BUENOS AIRES, 14 de noviembre de 2007

 

 

RESOLUCION Nº 15.777

 

VISTO el Expediente Nº 870/03 rotulado “BOTBOL, José s/denuncia c/ TELEFONICA HOLDING DE ARGENTINA S.A.- Balance al 31/12/00 –”, lo dictaminado a fs.1448/1466 por el profesional de apoyo y conformidad de la Gerencia General de fs.1467, y

 

CONSIDERANDO:                     

Que por Resolución N° 14.481 del 27/05/04 y su modificatoria N° 14.848  del 24/06/04 (fs.669/681), la COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) dispuso la apertura de este sumario a TELEFONICA HOLDING DE ARGENTINA S.A. (TELEFONICA), como continuadora de CEI CITICORP HOLDINGS S.A. (CEI); y a sus directores a la fecha de los hechos investigados, Sres. Horacio Cesar SOARES, Carlos FERNANDEZ PRIDA y Juan Ignacio LOPEZ BASAVILBASO por presunta infracción a los artículos 64, 234 inciso 2°, y 261 párrafo 4to. de la Ley N° 19.550 (LSC); artículo 43 del Código de Comercio (CCom); artículo 5° del Capítulo III y el punto 8.1.8.1.1. del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T.1997).

Que a su vez se formularon cargos a los síndicos titulares de CEI, Sres. Miguel Alejandro Máximo TESON, Fernando María MARTINEZ ALVAREZ y Miguel José COGHLAN, por posible infracción al artículo 294 inciso 9° LSC.

1.   ANTECEDENTES Y TRAMITE DEL SUMARIO.

Que el sumario se origina en la denuncia efectuada por el Sr. José BOTBOL el 25/06/03 por supuesto pago de retribuciones encubiertas a un integrante del Directorio de CEI, sin conformidad de la asamblea de accionistas, que a su criterio comprometía el Balance General de CEI cerrado el 31/12/00 (fs. 33/34).

Que una vez instruido el sumario, se notifican los cargos a los sumariados, y todos ellos producen sus respectivos descargos y ofrecen pruebas, planteando a su vez excepción de prescripción de la acción y  reserva del Caso federal (fs. 728/775 y 894/926).

Que a fs. 983 obra el acta de la audiencia preliminar celebrada en orden a lo previsto por el artículo 12 de la Ley N° 17.811, a raíz de lo cual se decreta la apertura a prueba de las actuaciones.

Que a fs. 1005/1006 presta declaración testimonial la Contadora Claudia FERREYRA.

Que a fs. 1012/1055 el Sr. Miguel Alejandro Máximo TESON denuncia como hecho nuevo actuaciones en trámite ante el CONSEJO PROFESIONAL DE CIENCIAS ECONÓMICAS DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES (CPCECABA).

Que a fs. 1275/1278 la FEDERACION ARGENTINA DE CONSEJOS PROFESIONALES DE CIENCIAS ECONÓMICAS (FACPCE) presenta informe sobre la vigencia y alcance de diversas Resoluciones Técnicas (RT).

Que a fs.1282/1284 presta declaración testimonial el Sr. Jorge José GIL a cargo de áreas técnicas de la FACPCE, y se desiste de la declaración del Sr. Oscar ALBOR; y respecto de la informativa, a fs. 1287/1288 obra la respuesta al oficio librado al CPCECABA.

Que en tales condiciones a fs.1296 se clausura el período probatorio, luego de lo cual los sumariados presentan memoriales de lo actuado (fs.1305/1320 y fs.1321/1327).

Que a fs.1338/1369 y fs.1372/1411 los sumariados informan que en la querella penal promovida por el Sr. José Botbol por hechos vinculados al presente, el juzgado interviniente sobreseyó a los Sres. Heriberto Ricardo HANDLEY (HANDLEY) y Horacio Cesar SOARES; por lo cual los sumariados consideran que este pronunciamiento constituye un hecho nuevo que debe contemplarse en la resolución definitiva del presente sumario; máxime cuando el mentado auto de sobreseimiento fue confirmado por la Cámara en lo Penal (fs. 1424/1426).

Que a fs.1434/1442 obra el dictamen conformado por la Subgerencia Legal, y a fs.1448/1466 el del profesional de apoyo designado por el Directorio a fs.1447.

  2. LOS CARGOS.

Que en las Resoluciones de apertura del sumario N° 14.481 y N° 14.848 (fs. 669/678 y fs. 681/682) se formulan provisoriamente los siguientes cargos:

Que por Acta N° 320 del 14/07/99, el directorio de CEI aprobó una compensación anual para HANDLEY de quinientos mil dólares estadounidenses (u$s 500.000), por servicios de asistencia, asesoramiento y consultoría a ser brindados en forma externa o desde el cargo de director entre el 01/10/98 y el 30/09/01, y el otorgamiento de un servicio de medicina prepaga y el uso de un vehículo; y como beneficio adicional, una Opción que HANDLEY podía ejercer en el mes de octubre de 2003, consistente en la suma resultante de restarle: (i) al precio de compra de UN MILLON (1.000.000) de acciones de CEI (o la cantidad que hubiera correspondido por canje de estas acciones por CEI, o bien incrementadas por dividendos en acciones), (ii) el precio de compra de la misma cantidad de acciones de CEI (las de su canje o incrementadas por dividendos) a razón de u$s 4,40 por acción (fs. 453/456).

Que el 21/07/99 se celebró entre CEI y HANDLEY un “Contrato de Servicios de Asesoramiento y Consultoría” (Contrato de consultoría) (fs. 563/567), que no fue tratado en Asamblea alguna, siendo que la del 28/04/00 sólo aprobó la remuneración de HANDLEY correspondiente al período que concluyó el 31/12/99, pero no el contrato mismo al no encontrarse este incluido en el orden del día (ver Acta nro. 38 de fs. 181/188).

Que las remuneraciones correspondientes a tareas realizadas por HANDLEY durante el año 2000 también debió ser objeto de un punto expreso del orden del día en la asamblea correspondiente de CEI; no siendo suficiente su inclusión en notas a los estados contables aprobados por asambleas ulteriores.

Que el 15/12/00 se acordó entre CEI, HANDLEY y AMI CABLE HOLDINGS LTD. (AMICH) – sociedad accionista de CEI – la rescisión del Contrato de Consultoría (fs. 570/573), asumiendo AMICH el pago de una indemnización a HANDLEY como contraprestación de labores realizadas a favor de esta sociedad, y por la transferencia que HANDLEY le hiciera a AMICH de la mencionada “Opción” contenida en la cláusula Cuarta del Contrato de Consultoría (fs. 566).

Que paralelamente en la misma fecha se celebró entre AMICH y CEI un convenio de rescisión de dicha Opción, declarando estas partes que nada tenían que reclamarse mutuamente por ningún concepto (fs. 574/575).

Que según constancias de la investigación preliminar al sumario, tales convenios tampoco fueron incluidos en puntos del orden del día de Asambleas de CEI.

Que la imputación efectuada en los estados contables de un débito de $ 2.067.000 como indemnización, y la acreditación de idéntica suma como aporte no capitalizado, incumplió lo establecido en el punto II.B.1 segunda parte de la RT N° 7, cuya aplicación disponía el artículo 13 del Capítulo XVIII de las NORMAS  (N.T.1997) por  haberse detectado la falta de documentación respaldatoria para la registración contable mencionada.

Que en función de estos antecedentes, ninguna indemnización cuadraba contabilizar en los estados contables de CEI – ni supuestos aportes de AMICH -, siendo que la contabilidad debe reflejar un cuadro verídico de los negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración, complementado con la documentación respectiva.

3.      LOS DESCARGOS.

3.1. De TELEFONICA, SOARES, FERNANDEZ-PRIDA, LOPEZ BASAVILBASO, MARTINEZ ALVAREZ y COGHLAN.

Que con cita del art. 62 del Código Penal, estos sumariados invocan la prescripción de los hechos reprimidos con multa por el art. 10 de la Ley N° 17.811, calificando de inconstitucional el Decreto N° 677/01 en relación al plazo que a ese respecto fijó.

Que a su criterio, el “Contrato de consultoría” se celebró dentro del marco y con los alcances autorizados en la reunión de Directorio del 14/07/09; y que fue ratificado por la Asamblea de Accionistas del 28/04/00 que aprobó los estados contables del ejercicio cerrado el 31/12/99.

Que lo abonado a HANDLEY “no fueron honorarios por su carácter de director sino una retribución por servicios de consultoría prestados por éste”; y que esta retribución no requería aprobación de asamblea ya que HANDLEY no integraba el Directorio de CEI al cierre del ejercicio del 2000.

Que el Contrato de Consultoría, su naturaleza y explicación, constaban en notas a los estados contables, para alertar al lector que las contraprestaciones acordadas correspondían a funciones técnico administrativas no permanentes, y no al cargo de Director asignado a HANDLEY.

 Que AMICH solventó un gasto propio de CEI emergente de la rescisión anticipada del Contrato de Consultoría, por lo cual dicho pago fue contabilizado como una transacción de capital e incluido en la línea “Patrimonio neto – Aportes no capitalizados – Otros aportes”.

Que  la contribución de AMICH no fue un aporte irrevocable de capital, sino que “se trató mas bien de una asunción de un pasivo que hubiera quedado en la Sociedad con posterioridad a la transferencia accionaria que tuvo lugar el 15 de diciembre de 2000”.

3.2. De TESON.

 Que este sumariado dice haber sido integrante de la Comisión Fiscalizadora entre el 18/01/01 y el 28/09/01, y que su gestión fue aprobada por la Asamblea del 02/11/01.

 Que el síndico tiene el derecho pero no la obligación de fiscalizar ejercicios anteriores a su designación, y en ningún momento los accionistas de CEI le requirieron efectuara una investigación retrospectiva sobre el caso en análisis.

 Que el Contrato de Consultoría quedó aprobado implícitamente por la sociedad, al mencionárselo en la nota 10 de los estados contables aprobados por asamblea referentes al ejercicio cerrado el 31/12/99; y continuó siendo divulgado en nota 11 del balance al 31/12/00 durante su gestión.

 Que a su criterio carece de lógica que la asamblea de accionistas del 18/04/00  aprobara pagos efectuados según el Contrato de Consultoría sin que ello importara la aprobación de este contrato; y señala que tampoco los restantes órganos de control observaron o impugnaron la Asamblea que aprobó el balance.

Que además a la fecha de cierre de dicho ejercicio HANDLEY había cesado en el cargo de Director, por lo cual correspondía que el pago realizado en orden al Contrato de Consultoría se consignara sólo en la nota 11 del balance, sin necesidad de tratarlo en asamblea ni incluirlo en un punto especial del orden del día.

Que finalmente no hubo perjuicios para los accionistas, por lo que la eventual infracción al artículo 261 LSC fue meramente formal

4.        DEFENSAS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO.

4.1.  Excepción de Prescripción.

Que si bien el Decreto N° 677/01 modificó la Ley N° 17.811 introduciendo en forma expresa que las infracciones a su normativa prescriben a los seis (6) años del hecho, en los casos anteriores a esa normativa se integró el vacío legal mediante la aplicación de normas análogas, conforme enseñara MANUEL M. DIEZ (Derecho Administrativo T° 1 1963 Omeba, pag. 163 nota 131) “…que en el caso de lagunas en el ordenamiento positivo administrativo debe hacerse lugar a la aplicación analógica de otras normas contenidas en el ordenamiento administrativo o en los principios generales del derecho”.

Que con tal criterio se estimó adecuada la solución que aporta la Ley de Entidades Financieras en su artículo 42, último párrafo, al establecer que: “La prescripción de la acción que nace de las infracciones a que se refiere este artículo se operará a los seis años de la comisión del hecho que la configure. Ese plazo se interrumpe por la comisión de otra infracción y por los actos y diligencias de procedimientos inherentes a la sustanciación del sumario, una vez abierto por Resolución del Presidente del Banco Central de la República Argentina.

Que similar solución adoptó esta CNV en la Resolución N° 15.569 donde dijo que no debía adoptarse un criterio valorativo diverso en el ejercicio del poder de policía en materia bursátil del que asume la autoridad administrativa en “materia financiera, ya que la protección del interés público que se procura tanto en una como en otra materia conforma el llamado Sistema Financiero, integrado por el Mercado Monetario y el Mercado de Capitales; por lo que correspondía estructurar un plazo de prescripción único y uniforme, con una suficiente extensión que asegurara la mayor eficiencia a efectos de garantizar la transparencia de ambos mercados”.

Que con tales fundamentos corresponde desestimar la excepción de prescripción invocada en los descargos, siendo en el caso inconducente el planteo de inconstitucionalidad del Decreto N° 677/01 que incorpora expresamente en la normativa de la Ley N° 17.811 el plazo de seis años de prescripción de las infracciones.

4.2.  El sobreseimiento en la causa penal y su alcance en este sumario.

Que los intereses tutelados en el ámbito del derecho disciplinario administrativo son distintos a los del régimen penal, por lo cual no se genera entre ambos necesaria interdependencia y conexidad que imponga evitar pronunciamientos dispares.

Que la infracción administrativa es de carácter formal, mientras que el ilícito penal lo es en sentido material, porque no va tanto contra la norma como contra el contenido material de ella (NIETO, “Derecho Administrativo Sancionador” 2da, edic. pag. 155).

Que a su vez el derecho administrativo sancionador tiene naturaleza preventiva, por contraposición a la represiva del derecho penal, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha descartado la aplicación indiscriminada de sus principios en relación a las infracciones administrativas  (Fallos 321:824).

Que la CNV no aplica penas por delitos sino sanciones por infracción a las normas de policía, por cuya observación debe velar con sujeción a revisión judicial, sin perjuicio de las acciones civiles y penales pertinentes; por lo cual no cabe predicar la aplicabilidad directa de las reglas que rigen el derecho penal, sino que la remisión a los principios penales habrá de suscitarse ante la ausencia de soluciones específicas del derecho especial administrativo (VERON, “Tratado de los Conflictos Societarios”, La Ley pag. 737).

Que por otra parte el sobreseimiento por inexistencia de daño - como refiere el auto que lo decreta - carece de trascendencia para el juzgamiento de actos ilícitos en la órbita del fuero civil (art. 1103 C.Civ.), por lo cual menos aún puede aquel obstar a la valoración de las conductas en el ámbito disciplinario administrativo que –como se ha dicho-, se sustenta en principios y normas propios.

 Que en concordancia con ello el artículo 40 del Decreto N° 677/01 introduce en la Ley N° 17.811 el artículo 10 bis, que dispone: “La existencia de causas ante la justicia con competencia en lo criminal con respecto a conductas descriptas en la presente Ley y que pudieren también dar lugar a condenas en esa sede, no obstará a la prosecución y conclusión de los sumarios respectivos en la COMISION NACIONAL DE VALORES o en las entidades autorreguladas”.

Que con tales fundamentos  procede juzgar los hechos y las conductas de los sumariados desde el punto de vista disciplinario administrativo, sin que el pronunciamiento penal arrimado al presente, signifique cortapisa alguna a esa actividad.

5.        DEFENSAS DE FONDO.

5.1. Sobre las funciones técnico administrativas a cargo de HANDLEY.

Que según Acta de Directorio del 14/07/99 (fs. 453/456) CEI aprobó un Plan de Compensación para HANDLEY “a efectos de asegurar la continuidad del ejercicio de funciones técnico administrativas no permanentes consistentes en servicios de asesoramiento y consultoría”, por cuyos servicios se asignaba a HANDLEY la suma de DOLARES ESTADOUNIDENSES QUINIENTOS MIL (500.000) anuales, pagaderos en DOCE (12) cuotas mensuales, desde el 01/10/98 hasta el 30/09/01 (cláusula  Tercera).

Que dicho Plan otorgaba también diversos beneficios adicionales para HANDLEY, entre los cuales se estipuló la denominada Opción que, llegado el caso, concedía a HANDLEY la posibilidad de reclamar de CEI el pago de una suma mayor en retribución por realizar la misma labor (cláusulas Cuarta y Séptima).

Que para el supuesto de incumplimiento de CEI con los términos de dicho Plan, HANDLEY tendría derecho a percibir el total de las sumas mensuales asignadas hasta la fecha de finalización del mismo, el 30/10/01; para lo cual era necesario que HANDLEY formulara un requerimiento previo a CEI (cláusula Octava).

Que según consigna el penúltimo párrafo de la referida acta de Directorio, para la instrumentación del Plan de Compensación  se autoriza a los Sres. Martín Ruete Aguirre y/o Paul Burton Savoldelli y/o Adrián A. Gostusky y/o Carlos A. Carballo a suscribir en nombre de la Sociedad un contrato de servicios de asesoramiento y consultoría con el Sr. Handley, facultándolos a negociar los términos finales del mismo dentro de los parámetros aprobados por este Directorio…,” y que “los importes que CEI haya abonado y deba abonar en virtud del plan de compensación aprobado, integraron e integrarán el rubro ‘Honorarios de los miembros del Directorio’ a ser considerado por las correspondientes asambleas anuales ordinarias de CEI”.   

Que en tales condiciones era manifiesto que lo resuelto por el Directorio a tales efectos no era definitivo, sino sujeto a condición (art. 528 Código Civil), ya que para que los montos que se entregaran mensualmente a HANDLEY tuviesen causa eficiente en la obligación de CEI, correspondía a la Asamblea de accionistas de cada ejercicio considerarlos y justificar que lo previsto por el Directorio fuera acorde a las labores y prestaciones efectivamente cumplidas por HANDLEY, al punto que “imponga la necesidad de exceder los límites prefijados” por el art. 261 LSC, como establece esta norma con tono imperativo (VERON, ob.cit. t. 4, pag. 142).

Que en base a ello y a las Normas de la CNV, la asamblea de accionistas de CEI aprobó en sucesivos ejercicios el pago de honorarios a HANDLEY, incluyendo en éstos la retribución por sus funciones técnico administrativas (Acta N° 37 del 29/4/99 puntos 6 y 10 de fs. 175 y fs. 178).

Que en lo particular del ejercicio cerrado el 31/12/99 - que arrojó quebrantos -, la asamblea aprobó la retribución que ya había percibido HANDLEY de $ 1.261.665 según lo resuelto por el Directorio en su reunión de fecha 14/07/99, con referencia a los servicios de “asesoramiento y consultoría” prestados durante el mismo (fs. 181/188).

5.2.     Sobre el Contrato de Consultoria.

5.2.1. Que según el encabezamiento de este contrato CEI figura representada por su apoderado, el Sr. Paul B. Savoldelli (fs. 563); sin embargo el instrumento sólo contiene la firma de HANDLEY, quien lo suscribe por ambas partes (fs. 567); circunstancia confirmada en el pronunciamiento de la causa penal (ver fs. 1398 vta.).

Que la falta de coincidencia entre el representante designado y quien figura firmando el instrumento,  sumado a que HANDLEY carecía de autorización del Directorio para tal acto, permite calificar a este de “inexistente” (ver BELLUSCIO, Codigo Civil Comentado, Edit Astrea, t. 4 pag. 681 y ss.); y en todo caso tal instrumento por sí solo no resulta hábil para acreditar obligaciones de CEI y justificar pagos realizados a HANDLEY, ni constituye documentación respaldatoria válida de los conceptos contabilizados.

  5.2.2. Que al margen de ello, según tal Contrato de Consultoría, los servicios  serán prestados por el ASESOR personalmente en forma externa, o desde el cargo de director de CEI para el caso de que el ASESOR fuera elegido como tal” (cláusula primera).

  Que si bien se conceptúa a HANDLEY como “asesor externo” sin relación de dependencia con la sociedad, lo cierto es que era director de CEI y realizaba esa labor en forma paralela y desde el lugar de su cargo; por lo cual, la índole de dicha tarea quedaba comprendida en lo dispuesto por el art. 261 párrafo 4° LSC (VERON, Soc. Comerciales, Edit. Astrea, t. 4 pag. 139), pudiendo el Directorio sugerir un precio por tales servicios, pero es la asamblea que determina “si procede pagarlo” (ob.cit. pag. 141).

Que aún cuando los servicios contratados a HANDLEY fuesen no permanentes, la mentada acta de directorio requirió expresamente su aprobación por la asamblea, y contabilizar la retribución como “Honorarios del Directorio”, por tratarse del ejercicio de comisiones especiales (VERON, Manual de Sociedades Comerciales, tomo III pag. 1600); y además porque la norma en cuestión es terminante cuando se refiere al máximo de retribuciones de Directores “por todo concepto” (NISSEN, “Ley de Sociedades Comerciales”, t. 4 pag. 285).

Que aún cuando exista “un contrato expreso entre la sociedad y el director, para la prestación de servicios adicionales, se regirá por el artículo 271, pero ello no eliminaría la aplicabilidad de los requisitos del artículo 261 en materia de límites a las remuneraciones de los directores. Si no hubiera tal contrato, entrarían en juego los artículos 1627 y 1628; la asamblea, al decidir el monto de las remuneraciones bajo el régimen del artículo 261 de la LSC, debería actuar en forma razonable, no pudiendo negar arbitrariamente las remuneraciones que correspondan a las prestaciones de los directores…” (CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Derecho Societario, Parte General, Los Órganos Societarios, pag.332).

Que mas allá de lo pactado en un contrato entre el órgano de administración de la sociedad y uno de sus directores, será en definitiva la asamblea de accionistas la que determine en base a criterios de razonabilidad la retribución por comisiones especiales, en la medida e importancia de las tareas cumplidas; como se hizo respecto del ejercicio cerrado el 31/12/99, sometido a la asamblea del 28/04/00, que en el punto 6 del orden del día trató y aprobó su retribución de $ 1.261.665 para ese período.

Que si bien en ello se tuvieron en cuenta los importes abonados a HANDLEY según lo sugerido por el Directorio en su reunión del 14/07/09, la asamblea aprobó la retribución por considerarla adecuada a las “responsabilidades, dedicación, disponibilidad, competencia, reputación y capacidad profesional, y el valor de sus servicios en el mercado”  (fs. 185).

Que concordantemente la doctrina y jurisprudencia han establecido que la diversidad de remuneración de un Director por circunstancias de mayor trabajo o responsabilidad, debe ser hecho por la asamblea al votarla y nunca por el mismo Directorio cuya incompatibilidad en el tema resulta absoluta (“TACON, Jorge c/GERSAQUIM S.A.”, C.Com. Sala D 15/7/1982 y SASOT BETES “El órgano de administración” pag. 274 y 275).

5.2.3. Que la asamblea del 28/04/00 sólo aprobó la retribución de HANDLEY correspondiente al período específico en análisis, pero no trató ni aprobó el Contrato de Consultoría  en sí; siendo además que esta cuestión no figuraba en punto alguno del orden del día, y que tal contrato fijaba a su vez otras retribuciones y beneficios, como también estipulaciones en orden a eventuales incumplimientos (fs. 184).

Que además, siendo que la instrumentación del Contrato de Consultoría carecía de validez por falta de firma de los autorizados a suscribirla, sólo su ratificación explícita permitía el saneamiento del vicio, lo cual no se produjo; y aún de haberse cumplido, las retribuciones  fijadas en el contrato quedaban sujetas a determinación y aprobación por la asamblea de accionistas acorde a las labores efectivamente realizadas, como lo dispone el art. 261 LSC, y a lo cual se atuvo el Directorio de CEI en su reunión del 14/07/99.

5.3.  Sobre el Acuerdo de Rescisión entre CEI, AMICH y HANDLEY.

5.3.1. Sus alcances y consecuencias.

Que el Considerando 6) de dicho Acuerdo establece que “Es intención de AMICH indemnizar a HRH (HANDLEY) por la rescisión referida en el Considerando anterior” (fs. 570);  y que “tendrá por efecto cancelar totalmente cualquier deuda que AMICH pudiera tener con HRH, sin que éste último tenga derecho a reclamar ajustes en concepto de impuestos, cargas, contribuciones, intereses, penalidad o cualquier otro gravamen vinculado con la obligación que por el presente se cancela” (cláusula 11. de fs. 572).

Que tales estipulaciones confirman que el pago comprometido en ese convenio se origina exclusivamente en las relaciones entre AMICH y HANDLEY y en la cesión a AMICH de la mencionada Opción; pero en modo alguno establece que AMICH asumiera una obligación de CEI de indemnizar a HANDLEY por la rescisión del contrato.

Que a diferencia de la resolución de un contrato por incumplimiento de una de las partes,  la rescisión del mismo significa que ambos  contratantes de  común acuerdo dejan sin efecto las obligaciones pactadas (art. 1200 del CCiv.), y tal rescisión se celebra siguiendo las mismas formas del contrato rescindido (ver LLAMBIAS, Código Civil Comentado, tomo III A, Págs. 166/171).

Que en este caso, el pago indemnizatorio contabilizado por CEI como propio, se sustenta en dicho Acuerdo de rescisión; aun cuando no surge de la naturaleza de ese Acuerdo ni de su contenido, un incumplimiento de CEI  respecto del Contrato de Consultoría, ni una obligación de esta sociedad de indemnizar a HANDLEY, siendo que el distracto fue de mutuo acuerdo (punto (ii), cláusula Octava del Contrato de Consultoría - fs. 564 -), sin más consecuencias.

Que por consiguiente AMICH no pudo subrogarse en obligación alguna de CEI en tanto, según el Contrato de Consultoría, la obligación de indemnizar a HANDLEY  sólo se generaba por un incumplimiento grave de parte de CEI, o bien, del reconocimiento expreso de responsabilidad por su incumplimiento, nada de lo cual se produjo en el presente caso.

Que al margen de ello, otro de los presupuestos de toda indemnización es la existencia de un daño (LLAMBIAS, Código Civil Anotado, Tomo II A., pag. 155), lo cual no se constata en este caso, dado que la obligación de asesoramiento y consultoría de HANDLEY era de tracto sucesivo; y el distracto implicó el cese (ex tunc) de dicha prestación, por lo cual no correspondía resarcir a HANDLEY  por una labor que no prestó ni prestaría en adelante.

Que en definitiva carece de sustento la pretensión de un reembolso a AMICH de la indemnización que ésta explícitamente dispuso en su propio interés y que atribuyó a compromisos propios anteriores con HANDLEY y a la cesión de la Opción; y por consiguiente tampoco fue válido que CEI asentara en su contabilidad un aporte de AMICH en contrapartida.

Que una asamblea haya aprobado el balance con las notas que contiene, no exime cumplir con los recaudos legales imperativos que la normativa ha impuesto a los órganos societarios para legitimar en su entidad y cuantía  pagos realizados por un tercero.

Que vale recordar los alcances jurídicos de un balance aprobado, teniendo en cuenta que no se trata de una declaración de voluntad, sino de un documento derivado y dependiente de la contabilidad, o como dijera ISAAC HALPERIN,  es una declaración de conocimiento respaldada por constancias contables ciertas y valederas (“Sociedades Anónimas”, 2da Edic. pag. 609).

Que la aprobación del balance – cuando ha sido legal y correctamente confeccionado – sólo importa aceptar el informe del estado económico-financiero que presenta ese balance; y será impugnable en cuanto esa lealtad o corrección haya sido quebrada, porque no refleja tal estado con sinceridad, veracidad o completividad (HALPERIN, ob.cit. pag. 614).

5.3.2. El denominado “grossing up”.

Que la indemnización fijada en dicho Acuerdo por AMICH consistió en el pago de la suma de $ 1.339.680 con más la de $ 721.366 en concepto de acrecentamiento correspondiente al Impuesto a las Ganancias (grossing up), cuando  el Contrato de Consultoría no estipulaba adicionar tal impuesto propio del contribuyente a las retribuciones anuales de HANDLEY, ni ello resulta de lo aprobado por la Asamblea de accionistas del 18/04/00 y de ninguna de las anteriores.

Que por ende fue también improcedente que CEI asumiera una obligación distinta a las indicadas por el Directorio en su reunión del 14/07/99, incluyendo en concepto de indemnización el reembolso a AMICH del Impuesto a las Ganancias que supuestamente tributó HANDLEY - sin que nada lo acredite -; todo lo cual acrecienta la sinrazón del accionar de CEI.

Que por todo lo expuesto carece de justificativo que CEI haya contabilizado la suma de $ 2.067.000, mediante un débito en la cuenta “indemnización personal” y un crédito en la cuenta “otros aportes”; lo cual confirma los cargos formulados en la instrucción del sumario.

5.3.3.  Que para concluir, según consigna este Acuerdo, los efectos de la rescisión del Contrato de Consultoría se fijaron al día 30 de noviembre del 2000 (cláusula 7. de fs. 571), es decir cuando HANDLEY todavía era Director; por lo cual el pago indemnizatorio que CEI contabilizó como si fuera propio estaban alcanzados por la exigencia de su previa determinación y aprobación por la Asamblea de accionistas, cuya convocatoria a tales efectos no se produjo en momento alguno.

6.        RESPONSABILIDAD DE DIRECTORES Y SINDICOS.

6.1.  Que ser administrador de una sociedad que opera dentro del régimen de la oferta pública no es una actividad privada como cualquier otra, sino una actividad privada de “interés público”, sujeta a una minuciosa y especial reglamentación  (Garrido Falla, Tratado Cap. IX pag. 364 y dictamen fiscal en autos “CNV - NOUGUES S/incumplimiento en la presentación de estados contables”); por lo cual es mayor la responsabilidad de los órganos a cargo de la administración y fiscalización de la sociedad.

Que a los Directores no se los sanciona por lo que hacen a título personal, sino por lo que hace la sociedad de la cual constituyen su órgano de representación… sus conductas deben ser juzgadas por la actividad desplegada por el órgano ( Sala C “MINETTI” JA: 1997 – I – 612). La voluntad de la sociedad se expresa a través de sus órganos que sólo cobran vida, actúan y deciden por medio de la acción de los integrantes de tales órganos.

6.2. Que al enunciar las atribuciones del síndico, la LSC las agrupa en “atribuciones – deberes”,  de lo cual se infiere que tal labor  no debe limitarse al análisis del balance, sino que también se le impone dar cuenta de la forma como se ha dado cumplimiento a las obligaciones que surgen de las normas legales, en particular la declaración de haber cumplido con el examen trimestral de los libros y documentación de la sociedad y resultados del examen (ver Miguel SASOT-BETES “Sindicatura y Consejo de Vigilancia” pag. 129).

Que los síndicos forman parte de un órgano societario que ejerce una función propia de fiscalización, más allá de la que pueda haber dictaminado el auditor externo respecto de los estados contables, siendo que aquellos les corresponde en particular verificar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, y en este caso en lo que se refiere a la retribución de los Directores.

Que los hechos motivo del cargo constan en libros contables bajo su control y provienen de la documentación supuestamente respaldatoria de éstos, por lo cual las fallas verificadas importan a su vez una deficiente fiscalización de su parte.

Que en el régimen de oferta pública la aprobación de las gestiones de Directores y Síndicos por la Asamblea de accionistas, no libera de las responsabilidades disciplinarias.

7. SOBRE LA AUSENCIA DE DAÑOS.

Que la invocación de ausencia de daños tampoco es eximente de responsabilidad dentro de este régimen, dado que el mero incumplimiento a su normativa presupone de por sí un daño al interés público de los inversores; y en todo caso solo se contempla la causación de daños específicos para ponderar la medida de la sanción que se ha de aplicar (art. 10 de la Ley N° 17.811 texto según Dto. 677/01).

Que en tal sentido la jurisprudencia dijo que “La alegación de la falta de perjuicio no es idónea para revertir la sanción, pues – aún ante esa circunstancia – resta la necesidad de preservar el interés general, en aras del cual no debe quedar impune el incumplimiento de las normas a las que debe sujetarse una entidad que capta el ahorro público (cfr. Dictamen del fiscal de Cámara emitido en autos ‘Superintendencia de Administración de Fondos de Jubilaciones y Pensiones s/rec. de apelación por Máxima AFJP’ Expte. 60.123” ; y que “Es obligación de la sociedad el cumplimiento de los deberes formales impuestos por el organismo de contralor y el acatamiento de su actuación a las normas dictadas” (del Dictamen de Fiscal de Cámara en la causa “CNV “Banco Velox SA. s/presentación de Balance” compartidos por la Excma. Cámara el 25/9/03).

Que en el caso además la incorporación de una indemnización en la contabilidad de CEI produjo un quebranto, y el aporte que dijo efectuar AMICH no ha sido irrevocable, por lo cual queda en cabeza de AMICH un crédito, que en realidad no le corresponde.

8.        CONCLUSIONES: LA NORMATIVA INFRINGIDA

Que frente al pago realizado a HANDLEY por una sociedad vinculada a CEI, en interés propio de la que paga y en función de contraprestaciones que esta recibiera de HANDLEY, no cabe admitir que la sociedad sumariada contabilizara a su vez dicho pago como propio, menos aún con carácter indemnizatorio de daños y a causa de un incumplimiento, siendo que ninguno de estos se ha verificado.

Que una indemnización por supuestas labores realizadas por un  Director en ejercicio de comisiones especiales, requiere contar con el debido tratamiento y aprobación de la Asamblea de accionistas, en orden a lo que establece en tono imperativo la normativa particular sobre la retribución de tales labores (art. 261 ap. 4° LSC); siendo además que ello correspondía hacerlo en tiempo oportuno y forma debida (art. 234 inc. 2° LSC y art. 5 del Capítulo III de las NORMAS (N.T. 1997), todo lo cual se incumplió en el presente caso al contabilizar la indemnización sin dichos recaudos.

Que al haberse asentado tal indemnización como pérdida contra un aporte inexistente del tercero, a su vez ello infringe lo establecido por el art. 64 LSC, siendo que tal indemnización no estaba justificada ni aprobada en relación a quien en la época del distracto se desempeñaba como director de la sociedad, y que los supuestos aportes de AMICH no eran irrevocables, actos que tienen incidencia en la cuenta de ganancias y pérdidas.

Que la inclusión del “grossing up” en el pago realizado por AMICH para acrecentar el importe indemnizatorio, constituye un elemento novativo en relación a las retribuciones anteriores que se acordaban al Director de la sociedad; acrecentamiento que no era posible trasladarlo a la sociedad sumariada ni incluirlo en la contabilidad de ésta.

Que es manifiestamente insuficiente e inadecuada la documentación en base a la cual se contabilizó por CEI la indemnización abonada por el tercero a HANDLEY y el aporte acreditado como contrapartida (art. 43 C.Com.), siendo además que lo asentado no refleja el cuadro verídico de las operaciones realizadas.

Que con dicho proceder a su vez se ha incumplido el punto 8.1.8.1.1. del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T.1997) al contravenirse lo establecido en la Resolución Técnica (RT) N° 9 en tanto tal gasto no debió ser asumido por CEI; y en la RT N° 10 desde que la información proporcionada por la sociedad debe ser veraz y comprobable, lo cual no se produjo en el presente caso.

Que el error cometido por la sociedad sumariada al contabilizar un débito de $ 2.067.000 como indemnización, y la acreditación de idéntica suma como aporte no capitalizado, implicó a su vez infracción a lo exigido por la RT N° 7, segunda parte (II.B.1) por no haber detectado la carencia de documentación respaldatoria en el desarrollo de su tarea, siendo que la que se aporta al presente resulta ser inadecuada a tales fines.

Que la triangulación implementada entre CEI, AMICH y  HANDLEY para que éste percibiera una retribución más allá de los efectos rescisorios “ex tunc” por el distracto del Contrato de Consultoría – de por sí carente de validez -, con el agregado de un injustificado “grossing up”; y haber luego trasladado dicho pago a la contabilidad de CEI sin sustento fáctico ni normativo y eludiendo la intervención de los órganos societarios, todo ello contraviene en forma manifiesta la normativa citada.

Que a su vez los síndicos sumariados han sido partícipes necesarios en la aprobación de estados contables y notas carentes de debido respaldo documental, y omitieron verificar el cumplimiento de normas relativas a la retribución de los directores o a sus indemnizaciones sustitutivas; por todo lo cual incumplieron la  obligación que impone el art. 294 inc. 9° LSC.

Que como corolario cabe agregar que la operatoria desplegada afecta sin duda la transparencia y la veracidad de los negocios que deben realizarse dentro del régimen de oferta pública, y con mayor motivo si se pretende además contabilizarlos a través de procedimientos inválidos y documentación insuficiente.  

Que para ponderar la sanción además se ha tomado en cuenta que existe en el Organismo el antecedente de la Resolución N° 15.369 del 04/04/06 en la cual CEI fue sancionada con un apercibimiento, sin otros antecedentes respecto de los restantes sumariados.

Que finalmente el artículo 39 del Decreto 677/01 modificatorio del artículo 10 de la Ley N° 17.811 dispone en materia de sanciones que “En el caso de las personas jurídicas responderán solidariamente los directores, administradores, síndicos o miembros de los consejos de vigilancia y, en su caso, gerentes e integrantes del consejo de calificación, respecto de quienes se haya determinado responsabilidad individual en la comisión de las conductas sancionadas”.

Que por todo lo expuesto se dicta la presente en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley N° 17.811 (según Dec. N° 677/01).

 

Por ello,

              LA COMISION NACIONAL DE VALORES                                                                                             RESUELVE:

ARTICULO 1°.- Desestimar por los fundamentos expuestos la excepción de prescripción planteada en relación a infracciones cometidas al régimen de la Ley N° 17.811.

ARTICULO 2°.- Aplicar la sanción de multa prevista en el artículo 10 de la Ley N° 17.811 (según Dec. 677/01), por valor de PESOS SEISCIENTOS MIL ($ 600.000) a TELEFONICA HOLDING DE ARGENTINA S.A. como continuadora de CEI CITICORP HOLDINGS S.A., la que será asumida en forma solidaria por los Directores y Síndicos a la época de los hechos investigados, Sres. Horacio Cesar SOARES, Carlos FERNANDEZ PRIDA, Juan Ignacio LOPEZ BASAVILBASO, Miguel Alejandro Máximo TESON, Fernando María MARTINEZ ALVAREZ y Miguel José COGHLAN, por infracción a los artículos 64, 234 inciso 2°, 261 4to. Párrafo, y 294 inciso 9° de la Ley N° 19.550, art. 43 del Código de Comercio, artículo 5° del Capítulo III y el punto 8.1.8.1.1. del Capítulo XVIII de las NORMAS (N.T. 1997).

ARTICULO 3°.- El pago de la multa deberá realizarse en la Subgerencia de Administración de esta COMISION NACIONAL DE VALORES (sita en la calle 25 de Mayo N° 175, Piso 11 de esta ciudad), de lunes a viernes en el horario de 10 a 15 horas, dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles. En caso de que el pago se efectivice fuera del término estipulado, la mora se producirá de pleno derecho, devengándose los intereses correspondientes.

ARTICULO 4°.- Regístrese y notifíquese a los sumariados con copia autenticada de la presente Resolución, a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES a los efectos de su publicación en el Boletín Diario, e incorpórese en el sitio de la web del Organismo www.cnv.gov.ar Fdo. Eduardo HECKER – Presidente -; Alejandro VANOLI – Vicepresidente - ; Dr. Eduardo O. HELMAN – Director -.