorro público a esta clase de empresas.

                        Que por otra parte, la conducta de los administradores en el cumplimiento de sus deberes se juzga en base a la satisfacción del interés social mediante una actividad lícita, orientado a la obtención de ganancias con relación a los socios, y a la prosperidad de la empresa.

                        Que esta finalidad no se cumple cuando una sociedad asume un desorbitado e intempestivo endeudamiento con relación a su giro comercial y utiliza medios como el libramiento de cheques que, en determinadas condiciones constituyen un recurso lícito, pero que al incurrir en su falta de pago reiterada y progresiva lo tornan de ilicitud manifiesta.

                        Que sin duda estas circunstancias minaron la confianza de acreedores e inversores, al no avenirse a la refinanciación de pasivos, derivando de ello la previsible crisis de la sociedad, con pedidos de quiebra y la necesidad de urgir soluciones concursales.

                        Que tal estado de crisis no representa sólo un problema de gestión o económico financiero, sino un problema de legalidad en tanto en su desempeño los administradores se apartaron del estándar que fija la normativa, comprometiendo el patrimonio societario y las expectativas razonables de los inversores; lo cual, al margen de aspectos societarios, afecta el régimen de oferta pública cuya defensa compete a esta CNV.

                        Que por todo lo expuesto, se encuentra acreditado que el obrar de los administradores de DACSA, al endeudarla en forma intempestiva, desmedida e injustificada mediante procedimientos de ilicitud manifiesta y cuyos consecuencias eran previsibles, ha infringido los deberes de lealtad y diligencia en el manejo societario impuesto por los artículos 59 y 274 LSC, afectando así los intereses de los inversores y poniendo en peligro la confiabilidad necesaria que requiere el ingreso al sistema de nuevas PyMEs.

                        Que en síntesis, las circunstancias acreditadas confirman los cargos formulados en la Resolución N° 15.660.

                        4.2.4. Las responsabilidades del síndico

                        Que las obligaciones de suministrar información no son de cumplimiento opcional para las PyMEs como sostiene el síndico a fs. 98 (punto 6), por cuanto la normativa lo impone a todas las sociedades en el régimen de oferta pública; lo cual debió ser controlado por el síndico.

                        Que si bien los síndicos no están a cargo de la ejecución de los actos de administración de una sociedad, comprometen igualmente su responsabilidad por los actos de los órganos ejecutivos, pues los altos intereses de orden público y privado por los que deben velar les imponen no sólo un estricto control de los actos de la entidad, sino también el agotamiento de las instancias necesarias para corregir la actividad de los administradores y, efectuar las denuncias pertinentes al detectar situaciones anormales, inusuales o sospechosas (conf. art. 294 incisos 1° y 9° LSC; art. 20 y 21, Ley N° 25.246; ver Wainstein, “Ley de Lavado de dinero. Nuevas Obligaciones para auditores y síndicos societarios, ERREPAR, Agosto 2004, tomo V N° 59 pag. 717).

                        Que sus obligaciones imponen el exigir que los negocios sociales se ajusten estrictamente a la normativa vigente; así se ha establecido que “resulta atribuido a la sindicatura no sólo un control en el sentido estricto al que alude el recurrente, sino también una vigilancia que va mucho más allá de las meras verificaciones contables y una responsabilidad condigna” (conf. Cam. Nac. Cont. Adm. ala 3ª in re "Pérez Álvarez", del 04/07/86), por lo que no puede limitarse a salvaguardar el patrimonio social, sino que debe constituirse en garantía de una correcta gestión y la tutela del interés público (conf. Sala 3ª, "Banco Credicoop Coop. Ltdo.", del 10/05/84).

                        Que por ello el síndico tenía la obligación de verificar la calidad y nivel de endeudamiento que estaba asumiendo DACSA en cheques de pago diferido -propiamente un instrumento de crédito a corto plazo- y si ello era adecuado en relación a su giro comercial, evitando ocasionarle eventuales daños a la sociedad y a sus inversores (Verón, A. Sociedades Comerciales, T. 4, pág. 485, nota 6).

                        Que según su propio informe (fs. 133/135), tuvo conocimiento que desde enero de 2007 DACSA utilizaba una mecánica de endeudamiento mediante la libranza de documentos cambiarios, que no eran cubiertos en término, lo cual de por sí exigía un control mas estricto de su parte sobre esa forma de endeudamiento (ver acta de fs. 101).

                        Que la crisis financiera que afectó a DACSA no mereció explicación alguna del síndico, lo que sugiere su desconocimiento de las causas que la generaron y, por ende, que no ejerció oportunamente un efectivo control de la sociedad como impone el artículo 294 inciso 1° LSC.

Que recién con la exteriorización de la crisis apuró medidas que, en la oportunidad debida, pudieron haberla prevenido o aún evitado, todo lo cual indica que tampoco tuvo la diligencia que su función le imponía.

                        5. Conclusión

                        Que en razón de todo lo expuesto precedentemente, corresponde rechazar los planteos de nulidad de las Resoluciones N° 15.655 y N° 15.660 y de incompetencia de esta CNV e irregularidad de procedimientos, y tener por configurados los cargos que motivaron la instrucción de este sumario.

                        Que a fin de seleccionar la sanción a aplicar se pondera que las infracciones verificadas comportan no sólo omisiones de remitir información sino que también denotan una notoria falta de diligencia en el manejo y control del endeudamiento de DACSA, lo cual comprometió gravemente su patrimonio y tuvo aptitud para afectar el régimen de oferta pública en general y las inversiones en PyMEs en particular.

                        Que como atenuante, corresponde tener presente DACSA no registra antecedentes disciplinarios.

                        Que en virtud de ello, procede en esta oportunidad aplicar la sanción de MULTA prevista en el artículo 10 inciso b) de la Ley N° 17.811 (texto sust. por art. 39, Anexo del Dto. N° 677/01).

                        Que el artículo 10 último párrafo de la Ley Nº 17.811 estatuye que “en el caso de las personas jurídicas, responderán solidariamente los directores, administradores, síndicos o miembros de los consejos de vigilancia y, en su caso, gerentes o integrantes del consejo de calificación, respecto de quienes se haya determinado responsabilidad individual en la comisión de las conductas sancionadas”.

                        Que la solidaridad conlleva que la sanción sea aplicada en forma conjunta a todos los responsables, siendo improcedente en esta instancia la distribución del monto que se determina (CNAC, Sala E, Flaiban SA, 05/10/70).

                        Que la presente se dicta en virtud de lo dispuesto por los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811 (texto según art. 39, Anexo del Dto. N° 677/01).

 

                        Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Desestimar por los fundamentos expuestos en el punto 4.1. del Considerando los planteos de invalidez, falta de competencia e irregularidad de procedimientos, destacándose además que en el ámbito disciplinario administrativo son improcedentes las defensas esgrimidas fuera de la etapa procesal oportuna.

ARTICULO 2°.- Aplicar a DESARROLLO DE ACUERDOS COMERCIALES S.A. la sanción de MULTA  - que se fija en la suma de PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000) - prevista en el artículo 10 inciso b) de la Ley N° 17.811 (texto según art. 39, Anexo Dto. N° 677/01) por la infracción constatada a los artículos 24 incisos c) y d) y 33 incisos c) y d) del Capítulo VI y artículo 1° del Capítulo XXVI de las NORMAS (NT 2001 y mod.), artículo 294 incisos 1° y 9° de la Ley N° 19.550, la que se hará efectiva en la persona de los Sres. Jorge Alberto BARREIRO, Jorge Alberto SONZOGNI, Pablo CERSÓSIMO y Ricardo Miguel PLATAS en forma solidaria, según lo establece el articulo 10 último párrafo de la Ley Nº 17.811 (texto sust. por art. 39, Anexo del Dto. Nº 677/01), por los motivos y según lo expuesto en el Considerando 5 de esta Resolución.

ARTÍCULO 3°.- El pago de la multa deberá realizarse en la Subgerencia de Administración de esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (sita en calle 25 de Mayo Nº 175, Piso 11 de esta ciudad, de lunes a viernes en el horario de 10 a 15 hs.) dentro de los DIEZ (10) días posteriores a la fecha en que esta Resolución quede firme (conf. art. 10 bis, Ley N° 17.811; texto s/ Anexo Dto. N° 677/01). En caso de que el pago se efectivice fuera del término estipulado la mora se producirá de pleno derecho, devengándose los intereses correspondientes.

ARTICULO 4°.- Notificar a todos los sumariados con copia autenticada de esta Resolución.

ARTICULO 5°.- Registrar y notificar a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES con copia autenticada de esta Resolución para su publicación en su Boletín Diario e incorporarla en el sitio de la web del Organismo www.cnv.gov.ar.

Firmado: Eduardo HECKER, Presidente; Alejandro VANOLI, Vicepresidente; Dr. Héctor O. HELMAN, Director.