BUENOS AIRES,  6 de septiembre de 2007.

 

 

RESOLUCION Nº 15.723

 

VISTO el Expediente Nº 1262/06 rotulado “EQUITY TRUST COMPANY (ARGENTINA) S.A. s/VERIFICACION CONTABLE”; lo dictaminado a fs. 911/935           por el profesional de apoyo y conformidad de la Gerencia de Investigaciones y Prevención del Lavado de Dinero a fs. 936, y

 

CONSIDERANDO:                     

Que por Resolución Nro. 15.582 del 15 de febrero de 2007, se dispuso la apertura de este sumario a EQUITY TRUST COMPANY (ARGENTINA) S.A. (EQUITY), sus directores e integrantes de su Comisión Fiscalizadora, como de su auditora externa, para investigar eventuales responsabilidades en relación a la forma en que fue llevado el Libro Diario y los informes de auditoría a la sociedad.

1. ANTECEDENTES Y TRAMITE DEL SUMARIO.

Que el sumario se origina en la verificación dispuesta por esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) en el domicilio de EQUITY, que se desempeña como fiduciaria en un fideicomiso sujeto al régimen de oferta pública.

Que con tal motivo el día 13/06/06 se le exhiben los libros contables al inspector actuante con “asientos contables  correspondientes al mes de marzo de 2006 pendientes de copiado al Libro Diario (20 fs.). Asimismo también se exhiben asientos contables de los meses de Abril y Mayo de 2006 pendientes de Copiado al Libro Diario (49 fs.)” (acta de fs. 3).

Que a su vez el citado funcionario informa que el Directorio de la sociedad, con la presencia de un integrante de la Comisión Fiscalizadora, aprobó en su reunión del 12/05/06 los estados contables cerrados al 31/03/06, sin observación alguna sobre tales faltantes, lo cual se mantuvo hasta el momento de efectuarse la verificación.

Que a fs. 301 agrega en su dictamen que la auditora externa asentó en su informe de Revisión Limitada del 11/05/06 que los estados contables de EQUITY “surgen de registros contables llevados en sus aspectos formales de conformidad con normas legales; y la Comisión Fiscalizadora de la fiduciaria, informó en la misma fecha a los accionistas que “Los estados contables surgen de registros contables llevados, en sus aspectos formales, de conformidad con las disposiciones legales vigentes”.

Que según dictamen de la Gerencia de Emisoras de fs. 344/347, existe como antecedente del Organismo la Resolución N° 14.393 que, con sustento en la opinión doctrinaria de RAYMUNDO L. FERNANDEZ (“Los libros de Comercio en el Derecho Argentino” en La Ley 1985-A-732), estableció “la importancia del libro Diario para el comercio, pues en el constan todas las operaciones comerciales y cambiarias realizadas por la sociedad, asentadas por su orden, lo cual impiden que sean modificadas ex profeso con posterioridad…”.

Que en lo tocante a la Comisión Fiscalizadora agrega dicho dictamen que el art. 294 inc. 1° de la Ley de Sociedades Comerciales (LSC.) establece entre los deberes del síndico, fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto debe examinar los libros y la documentación por lo menos una vez cada tres meses; que esta actividad personal e indelegable, se caracteriza por su autonomía, sin reconocer dependencia del contador certificante o auditor externo “por tratarse de dos cosas de distinta especie” (Fernando H. MASCHERONI “Sociedades Anónimas”, pag. 329 ed. 1984).

Que además advierte en cuanto a la auditora externa, que se trata de un profesional sometido a un control mayor y mas específico que el genérico que corresponde al resto de la profesión, el que según el Dec. 677/01 “con fuerza de ley pone a cargo de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES”; sin olvidar la aplicación obligatoria de las ‘Normas de Auditoría’, en el marco de una tarea relevante para la comunidad (fs. 355).

Que con tal sustento, instruido el sumario por Resolución N° 15.582 (fs. 361) con las modificaciones introducidas por Resolución N° 15.613 (fs. 745/747), y notificados los cargos a los sumariados, todos ellos produjeron sus respectivos descargos y ofrecieron pruebas, y la auditora externa planteó excepción de incompetencia y su falta de legitimación pasiva con la CNV (fs. 454/463, 531/538, 595/629, 719/729 y 759/770).

Que a fs.860 obra el acta de la audiencia preliminar en orden a lo previsto por el art. 12 de la Ley N° 17.811, a raíz de lo cual se procede a la apertura a prueba de las actuaciones, consistente en la documental agregada y la informativa considerada conducente.

Que a fs. 868 los sumariados desisten de la prueba testimonial ofrecida, no quedando entonces otra para producir.

Que en tal estado, y a los fines de esclarecer los alcances de la normativa que sustenta el cargo formulado a la auditora externa, el Conductor del sumario dispone una medida para mejor proveer a solicitar a la FEDERACIÓN ARGENTINA DE CONSEJOS PROFESIONALES DE CIENCIAS ECONÓMICAS (FACPCE) (fs. 871/873).

Que una vez recibida la respuesta de dicha institución al informe solicitado, se procede a la clausura del período probatorio, luego de lo cual los sumariados presentan sus respectivos memoriales sobre lo actuado (fs. 896/899 y fs. 900/910).

2.      LOS CARGOS.

Que en base a las Resoluciones de apertura del sumario N° 15.582 y su modificatoria ulterior N° 15.613 se formulan provisoriamente los siguientes cargos:

a) A EQUITY y a sus directores Sres. Juan Pablo FERNANDEZ RANVIER, Jorge BLANCO y Evert RAKERS por la posible infracción a los arts. 43, 44 y 45 del Código de Comercio.

b) A los síndicos Sres. Roberto Emilio SILVA, Julio FERNANDEZ MOUJAN y Alfredo Miguel O´FARRELL a causa del posible incumplimiento a lo prescripto en el art. 294, inc. 1° LSC.

c) A la auditora externa Sra. Teresita Mabel AMOR debido al posible incumplimiento del punto III, ap. B) – 3.5.1. de la Resolución Técnica N° 7 de la FACPCE.

Que en concordancia con los antecedentes arriba relacionados, los cargos se sustentan en el hecho verificado en oportunidad de la inspección dispuesta por el Organismo (el 13/6/06), a saber: que el libro Diario n° 2 de la sociedad fiduciaria se encontraba incompleto, faltando transcribir todas las operaciones realizadas en el mes de marzo de 2006 (20 folios) correspondientes al período de un balance trimestral aprobado y comunicado a la CNV; como así también en la existencia de asientos contables de los meses de abril y mayo pendientes de copiado al Libro Diario (49 folios).

Que en ello el Directorio de la Sociedad fiduciaria, en su reunión de fecha 12/05/06 y con la presencia de un representante de la Comisión Fiscalizadora, aprobó los Estados Contables, sin formular observación alguna sobre lo faltante en el Libro Diario, que persistía al momento de llevarse a cabo la inspección del 13/6/06.

Que del art. 43 del Código de Comercio se desprende una directiva para que los comerciantes lleven en forma sistemáticamente unitaria su contabilidad, a fin de exhibir un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable.

Que se reputa desorganizada la contabilidad que no es llevada con la periodicidad exigida, infringiéndose los arts. 43 y 45 del Cod.Com., ya que ello significa conceptualmente un sistema que se mantiene actualizado y en orden.

Que los integrantes de la Comisión Fiscalizadora debieron revisar los libros y documentación de la sociedad con la periodicidad que indica el art. 294 de la LSC, y cumplir su función en forma personal e indelegable.

Que en lo tocante al informe de Revisión Limitada sobre los estados contables de EQUITY presentado por la auditora externa, se consideró que no encuadraría en los procedimientos de auditoría que fija la Resolución Técnica N° 7 de la FACPCE, ya que al mencionar los registros contables la norma se estaría refiriendo a los dos libros obligatorios: el libro Diario y el de Inventario y Balances.

Que con tal motivo resulta pertinente esclarecer en función de la verdad real si resultó afectada la pauta allí individualizada como 3.5.1 (“El cotejo de los estados contables con los registros contables”).

3.       LOS DESCARGOS.

3.1. FERNANDEZ RANVIER, BLANCO y KAKERS.

En su descargo de fs. 453 los directores de la sociedad sumariada reconocen que el libro Diario n° 2 llevaba un atraso de aproximadamente un mes en la trascripción de operaciones contables, pero que la documentación respaldatoria había sido debidamente confeccionada y revisada por la Auditora Externa, y se correspondía íntegramente con la información volcada en el balance trimestral cerrado el 31/03/06; por lo cual sostienen que el hecho en sí fue puramente formal.

Que en la inspección ordenada por la CNV el 13/06/06, el funcionario tuvo a la vista las “matrices copiativas” que en ese momento “se encontraban listas para encargar su trascripción” al libro Diario.

Que la irregularidad detectada – atribuida a una omisión involuntaria – careció de trascendencia; sin que fuese posible modificar ex profeso el contenido del libro Diario N° 2, una vez cerrado el balance al 31/03/06, como tampoco la información plasmada en planillas copiativas.

Que en razón de ello, los sumariados dicen que no era posible sostener un incumplimiento a lo dispuesto por el art. 43 del Código de Comercio.

Que además tal omisión no justificaba afirmar que la sociedad tiene su “contabilidad desorganizada”, cuando en realidad utilizaba una base contable uniforme.

Que por todo ello, no habiendo mediado observaciones al resto de la documentación, y siendo que la sociedad carece de antecedentes sancionatorios, la imposición de una sanción en el presente importaría una violación al principio de razonabilidad y proporcionalidad en relación a la conducta omisiva.

Que finalmente, en lo particular del director Sr. Evert Rakers, dicen los sumariados que no intervino en la reunión de Directorio del día 12/05/06 donde se aprobaron los estados contables al 31/03/06 y que por ende fue ajeno a la inobservancia apuntada.

3.2. EQUITY TRUST COMPANY (Argentina) SA.

Que en su descargo de fs. 531, a los argumentos exculpatorios de los directores de la sociedad agrega que se omitió ponderar que la documentación respaldatoria se correspondía íntegramente con la información volcada en el balance trimestral, copiado en el Libro de Inventarios y Balances, y cuyos registros resultarían por ende inalterables.

Que además no era ya posible modificar la información plasmada en las matrices copiativas; y que en todo caso la omisión involuntaria se atribuye al proceso de “actualización de la versión del sistema contable”, sin especificar como incidió en el hecho de marras.

Que de todas maneras no se produjo ningún perjuicio para los inversores de los fideicomisos administrados por esta sociedad, ni lesión al bien jurídico tutelado por la CNV, por lo cual solicita la absolución respecto de los cargos formulados.

3.3. Cont. Teresita Mabel AMOR.

Que en lo particular plantea en su descargo de fs. 595 que la CNV carece de competencia para instruirle sumario, y que por ende existe falta de legitimación pasiva respecto de la CNV para juzgar su labor como auditora externa de la fiduciaria, siendo ello exclusivo resorte del Consejo Profesional de su matrícula.

Que la competencia asignada a la CNV con el objeto de vigilar la actividad de los auditores externos resulta taxativamente de los artículos 12 a 14 del Dec. N° 677/01, y en este último el poder de “vigilancia” que la normativa atribuye a la CNV no implica la facultad de instruir sumarios disciplinarios ni de aplicar las sanciones previstas en el art. 10 de la ley 17.811; salvo en el supuesto del art. 12 de dicho Decreto, situación ajena a la del presente caso.

Que por ello la conducta motivo del cargo no se encuentra tipificada en norma alguna que contenga sanción específica; por lo cual considera violados los principios de legalidad y tipicidad, con el alcance que tienen estos conceptos en el derecho penal, cuya aplicación esgrime.

Que en lo propio de su actuación sostiene que al haberse registrado el balance objeto de revisión en el Libro Inventarios y Balances de la sociedad, se encontraba garantizada la inalterabilidad de la información contable auditada.

Que su tarea va mas allá de verificar el asiento de una operación en los libros de la Sociedad, “y se ocupa – además – de revisar la existencia de la operación representada en dicho asiento, así como la razonabilidad de la misma, todo lo cual surge de la documentación respaldatoria que analiza el auditor externo.”

Que en conclusión el balance objeto de revisión limitada no podía resultar modificado puesto que ya se encontraba registrado, y las operaciones omitidas de transcribir al libro Diario no podían alterar de manera alguna el balance que ya las había contemplado.

Que en tal sentido las operaciones “no son un mero asiento en un libro”, sino que son operaciones reales que se sustentan en documentación receptada en el balance y transcripta en el libro correspondiente.

Que para concluir la auditora señala que la conducta imputada no es susceptible de ocasionar perjuicio alguno ni afecta el bien jurídico que las normas de la CNV protegen, en especial habiendo obrado de buena fe; por todo lo cual solicita su absolución respecto del cargo instruido.

3.4. La Comisión Fiscalizadora.

Que en sus descargos de fs. 791 y 795, y siendo abogados sus integrantes, aducen que la fiscalización de libros y documentación contable es ajena a sus incumbencias profesionales; y que sólo deben verificar la gestión de los órganos sociales en cuanto al alcance de los mandatos de éstos, y el control de los libros societarios.

Que según se desprende del Acta n° 39 de fecha 11/05/06 (obrante a fs.782), dejaron a salvo que su responsabilidad se limitaba a “informar en lo que concierne a nuestras incumbencias profesionales”, y en lo atinente a los libros y registros contables su dictamen “se basaba en el informe de auditoría del auditor externo”.

Que consideran sin sentido que un abogado realice el control de legalidad sobre libros y registros contables si no cuenta con conocimientos específicos en esa materia; por lo cual y a fin de no violar las competencias propias del contador público, sólo le cabe “adherirse al dictamen del auditor” que es el idóneo en ello.

Que el art. 294 inciso 1° de la LSC solo impone examinar los libros y documentación de la sociedad, entendiendo en esto que los libros contables no son los societarios.

Que por “registros contables” debe interpretarse “la transcripción en el Libro Inventario y Balance de los Estados Contables cerrados al 31 de marzo de 2006 y no a la totalidad de las registraciones contables de la Sociedad”; e igual alcance debe otorgarse a los “registros de contabilidad” a que se refiere la Resolución Técnica n° 7, sin dejar de advertir que esta normativa no es aplicable a los abogados.

Que para finalizar señalan que han renunciado a la percepción de honorarios por los trabajos realizados en la Comisión Fiscalizadora, y que su actuación ha sido de buena fé, por todo lo cual solicitan su absolución del cargo que se les formulara.

4.-   ANALISIS DE LOS DESCARGOS.

4.1. Excepción de falta de competencia de la CNV: Sustento de legalidad en los cargos formulados.

Que según lo dispone el art. 6° de la ley 17.811, la CNV detenta facultades amplias (CN. Com., Sala B. 31-8-81, LL.1981-D), entre las que le corresponde fiscalizar el cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias en lo referente al ámbito de aplicación de la oferta pública de títulos valores, mas allá de las específicas dictadas para un negocio en particular.

Que en orden al principio de legalidad dentro de la actividad disciplinaria administrativa, basta observar la conducta que contravenga normas propias del régimen de oferta pública; o en subsidio las genéricas en materia civil, comercial o societaria, cuya aplicación permita resguardar la transparencia, lealtad, plena información, y demás principios que hacen a dicho régimen, es decir, a la defensa de los derechos de los inversores.

Que en esto y a diferencia del régimen punitivo de índole penal, la disciplina administrativa no requiere que la conducta infractora se encuentre específicamente encuadrada dentro de un “tipo penal”.

Que la CNV no aplica penas por delitos sino sanciones por infracción a las normas de policía, por cuya observancia debe velar, con sujeción a revisión judicial, sin perjuicio de las acciones civiles y penales pertinentes; “por lo que no cabe predicar la aplicabilidad directa de las reglas que rigen el derecho penal sin más, sino que la remisión a los principios penales habrá de suscitarse ante la ausencia de soluciones específicas del derecho especial administrativo aplicable”. (VERON, Tratado de los Conflictos Societarios, Edit. La Ley pag.737).

Que otra de las características del derecho administrativo sancionador es que tiene naturaleza preventiva, por contraposición con la represiva del derecho penal, por cuyo motivo la Corte Suprema ha descartado la aplicación indiscriminada de sus principios en relación a las infracciones administrativas (Fallos 321:824); además que el mismo tribunal tiene dicho que en tanto la política legislativa se encuentre claramente establecida – tal el caso de la ley N° 17.811 - no se incurre en el supuesto de leyes penales en blanco (Fallos 312:1920).

Que a su vez, y a diferencia de lo que ocurre en el derecho penal, la regla en materia de sanciones disciplinarias es la de los llamados “ilícitos de riesgo”, lo cual hace que la infracción de la norma constituye cabalmente la esencia de la infracción. (cita de VERON, C.Com. Sala E 3/4/03, Errepar, Nov. 2003 p. 1170 nros. 128 y 129).

Que es dable recordar que la sociedad sumariada actúa como fiduciario financiero en operaciones bajo oferta pública; por lo cual le corresponde a la CNV vigilar la labor de los contadores dictaminantes y firmas de auditoría externa, relacionada con la información que debe brindar la sociedad auditada sobre sus estados contables.

Que va de suyo que el Organismo que legalmente controla, fiscaliza e incluso legisla, tiene la necesaria competencia para aplicar sanciones disciplinarias dentro de su propio mundo jurídico (doct. análoga para la Ley de Entidades Financieras por la Sala 2, Cam. Cont. Adm. Fed. in re “Tiacfil SA.” del 30/11/93).

Que así cabe concluir que la CNV es competente para instruir un sumario respecto de la auditora externa, la cual ha sido autorizada para auditar los registros contables de un fiduciario financiero, con el propósito que el Organismo fiscalice la actuación de éste.

4.2.  Legitimación pasiva de la auditora externa. Alcances de la “vigilancia” asignada a la CNV respecto de su labor.

Que el art. 14 del Dec. 677/01 dispone que “La COMISIÓN NACIONAL DE VALORES vigilará la actividad e independencia de los contadores dictaminantes y firmas de auditoría externa de sociedades que hacen oferta pública de sus valores en forma adicional y sin perjuicio de la competencia de los consejos profesionales en lo relativo a la vigilancia sobre el desempeño profesional de sus miembros…”.

Que esta normativa rescata en primer lugar la competencia de la CNV en la fiscalización de auditores externos dentro del régimen de oferta pública, mas allá de que los Consejos Profesionales mantengan la de formular reproches éticos respecto de la conducta profesional de sus miembros.

Que por el concepto vigilancia debe interpretarse no sólo la facultad de controlar la actividad de estos profesionales sino también de sancionarlos por las conductas contrarias a las normas de su actuación, sin lo cual dicho control se tornaría en puramente programático.

Que si bien en lo que hace a la forma de realizar auditorías, el ordenamiento reenvía a las disposiciones de la Resolución Técnica N° 7 de la FACPCE (art. 13 del Cap. XXIII de las NORMAS (NT. 2001), concierne a la CNV el juzgamiento de las transgresiones a esas disposiciones, estando la aplicación de sanciones sujeta a la normativa de este Organismo.

Que ello no obsta el posible juzgamiento que disponga el respectivo Colegio Profesional en relación a la conducta de su matriculada y en base a su propio régimen de sanciones, por cuanto en cada caso son diferentes los intereses jurídicos tutelados.

Que las sanciones que autoriza el art. 10 de la ley 17.811 (según art. 39 del Dec. N° 677/01) alcanzan a toda persona física o jurídica que infrinja sus disposiciones o las reglamentarias, entre las cuales se encuentran las resultantes de la incorrecta emisión de informes de auditoría.

Que en particular el inc. c) de aquel artículo prevé la sanción específica para los contadores dictaminantes o auditores externos de inhabilitación hasta cinco (5) años, lo cual no impide la aplicación de sanciones menores como el apercibimiento o la multa en base al régimen genérico de sanciones de la misma norma.

Que por lo dicho debe rechazarse el planteo de falta de legitimación pasiva de la auditora externa, respecto de una labor que tiene por destino el cumplimiento de la normativa del régimen de oferta pública por la sociedad auditada.

5.     LAS CUESTIONES DE FONDO.

5.1. La importancia del Libro Diario. Demora en la transcripción de planillas copiativas.

Que el libro Diario es el eje sobre el cual gira toda la contabilidad del comerciante, y la contabilidad regular es aquella que entre otros aspectos cumple con los requisitos de los arts. 43 y 45 del C.Com., los cuales continúan vigentes, mas allá de que hoy día se hayan incorporado nuevos sistemas de registración contable.

Que a su vez: i) todo el régimen de contabilidad legal esta fundado en razones de orden eminentemente jurídico, mas que contable, ii) que para nuestro sistema jurídico la contabilidad es elemento de prueba, cuando se cumplen ciertos requisitos, iii) que carecer de contabilidad en debida forma significa prueba en contrario, y iv) tanto el Código de Comercio como la LSC se refieren expresamente al sistema contable, sus características y requisitos (ver Boletín Informativo de la CNV – Transparencia – Año 1983 n° 11 pag. 31).

Que cuando el ente de contralor autoriza el reemplazo del libro Diario por un medio mecánico u otro, este libro también debe conservarse con asientos globales que no comprendan períodos mayores de un mes; de lo contrario seguirá el sistema de registración tradicional. (VERON, Estados Contables, pag. 17 nota 35).

Que se ha dicho que el libro Diario puede ser calificado como esencial y el más importante de todos los libros de comercio, pues en él constan todas las operaciones comerciales y cambiarias realizadas por el comerciante, asentadas diariamente y por su orden, lo cual impide que sean modificadas ex profeso con posterioridad (C.Com. Sala E. “Lamitec SRL. s/quiebra s/inc.de impugn. promov. por Mar Ingeniería SRL, LA LEY , 1987 – D, 279).

Que los sistemas que se llevan en planillas impresas sin ninguna intervención (previa o posterior) son fácilmente sustituibles y por lo tanto, poco confiables (POPRITKIN, edit.La Ley “Fraudes y Libros Contables”  pag. 258); como que las planillas o listados de computación empleados como libros o registros auxiliares, aunque se encuentren autorizados por el organismo de control, son registros inseguros pues resultan fácilmente sustituibles (ob.cit. pag. 250).

Que en el presente caso, si las matrices copiativas del libro Diario no serían pasibles de modificación luego de la aprobación del balance, no se explica la demora de mas de treinta días sin siquiera remitir las mismas a la oficina comercial de copiado; siendo además que si sólo hubo una omisión involuntaria, esto evidenciaría una deficiencia en la organización administrativa no excusable para quien participa del régimen de oferta pública, y menos aún para quien debe controlar en ese ámbito la legalidad de los actos de una sociedad fiduciaria.

Que aún cuando no hubiera intención de modificar ex profeso el contenido del libro Diario luego de aprobado el balance – como se acota a fs. 536 - el mero incumplimiento de la normativa, de llevarlo en forma actualizada, constituye de por sí una infracción al régimen de oferta pública, en tanto tal incumplimiento pone en riesgo la transparencia, veracidad y exactitud de dicho acto.

Que, en síntesis, no da lo mismo que el Libro Diario este incompleto al aprobarse los estados contables, dado que la obligación que en forma imperativa impone la norma no puede ser interpretada por el comerciante como puramente potestativa, y convertirla entonces en letra muerta, pasándose a un sistema totalmente liberal propio de la escuela anglosajona – en la cual el comerciante tiene la elección de los libros y la forma en que se llevan -, dado que esto no se ajusta a nuestro régimen jurídico.

Que además este Organismo hace tiempo ha dicho que existe infracción a los artículos 43, 44 y 51 del Código de Comercio si un balance trimestral no surge plenamente de los libros rubricados cuando “la empresa no había actualizado sus registraciones en el Libro Diario General N° 2, lo que se admite en el descargo” (Acuerdo N° 2363 del 31/5/74, ver Boletín Informativo de la CNV. N° 11 Sec. Jurisp. admin.. pag. 31).

5.2. Balance desconectado del Libro Diario.

Que el proceso de formación y aprobación de balances que expresen la situación patrimonial de la sociedad, parte de los asientos obrantes en el libro Diario y de otros elementos tales como la confección de Inventarios (Guillermo CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Derecho Societario t° 7 pag. 269).

Que “los estados contables son falsos o incompletos cuando no surgen de registraciones en los libros legales….- Es decir, cuando no hay elementos de juicio válidos y suficientes que demuestren la veracidad de las transacciones u operaciones comerciales” (“Balances falsos o incompletos”, RUBEN RUSENAS pag. 186).

Que la omisión de transcribir asientos en el libro diario produce una discordancia con los  hechos, sucesos u operaciones acaecidos, que impide contabilizarlos al momento de efectuar el balance sin consignar tal omisión; no siendo suficiente que los asientos consten en planillas o resulten de comprobantes documentales; sin olvidar que no es posible invocar como causal de fuerza mayor o caso fortuito “para el atraso de las registraciones, problemas del sistema de copiado” (Expte. 9.491, Sala I, 11/5/89, Tribunal de Disciplina del CPCECABA, sanción confirmada por el Consejo el 22/8/90).

Que en esto deben recordarse también los alcances jurídicos de un balance aprobado, teniendo en cuenta que no se trata de una declaración de voluntad, sino un documento derivado y dependiente de la contabilidad, o como dijera el maestro ISAAC HALPERIN, es una declaración de conocimiento respaldada por constancias contables ciertas y valederas (Sociedades Anónimas, 2da Edic. pag. 609).

Que la aprobación del balance – cuando ha sido legal y correctamente confeccionado – sólo importa aceptar el informe del estado económico-financiero que presenta ese balance; y será impugnable en cuanto esa lealtad o corrección ha sido quebrada porque no refleja tal estado con sinceridad, veracidad o completividad (HALPERIN, ob.cit. pag. 614).

Que en definitiva si una sociedad no lleva sus libros en legal forma, así como que estos contengan irregularidades en sus registraciones contables, son hechos que descalifican sus balances (Cam.Com. Sala B, LL 1979 – D, pag. 397).

5.3.   Vulnerabilidad probatoria.

Que el privilegio que la ley confiere al comerciante en cuanto a que sus libros hacen fe en su favor, cae cuando éste no se ajusta estrictamente a lo dispuesto por la propia ley – por ejemplo, falta de algún folio, vacíos en un asiento, etc.-, o si con posterioridad a la anotación de los asientos incurre en la sanción legal del art. 63 del Cód. Com., cuyo fundamento no se puede desconocer (FONTANARROSA, n° 263 y 269).

Que si bien es cierto que son los asientos de los libros de comercio los que tienen valor probatorio y no la ausencia de éstos, llegado el caso puede alegarse la inexistencia de una operación, sirviendo la ausencia de asientos como señal de su falta de validez (Cam. Com. Sala B. ED. 100-195).

Que en este sentido el orden progresivo de fechas y la obligación de llevar los libros al día o de transcribir los asientos dentro de los treinta días, tiene “por finalidad impedir que el comerciante acomode su contabilidad en fecha tardía, para modificar la realidad de una transacción tal como se produjo en forma originaria y quedó reflejada en los libros, con intención de mejorar su situación frente a un tercero con quien se mantiene una cuestión controvertida, o por alguna otra razón” ( PROPITKIN, ob. Cit. pag.152, coment. Art. 45) (ver también VERON, “Estados Contables y Libros de comercio” pag. 39, num. 35 y cita 91).

Que en consecuencia, la trasgresión de las pautas establecidas por la normativa, además de estar de por sí prohibida, trae consecuencias eventuales en el valor probatorio de la contabilidad y en la certeza de los resultados obtenidos.

Que finalmente, se ha dicho que los únicos libros que pueden reemplazarse por fichas o planillas, son los auxiliares del libro diario o subdiario, por lo cual cabe concluir que el Libro Diario debe seguir conservándose como antes de la reforma, con la única excepción de que sus asientos pueden ser globales o mensuales. (Cam. Com. Sala B, mayo 15 de 2001, en ED. 196-238).

Que por otra parte, la existencia de comprobantes no libera al comerciante de la obligación de efectuar adecuadamente sus registraciones contables (Cam. Com. Sala A., LL. 151 pag. 146), habiéndose establecido que la documentación sólo opera como complemento de las constancias contables; una distinta interpretación desnaturaliza el principio adoptado por la legislación mercantil respecto de la eficacia probatoria de los libros entre comerciantes y ello llevaría al reemplazo de la prueba de libros por la documental o instrumental (SPRINT TV. C/CLUB OBRAS SANITARIAS s/cobro de pesos, Sala A diario del 22/9/2000).

Que en definitiva, la irregularidad expuesta pudo afectar la veracidad del balance aprobado, en tanto estaba desconectado de las constancias del libro Diario.

5.4.    Ausencia de Inalterabilidad.

Que la imposición de no alterar las registraciones contables se sustenta entre otras cuestiones en el cumplimiento de recaudos legales de orden público, destinados al resguardo de los terceros; ello por cuanto los registros contables obligatorios (tradicionalmente llamados "libros de comercio") deben hacer fe pública en cuanto a la información relativa a temas judiciales, fiscales, de inversión, de negociación, etc.

Que como se ha visto, si bien los arts. 53 del C.Com. y 61 de la LSC establecen ciertos requisitos tendientes a resguardar dicho principio, los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales arriba citados dan cuenta de situaciones en que se lo ha trasgredido.

Que un balance aprobado no garantiza de por sí la inalterabilidad de los registros de contabilidad, cuando según lo ya expuesto, el balance no causa estado y es susceptible de rectificaciones.

Que aún más, la circunstancia de que esté incompleto el libro Diario posibilita la introducción de asientos y contraasientos, o la alteración del orden progresivo de las operaciones – aún con asientos globales -, que pueden no reflejarse en el balance.

Que contrariamente a lo argumentado, tal proceder reviste mayor gravedad dentro del régimen de oferta pública donde se compromete a su vez la transparencia de su operatoria.

Que por todo lo dicho en el presente, EQUITY no ha cumplido debidamente con la obligación de llevar el libro Diario en forma actualizada de acuerdo a la exigencia de los arts. 43, 44 y 45 del Cód. de Comercio, con mayor motivo al haberse aprobado un balance trimestral en tales condiciones; quedando entonces confirmado el cargo que se le formulara.

6. RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES E INTEGRANTES DE LA COMISION FISCALIZADORA.

6.1. Que a los directores no se los sanciona por lo que hacen a título personal, sino por lo que hace la sociedad de la cual constituyen su órgano de representación; de manera que sus conductas deben ser juzgadas por la actividad desplegada por el órgano (Sala C “MINETTI” JA: 1997 – I – 612); ya que la voluntad de la sociedad se expresa a través de sus órganos.

Que ser administrador de una sociedad que opera dentro del régimen de la oferta pública no es una actividad privada como cualquier otra, sino una actividad privada de “interés público”, sujeta a una minuciosa y especial reglamentación  (Garrido Falla, Tratado Cap. IX pag. 364 y dictamen fiscal en autos “CNV - NOGUES S/incumplimiento en la presentación de estados contables”); por lo cual es mayor la responsabilidad de los órganos a cargo de la administración y fiscalización de la sociedad.

Que por lo expuesto, la inasistencia del director Sr. Evert RAKERS a la reunión de directorio que aprobó los estados contables, no lo exime de responsabilidad.

6.2. Que en lo que atañe a la Comisión Fiscalizadora, su informe lleva la misma fecha que el producido por la auditora externa, y menciona que se encuentra sustentado en las conclusiones de ésta; cuando en realidad la coincidencia de fechas denota además que no hubo una labor propia e independiente de la realizada por la auditora externa (ver fs. 715, 717 y 782).

Que en orden a lo que impone la normativa, la verificación de que los libros estén llevados en legal forma, exige que cada órgano cumpla la función propia de manera efectiva.

Que mas allá de que los síndicos pueden haber renunciado a una retribución (fs. 661), lo cierto es que por la naturaleza de su cargo realizan un servicio de carácter oneroso, que implica de por sí mayor dedicación que una prestación gratuita.

Que la circunstancia de tratarse de profesionales de la abogacía, no limita su responsabilidad respecto de la función específica que para el ejercicio de la sindicatura han aceptado asumir, siendo que la normativa no tiene prevista una responsabilidad diferenciada según incumbencias profesionales.

Que llegado el caso tales profesionales pudieron “acudir a asesoramientos técnicos”, sin violentar la indelegabilidad del cargo que impone el art. 293 de la LSC. (ZALDIVAR, Cuadernos, t. II, 2da. Parte, pag.624).

Que además el hecho que el Libro Diario se encuentre al día al momento de certificar sobre el balance presentado, es una cuestión que no reviste mayor dificultad ni requiere un conocimiento que exceda las incumbencias propias de un abogado.

Que siendo abogados todos los miembros de esa Comisión Fiscalizadora, tal argumentación conllevaría a aceptar la ausencia del control interno sobre la corrección de los libros contables de la sociedad, lo cual es inadmisible suplirlo mediante el control externo de la auditora; cuando, además, ello revelaría otra falla organizativa de la sociedad, en este caso, en la conformación de un órgano de control que resulta ser inoperante a ese respecto.

Que en conclusión, siendo la sindicatura un órgano social de existencia necesaria y acción permanente y continua, debe por principio rechazarse el incumplimiento a sabiendas de una de sus funciones principales.

Que dado que la LSC., al enunciar las atribuciones del síndico las agrupa en “atribuciones – deberes”, se infiere que el mismo no debe limitarse al análisis del balance, sino que debe además dar cuenta de la forma como ha dado cumplimiento a las obligaciones que le imponen las normas legales, en particular la declaración de haber cumplido con el examen trimestral de los libros y documentación de la sociedad y resultados del examen (ver Miguel SASOT-BETES “Sindicatura y Consejo de Vigilancia” pag. 129).

Que en síntesis ha sido incorrecta la conclusión en el informe de la Comisión Fiscalizadora destinado a la aprobación del balance, desde que omitió el debido control sobre el libro Diario, y dejó de señalar la falencia que este presentaba, aún cuando dicha falencia se hubiera subsanado mas tarde y no ocasionara perjuicios a la sociedad.

Que si bien podría considerarse razonable cierta demora en la trascripción de registros al libro Diario por motivos de fuerza mayor – que en el caso no se ha probado-, de subsistir la demora al momento de someter el balance a su aprobación, debieron tomarse los recaudos para que dicho libro obligatorio se encontrase en legal forma.

Que en definitiva, la omisión advertida en el libro Diario a causa de un olvido de los sumariados, y la ausencia del control imperativo de dicho libro por los órganos pertinentes, constituyen infracción a las normas de transparencia y plena información dentro del régimen de oferta pública, que en lo particular se encuentran expresadas a través de los arts. 43, 44 y 45 del Código de Comercio; y en lo relativo a los síndicos en lo dispuesto por el art. 294 inc. 1° de la LSC; conductas éstas que deben ser sancionadas más allá de cualquier pauta de razonabilidad.

7.  OBLIGACIONES DE LA AUDITORA EXTERNA.

Que ante todo cabe recordar lo consignado en los Considerandos del Dec. N° 677/01 sobre la especial importancia en la regulación de los aspectos que hacen a los auditores externos pues constituyen “uno de los pilares fundamentales del buen funcionamiento del mercado de capitales”.

Que el artículo 13 Cap. XXIII. de las Normas (N.T. 2001) dispone que los informes de auditoría deberán emitirse de acuerdo con las disposiciones de la Resolución Técnica nro. 7 de la FACPCE; por lo cual mediante dicho reenvío, esta norma pasa a formar parte del sustento de legalidad que la ley 17.811 le ha asignado a la CNV.

Que la citada Resolución Técnica establece que, para el desarrollo de su tarea, el auditor externo debe tener elementos de juicio válidos y suficientes que permitan respaldar las aseveraciones de su informe (III B. 2.5.); realizar un cotejo de los estados contables con los registros de la contabilidad (2.5.2.) lo que se reitera en la revisión limitada de estados contables intermedios (3.5.1).

Que a ese respecto si la auditora certifica que los estados de EQUITY “surgen de registros contables llevados en sus aspectos formales de conformidad con normas legales” (ver fs. 418), ello implicaría que ésta conoce para ello todas las disposiciones legales que inciden sobre el ente sometido a estudio y que a su vez se refieren a los registros de contabilidad (POPRITKIN, ob. cit. pag. 87).

Que según resulta del expediente la auditora tuvo a la vista el libro Diario al momento de expedirse (ver fs. 329), el que como se ha dicho no se encontraba actualizado, y sin embargo, la profesional no asentó en su informe una advertencia a ese respecto, lo cual hubiera sido útil tanto para la sociedad auditada como para los demás órganos de control, y quienes debían aprobar el balance.

Que sin embargo, por “Estados contables” alguna doctrina sostiene que tal concepto comprende al balance propiamente dicho (o estado de situación patrimonial), estado de resultados, estado de evolución del patrimonio neto, estado de flujo de efectivo, notas, cuadros anexos, memoria e informe del auditor; lo cual también puede incluir, estado de origen y aplicación de fondos, informe del síndico o comisión fiscalizadora. (Alfredo POPRITKIN, Fraudes y Libros Contables, pag. 90)

Que con tal motivo y a fin de esclarecer los alcances de la citada Resolución Técnica objeto del cargo formulado (punto 3.5.1.), se ordenó en este sumario como medida para mejor proveer, que la FACPCE realizara la interpretación auténtica de sus alcances en vista del caso particular; lo cual contesta dicha institución a fs. 877/882, y sus conclusiones pueden resumirse en las siguientes: i) Que la norma no hace referencia a libros rubricados; ii) Que la falta verificada en el libro Diario de por sí no afecta la información contenida en los estados contables y que el atraso no dificulta la tarea del auditor “porque en realidad éste revisa las transacciones en el sistema contable y no directamente en el libro Diario”; iii) Que el auditor emite opinión sobre la “razonabilidad” de la información contable preparada por el ente y no sobre la “precisión” o “exactitud” de la información contable en su conjunto, lo cual además sería materialmente imposible de hacerlo; iv) “la actuación descripta no afecta la pauta individualizada como 3.5.1 de la Resolución Técnica ; v) “el auditor no tenía obligación de asentar en su informe ninguna observación respecto de lo faltante”, ya que esto no tenía “un efecto significativo sobre los estados contables.”

Que en definitiva cabe entender que al producir su informe de revisión limitada la auditora se sujetó a estos lineamientos interpretativos de la autoridad en la materia, sin emitir opinión sobre la falta en el libro Diario que tuvo a la vista.

Que por consiguiente, dado que el cargo sólo tiene sustento en el punto 3.5.1 de la citada Resolución Técnica, corresponde absolver a la citada profesional en el presente sumario, en tanto no se encuentra acreditado un incumplimiento de esta norma en particular.

8.  LA ALEGADA AUSENCIA DE PERJUICIOS.

Que en esta cuestión ya se ha dicho que por tratarse las infracciones disciplinarias de un ilícito de riesgo, no constituye un elemento necesario para la atribución de responsabilidad administrativa la verificación de un daño en concreto; sin perjuicio de la valoración de esta circunstancia a los fines de la fijación de la sanción que corresponda aplicar  (art. 10 in fine de la Ley 17.811 [según Dec. 677/01]).

Que en esto último y dado que EQUITY reviste el carácter de sociedad fiduciaria, cabe señalar que el control que ejerce el Organismo esta exclusivamente vinculado a la protección de quienes tienen interés en el fideicomiso en el cual aquella se desempeña como fiduciaria; mas no en relación a los propios accionistas de esta sociedad que no están dentro del régimen de oferta pública.

Que por tal motivo, es distante la relación de causalidad entre la irregularidad cometida y los intereses tutelados, lo cual debe ponderarse a los fines de determinar el tenor y cuantía de la sanción.

9.  GRADACION DE LA SANCIÓN.

Que a los mismos fines, cabe también tener presente que habiéndose requerido de la Gerencia de Investigaciones y Prevención del Lavado de Dinero la información sobre la existencia de antecedentes sancionatorios de los sumariados en el registro público de sanciones, el resultado fue negativo, tratándose el presente del primer sumario que se instruye a éstos.

Que en razón de las circunstancias expuestas y la falta de antecedentes, dentro de las sanciones previstas por el art. 10 de la ley 17.811 (según Dec. 677/01), corresponde aplicar la de menor entidad.

Que por todo lo expuesto se dicta la presente en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 12 de la Ley N° 17.811 (según Dec. N° 677/01).

 

Por ello,

              LA COMISION NACIONAL DE VALORES                                                                                             RESUELVE:

ARTICULO 1°.- RECHAZAR las excepciones procesales de falta de competencia de la COMISION NACIONAL DE VALORES y de falta de legitimación pasiva opuestas por la Cont. Teresita Mabel AMOR.

ARTICULO 2°.- Aplicar la sanción de APERCIBIMIENTO a EQUITY TRUST COMPANY (ARGENTINA) S.A. y a sus Directores titulares, Sres. Juan Pablo FERNANDEZ RANVIER, Jorge BLANCO y Evert RAKERS, por incumplimiento de los arts. 43, 44 y 45 del Código de Comercio.

ARTICULO 3°.- Aplicar la sanción de APERCIBIMIENTO a los integrantes de la Comisión Fiscalizadora de dicha sociedad, Sres. Roberto Emilio SILVA, Julio FERNANDEZ MOUJAN y Alfredo Miguel O’FARRELL, por incumplimiento del art. 294 inc. 1° de la Ley de Sociedades Comerciales.

ARTICULO 4°.- ABSOLVER a la Cont. Teresita Mabel AMOR del cargo formulado por posible incumplimiento del punto III, ap. B) – 3.5.1. de la Resolución Técnica N° 7 de la FEDERACIÓN ARGENTINA DE CONSEJOS PROFESIONALES DE CIENCIAS ECONÓMICAS.

ARTICULO 5°.- Regístrese y notifíquese a los sumariados, con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, a los efectos de su publicación en el Boletín Diario, e incorpórese en el sitio de la web del Organismo www.cnv.gov.ar . Eduardo HECKER, Presidente; Alejandro VANOLI, Vicepresidente; Dr. Héctor O. HELMAN, Director.