BUENOS AIRES, 10 de Abril de 2008

 

RESOLUCION N° 15.856

 

                        VISTO el Expediente Nº 710/07 rotulado “EUROMAYOR S.A. DE INVERSIONES s/ análisis de dictámenes”; lo dictaminado a fs. 290/301; conformidad prestada por la Subgerencia de Sumarios a fs. 303 y por la Gerencia General a fs. 304/306, y

 

                        RESULTANDO:

                        1. Iniciación del sumario

                        Que por Resolución Nº 15.674 del 19/07/07 (fs. 223/225) esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a EVALUADORA LATINOAMERICANA S.A. CALIFICADORA DE RIESGO (EVALUADORA); sus directores Sres. Enrique SZEWACH, Carlos Gabriel RIVAS, Marco Mateo REBOZOV y Abel Ramón VIGLIONE, y miembros del consejo de calificación Sres. Hernán Diego ARGUIZ, Murat NAKAS y Marcela BONTA LOTTI, por posible infracción a los artículos 4º y 7º del Capítulo XVI de las NORMAS (NT 2001); y a su síndico Sr. Gustavo PERI por posible infracción al artículo 294 inciso 9) de la Ley Nº 19.550.

                        Que el artículo 4º del Capítulo XVI de las NORMAS (NT 2001) prescribe en su primer párrafo que la calificación de valores negociables u otros riesgos prevista por el Decreto Nº 656/92 debe basarse en los procedimientos descriptos en el manual registrado previamente ante esta CNV, el cual deberá contener claramente los pasos a seguir en el proceso de calificación.

                        Que el artículo 7º del citado Capítulo XVI de las NORMAS (NT 2001) establece que la información brindada deberá ser lo suficientemente amplia y clara para demostrar la observancia de los procedimientos descriptos en el respectivo manual y fundamentar la calificación final otorgada.

                        Que conforme el artículo 294 inciso 9) de la Ley Nº 19.550, es atribución y deber del síndico vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias.

                        Que este sumario se originó debido a que el 30/04/07 EVALUADORA calificó “BB” las obligaciones negociables (ON) de Euromayor S.A. de Inversiones (Euromayor) por U$S3.078.183 y el 08/05/07 calificó “BBB” sus ON Series I y II Clase Dólar, pese a que el informe de sus auditores externos del 23/10/06 no emitió opinión sobre sus estados contables al 31/07/06.

                        Que así, EVALUADORA, sus directores y consejeros de calificación habrían incumplido su Manual de Procedimientos y Métodos de Calificación de Títulos Valores Privados (Manual), registrado ante esta CNV por Resolución N° 13.791 del 26/04/01, cuyo punto 1.ii) del Capítulo II establece: “Serán calificados en categoría E los títulos valores cuyos emisores se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:.. ii) Cuando los dictámenes de los auditores externos tengan abstención de opinión u opinión adversa, cuyas causas subsistan a la fecha de calificación”.

                        Que además, se formuló cargo al síndico por su posible falta de vigilancia de los órganos sociales en el cumplimiento de la ley.

                        2. Sustanciación del sumario

                        Que notificados de la Resolución Nº 15.674 del 19/07/07 presentaron sus descargos EVALUADORA, sus directores y miembros del consejo de calificación (fs. 244/254) y el síndico (fs. 259/263).

                        3. Defensas

                        3.1. De EVALUADORA, sus directores y consejeros de calificación

                        Que reconocieron que toda sociedad calificadora de riesgo (SCR) debe brindar información adecuada a los inversores que operan con valores negociables en el régimen de oferta pública y examinar entre otros aspectos (conf. art. 13, Dto. Nº 656/92) la solvencia y capacidad de pago de la emisora; su rentabilidad, calidad gerencial y organización; el contexto económico en el que opere; las características del instrumento, su liquidez en el mercado, y las garantías y demás información disponible.

                        Que también admitieron que el último párrafo de dicha norma dispone: “La calificación E deberá ser conferida a los títulos de emisoras que no hayan cumplido debidamente los requisitos de información impuestos por las normas vigentes y necesarios para la calificación de su título”.

                        Que no obstante, negaron que el punto 1.ii) del Capítulo II de su Manual tuviese el sentido mandatorio que le asigna el cargo y sostuvieron que les permite calificar siempre que consideren que la información brindada por la emisora sea suficiente, válida y representativa de su situación, ya que la previsión de calificar “E” sólo representa una salvaguarda que ampara a la SCR en la abstención de opinión del auditor si considera que no se encuentra en condiciones de calificar a la emisora.

                        Que en este caso, EVALUADORA concluyó que la información en su poder era válida, suficiente y representativa, con entidad adecuada para calificar las ON de Euromayor, con independencia de las razones que sustentaron la abstención de opinión del auditor externo.

                        Que alegaron inexistencia de disposición legal que impida cumplir el proceso normal de calificación y otorgar una nota a la emisora, aún cuando el auditor se abstenga de opinar sobre sus estados contables.

                        Que recordaron que ulteriormente esta CNV aprobó por Resolución Nº 15.688 del 03/08/07 la modificación de su Manual, que eliminó la referencia a los dictámenes de auditores que contengan abstención de opinión u opinión adversa.

                        Que a su criterio, el texto anterior del Manual importaba una restricción a la obligación de calificar y generaba un exceso de rigor formal que desvirtuaba el plexo normativo al impedir que el público inversor recibiese la mejor información, siendo que lo bueno es que la SCR califique el instrumento y no que se abstenga de hacerlo.

                        3.2. Del síndico

         Que sostuvo que la normativa específica de sus atribuciones y deberes no contempla que deba realizar un control de las decisiones técnicas del consejo de calificación, ni surge de las actas de directorio de EVALUADORA que se hayan tratado aspectos correspondientes a calificaciones y/o al desarrollo de tareas y dictámenes referentes a las emisiones en cuestión; ni se hizo mención en esas reuniones de requerimientos de esta CNV respecto de dichas calificaciones.

                        4. Audiencia preliminar. Cuestión de puro derecho

                        Que el 22/08/07 se celebró la audiencia preliminar prevista en el artículo 12 de la Ley N° 17.811, en cuya oportunidad los sumariados expresaron que la cuestión a resolver se centraba en los dictámenes de calificación de la SCR respecto de las ON de Euromayor y la interpretación de lo que a ese respecto dispone su Manual (fs. 272/273).

                        Que el 30/08/07 el Conductor del sumario dispuso que la cuestión sea resuelta como de puro derecho sobre la base de las constancias del expediente, teniendo en cuenta que los sumariados no ofrecieron pruebas (fs. 275/276).

                        Que una vez consentida esta Disposición las actuaciones pasaron para producir el dictamen final, sin más incidencias.

                        CONSIDERANDO:

         5. Examen de las defensas

         Que las SCR cumplen una función primordial orientada a los potenciales inversores, al brindarles una opinión veraz, efectiva y calificada sobre las emisoras y sus valores negociables; así, esta CNV estableció que “la calificación de riesgo constituye una forma de información técnica altamente especializada que reviste la mayor importancia en el sistema, y que alcanza difusión pública a modo de protección de todo potencial inversor, sea consumidor financiero o inversor institucional (Resolución N° 15.286 del 05/01/06 in reMagister Bankwatch Calificadora de Riesgo S.A. s/ calificación a Caja de Crédito Coop. La Capital del Plata Ltda.”).

                               Que conforme se expresó también en la Resolución N° 15.286, “se trata de un servicio prestado por quienes -ante esta autoridad administrativa de control- han solicitado una previa habilitación para su ejercicio, que los coloca en una relación voluntaria de sujeción especial en esta específica actividad que requiere de alta especialización y especiales cuidados y prudencia; de allí que su conducta es apreciada de acuerdo al standard de responsabilidad agravada exigible a quien es titular de tal tipo de emprendimiento (conf. dictamen de Gerencia de Fiscalización y Control del 20/09/99 en Expte. Nº 1317/97 “Banco Buci”; CNCom., Sala “B” del 29/12/04 y dictamen Fiscal in re “CNV s/ sumario a Fitch Argentina Calificadora de Riesgo S.A.”)”.

                               Que los estados contables constituyen una fuente de información prevista en la normativa reglamentaria y resultan imprescindibles para analizar la estructura financiera de la emisora, sin lo cual difícilmente pueda la SCR formarse juicio sobre su capacidad de pago (conf. Resolución N° 15.286 antes citada).

                               Que en el informe del 23/10/06 sobre los estados contables de Euromayor al 31/07/06, los auditores externos se abstuvieron de emitir opinión debido a la situación descripta en los puntos 3), 4), 5) y 6), entre los que se destaca la existencia de diferentes criterios de valuación, reexpresión y exposición de los estados contables (fs. 38).

                               Que la abstención de opinión de un auditor implica entre otros aspectos que las salvedades sobre los estados contables que se le presentaron son indeterminadas y de gran significación, ya sea por incertidumbre sobre hechos futuros o bien por carencia de elementos de juicio válidos y suficientes para sustentar la opinión.

         Que la abstención de opinión incide directamente en la valoración de los estados contables de la emisora y requiere sea contemplada en la calificación de sus valores negociables por la SCR, lo que no se produjo en el presente caso.

                               Que al tener prohibido la SCR auditar estados contables (art. 17 ap. c), Dto. N° 656/92), no puede a su sólo criterio suplir la abstención de opinión sobre ellos de los auditores externos, aún cuando interprete que han variado las causas que sustentaron dicha abstención, siendo que la labor de aquéllos está sujeta al contralor de esta CNV y de sus Consejos Profesionales.

Que estos últimos deben informar a esta CNV el acatamiento de sus matriculados a las normas profesionales (art. 14, Dto. N° 677/01), lo que implica la defensa de incumbencias profesionales propias y un control más estricto y específico de los auditores externos; y esto constituye uno de los pilares fundamentales del buen funcionamiento del mercado de capitales (considerando 28, Dto. N° 677/01).

         Que sin que ello importe inmiscuirse en las atribuciones de una SCR, las calificaciones "BB” y “BBB” del 30/04/07 y el 08/05/07, respectivamente, de valores negociables de Euromayor por EVALUADORA no son satisfactorias ante la ausencia de toda invocación y acreditación de causas notorias superadoras de la abstención de opinión de los auditores externos respecto de los estados contables de esa emisora.

                        Que si bien una SCR puede contemplar en su evaluación otros factores determinantes de la calificación, no parece encontrarse en mejores condiciones que el auditor externo para evaluar los estados contables de una emisora y sostener que las causas de su abstención de opinión quedaron superadas.

                               Que no es atendible la interpretación que el Manual entonces vigente contenía una redacción lo suficientemente flexible que permitía a la SCR obviar la opinión del auditor externo, ni aún con el argumento que aquélla recibió información válida y suficientemente representativa, cuando su dictamen de calificación omite referencia alguna a esa opinión y a las causas sobrevinientes que supuestamente la neutralizaban.

                               Que la modificación ulterior del Manual no exime de fundamentar “adecuadamente” el apartamiento de calificar “E”, según los términos del artículo 12 in fine del Capítulo XVI de las NORMAS (NT 2001), referido a las “emisoras que no hayan cumplido con los requisitos de información impuestos por las normas vigentes”.

                               Que no corresponde juzgar si la calificación “E” pudiera en el caso ser “injusta y de castigo” para la emisora, dado que la SCR debe dejar de lado apreciaciones subjetivas y atenerse al Manual vigente al momento de sus calificaciones.

                               Que las SCR deben respetar los procedimientos por ellas mismas elaborados y registrados ante esta CNV vigentes a la fecha de emisión de sus calificaciones, lo que les impide realizar una interpretación de su Manual que signifique apartarse de su sentido literal, ya que ello implicaría poner en duda su capacidad técnica en la elaboración del Manual y su intención de dar cumplimiento a la normativa aludida.

                               Que por ende, las modificaciones que se introduzcan a los Manuales registrados ante esta CNV no pueden sanear un incumplimiento de los procedimientos vigentes al momento del hecho investigado; ni tampoco la modificación reglamentaria administrativa releva de pena a quien ha infringido la norma anterior si mantienen vigencia las normas que definen la infracción e imponen la pena (Fallos: 317:1543).

                               Que en la citada Resolución N° 15.286 también se dijo que “el Decreto Nº 656/92 en su artículo 4º reconoció a esta CNV la facultad de establecer -comprensiva de la de modificar- la forma y periodicidad con la que deben presentarse y hacer públicos los dictámenes de calificación, lo cual no da lugar a la aplicación de la regla de la ley posterior más benigna, por estar prevista su variabilidad por acto administrativo, con lo que su modificación, luego de verificada la infracción, no tiene influencia ni incidencia sobre la punibilidad, y ello es así aún en caso de delitos (conf. Fallos: 320:678, entre otros)” (el subrayado no consta en el original).

                               Que la responsabilidad de los integrantes de los órganos societarios nace de la sola circunstancia de integrarlos, cualesquiera sean las funciones que efectivamente cumplan; sus conductas deben juzgarse en función de la actividad (u omisión) desplegada por el órgano aunque el sumariado alegue que no intervino en los actos disvaliosos (CNCom, Sala “C”, 11/06/96, Minetti y Cia. Ltda. SA, J.A. 1997-1-612 Nº 970620).

                               Que los consejeros de calificación incumplieron su obligación específica al no atenerse a lo dispuesto en el Manual y apartarse de lo normado por los artículos 4° y 7° del Capítulo XVI de las NORMAS (NT 2001).

                               Que el síndico no produjo prueba tendiente a demostrar que cumplió con el deber de contralor previsto en el artículo 294 inciso 9º de la Ley N° 19.550 y que observó u objetó la actuación de EVALUADORA en infracción a la ley en sentido amplio, actuando con la diligencia debida (art. 296, Ley N° 19.550).

                        Que en función del control de legalidad exigido a los síndicos, era su deber vigilar el cumplimiento por parte del órgano de administración de las obligaciones impuestas por los artículos 4° y 7° del Capítulo XVI de las NORMAS (NT 2001).

                        Que en ello cabe advertir que los dictámenes son públicos (art. 4°, Dto. N° 656/92, sust. por Dto. N° 749/00); que las deliberaciones y decisiones adoptadas por el consejo de calificación constan en un libro de actas foliado y rubricado; y que la documentación respaldatoria de los dictámenes debe reservarse en la SCR (art. 10, Dto. Nº 656/92 y arts. 8 y 11, Cap. XVI de las NORMAS (NT 2001)).

                               Que además, esta CNV tiene establecido que el mero incumplimiento de su normativa por la entidad controlada importa contravenir el orden legal, y ello también debe ser observado por los síndicos (Resolución Nº 15.382 “Value Calificadora de Riesgo S.A. s/ sumario”); y la actividad calificadora constituye el objeto principal de EVALUADORA, por lo cual es obligación del síndico fiscalizar que los dictámenes de calificación se ajusten a la normativa específica, lo cual no se produjo en el caso.

                               6. Conclusiones

         Que en razón de todo lo expuesto precedentemente, se tienen por configurados los cargos que motivaran la instrucción de este sumario.

         Que a fin de seleccionar la sanción a aplicar se pondera que EVALUADORA registra como antecedente disciplinario un apercibimiento impuesto por Resolución N° 12.312 del 16/07/98, por lo que procede en esta oportunidad aplicarle la sanción de MULTA prevista en el artículo 10 inciso b) de la Ley N° 17.811 (texto sust. por art. 39, Dto. N° 677/01).

                        Que el artículo 10 último párrafo de la Ley Nº 17.811 estatuye que “en el caso de las personas jurídicas, responderán solidariamente los directores, administradores, síndicos o miembros de los consejos de vigilancia y, en su caso, gerentes o integrantes del consejo de calificación, respecto de quienes se haya determinado responsabilidad individual en la comisión de las conductas sancionadas”.

                        Que la solidaridad conlleva que la sanción sea aplicada en forma conjunta a todos los responsables, siendo improcedente en esta instancia la distribución del monto que se determina (CNAC, Sala E, Flaiban SA, 05/10/70).

         Que la presente se dicta en virtud de lo dispuesto por los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811 (texto según art. 39, Dto. N° 677/01).

 

         Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1°.- Aplicar a EVALUADORA LATINOAMERICANA S.A. CALIFICADORA DE RIESGO la sanción de MULTA que se fija en la suma de PESOS VEINTE MIL ($20.000), prevista en el artículo 10 inciso b) de la Ley N° 17.811 (texto según art. 39, Dto. N° 677/01) por la infracción constatada a los artículos 4° y 7° del Capítulo XVI de las NORMAS (NT 2001) y 294 inciso 9) de la Ley Nº 19.550, la que se hará efectiva en la persona de los Sres. Enrique SZEWACH, Carlos Gabriel RIVAS, Marco Mateo REBOZOV, Abel Ramón VIGLIONE, Hernán Diego ARGUIZ, Murat NAKAS, Marcela BONTA LOTTI y Gustavo PERI en forma solidaria, según lo establece el artículo 10 último párrafo de la Ley Nº 17.811 (texto sust. por art. 39, Dto. Nº 677/01), por los motivos y según lo expuesto en el Considerando de esta Resolución.

ARTÍCULO 2°.- El pago de la multa deberá realizarse en la Subgerencia de Administración de esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (sita en calle 25 de mayo Nº 175, Piso 11 de esta ciudad, de lunes a viernes en el horario de 10 a 15hs.), dentro de los DIEZ (10) días posteriores a la fecha en que esta Resolución quede firme (conf. art. 10 bis, Ley N° 17.811; texto s/ Anexo Dto. N° 677/01). En caso de que el pago se efectivice fuera del termino estipulado la mora se producirá de pleno derecho, devengándose los intereses correspondientes.

ARTICULO 3°.- Registrar y notificar a todos los sumariados, con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTICULO 4°.- Notificar con copia autenticada de esta Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES a los efectos de su publicación en su Boletín Diario; e incorporarla en el sitio de la web del Organismo www.cnv.gov.ar. Firmado: Eduardo HECKER, Presidente; Alejandro VANOLI, Vicepresidente; Dr. Héctor O. HELMAN, Director.