BUENOS AIRES,       31 de mayo de 2007.

 

 

RESOLUCION Nº 15.645

 

VISTO el Expediente Nº 1446/03 rotulado “Ana Mariel Chiarello s/ Denuncia 1784 S.A. y BANK BOSTON”; lo dictaminado a fs. 668/694 por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

 

CONSIDERANDO:                   

Que mediante Resolución Nro. 15.256 de fecha 1ro. de diciembre de 2005, se dispuso la apertura de este sumario respecto de 1784 S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSION (1784 S.A.), BANK BOSTON N.A. Sucursal Buenos Aires (BANKBOSTON), sus directores y síndicos a la fecha de los hechos motivo del sumario,  para investigar eventuales responsabilidades por haber dado informaciones erróneas sobre la composición del patrimonio del Fondo Común de Inversión (FCI) “1784 FIX 2001”; como así también por la supuesta falta de entrega en tiempo y forma del Reglamento de Gestión de ese fondo.

1. Antecedentes y trámite del sumario.

Que el sumario se originó en la denuncia de la Sra. Ana Mariel CHIARELLO, en su carácter de cuotapartista del Fondo Común de Inversión “1784 FIX 2001”, quien manifestó haber recibido respuestas dispares de los órganos del fondo a los requerimientos que formulara entre los años 2001 y 2003 acerca de la composición del patrimonio del fondo en los días 30/l1/01 y 20/12/01.

Que al agregar documentación vinculada a su denuncia, informó a su vez que no se le había entregado el Reglamento correspondiente, al momento de suscribir cuotapartes del Fondo (fs. 98/101).

Que realizada una inspección en oficinas de la sociedad gerente del fondo – 1784 S.A. - , los agentes del Organismo llegaron a la conclusión que la información brindada a la cuotapartista en las distintas oportunidades carecía de consistencia.

Que en respuesta a los requerimientos del Organismo, la sociedad gerente informó haber incurrido en errores de tipeo en la carta documento que le enviara a la cuotapartista, reconociendo el restante intercambio epistolar presentado en el expediente.

Que por su parte, el banco depositario del fondo – BANKBOSTON - , comunicó que no  pudo localizar la constancia de entrega del Reglamento de Gestión, presumiendo que ello se debía a un incendio ocurrido en el mes de diciembre del 2002 en la sucursal bancaria donde estaba archivada dicha constancia.

Que asimismo el banco informó que era de práctica remitir toda documentación a una Administradora de Archivos, dentro de los tres días de recibida, pero que ello no se habría cumplido con la de la Sra. CHIARELLO (fs. 266 y 275).

Que según dictamen de la Gerencia de Emisoras,  no estaba demostrado que la información errónea brindada a la cuotapartista le hubiese producido perjuicios patrimoniales; y con relación al incendio de la sucursal bancaria, por ser muy posterior a la suscripción del fondo, no debía tener incidencia en la falta de acreditación de la  constancia de entrega del Reglamento de Gestión (fs. 280).

Que notificados los cargos a los sumariados, todos ellos produjeron sus respectivos descargos y ofrecieron pruebas, y algunos de ellos plantearon excepción de falta de legitimación pasiva en relación a los directores de las sociedades (fs. 332, 339, 345, 351, 358, 364, 370, 376, 385, 410 y 423).

Que a fs. 442 obra el acta de la audiencia preliminar en orden a lo previsto por el art. 12 de la Ley N° 17.811, en cuya oportunidad los sumariados desistieron de la prueba informativa antes ofrecida.

Que a fs. 491 se tuvo por desistida la prueba testimonial.

Que en cuanto a la prueba pericial, una vez resuelto lo atinente a los puntos de pericia, la perito presentó su dictamen (fs. 516) y el consultor técnico propuesto por el Organismo emitió su opinión a ese respecto (fs. 528).

Que a fs. 535/561 se agrega copia certificada del Reglamento de Gestión del Fondo “1784 FIX 2001”.

Que una vez clausurado el período probatorio, los sumariados presentaron sus respectivos memoriales de todo lo actuado hasta ese entonces. 

2.      Los cargos.

Que la resolución de apertura de sumario formuló provisoriamente los siguientes cargos:

a) A 1784 S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSION, sus directores titulares a la fecha de los hechos investigados, Sres. María Laura TRAMEZZANI, Claudio Enrique GRASSO, Marina Marta FRAGUIO, Pablo Ignacio SABALAIN, Alejandro Miguel SANTOS, María Florencia GRECO y Eduardo A. RAZZETTI; como así también a BANKBOSTON N.A. Sucursal Buenos Aires, y su representante legal a la fecha de los hechos investigados, Sr. Manuel Ricardo SACERDOTE, a quienes se les imputó el presunto quebrantamiento de las previsiones contenidas en los arts. 902, 909, 1904, 1905, 1907, 1908 y 1909 del Código Civil; arts. 43 in fine y 67 del Código de Comercio; art. 59 de la Ley  N° 19.550; arts. 4° y 14 inc. b) de la Ley N° 24.083; arts. 41 del Capítulo XI y 2 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001); y  Secciones 1 del Capítulo 5 y 1.2 del Capítulo 6 de las Cláusulas Generales del Reglamento de Gestión del Fondo Común de Inversión “1784 FIX 2001”.

b) A los Síndicos Titulares de 1784 SA. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSION a la fecha de los hechos investigados, Sres. Ryuiti ASIYA, Ignacio Javier CASAS RUA, Corina Inés PANDO y Mirta Silvia MALETTA, se les imputó la presunta infracción de los artículos 10 de la Ley N° 24.083 y 294 inc. 9° de la Ley N° 19.550.

3.   Los descargos.

3.1.De 1784 S.A..

Que en lo sustancial, esta sociedad reiteró que los datos brindados a la cuotapartista fueron producto de un error de tipeo, y que esto se debió a un desborde de tareas a raíz de la normativa dictada para paliar la emergencia económica.

Que no obstante, alegó que la cuotapartista no había sufrido perjuicio alguno debido a que en el año 2002 rescató el efectivo correspondiente a su tenencia, y en cuanto a la tenencia en títulos no se opuso al Canje de Deuda instrumentado por la Resolución General N° 475/04; y de todas maneras, tal información no afectó los intereses de los cuotapartistas en general.

Que asimismo manifestó que no era su función la entrega del Reglamento de Gestión a la cuotapartista.

Que las obligaciones de control impuestas en la Sección 1.2 del Capítulo 6 de las Cláusulas Generales del Reglamento de Gestión del Fondo, recaen sobre la sociedad depositaria y no sobre la sociedad gerente.

Que consideró incompetente a la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (CNV) para formular cargos con sustento en la legislación mercantil, y en particular en los arts. 43 y 67 del Código de Comercio y 59 de la Ley N° 19.550, como tampoco en base a la normativa civil.

Que en orden a la supuesta infracción del art. 41 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001), sostuvo que la resolución de apertura de sumario no indicaba concretamente ningún hecho calificable como de mala administración del patrimonio, conforme se había dictaminado a fs. 254.

Que en cuanto a la supuesta infracción al artículo 2 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001), alegó que no podía inferirse que el siniestro ocurrido en la Sucursal de la depositaria hubiera sido un hecho relevante.

3.2.    De  BANKBOSTON N.A..

Que en lo sustancial la sociedad planteó la falta de responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas, alegando que la cuestión estaba sometida a los mismos principios de la responsabilidad civil cuyo presupuesto es la existencia de un perjuicio.

Que además no se habrían infringido las reglas básicas de la figura del mandato,  ni se incumplió con el deber de información.

Que la circunstancia de haberse extraviado la constancia de entrega del Reglamento de Gestión no permitía inferir una omisión de entrega del Reglamento a la cuotapartista al momento de suscribir el Fondo el 31/01/2001. Y que en todo caso, la entrega ulterior de una copia de ese Reglamento, como fuera reconocido a fs. 57, tornaba abstracta la cuestión que motiva el presente.

Que en relación a la información errónea sobre la composición de la cartera del fondo, agregó que no era función de la sociedad depositaria efectuar cálculos periódicos sobre ese particular, por cuanto utilizaba la información que le proporcionaba la sociedad gerente.

Que no es correcto el cargo con sustento en lo establecido en la Sección 1 del Capítulo 5 de las Cláusulas Generales del Reglamento, en tanto se refiere a una obligación de la sociedad gerente.

Que tampoco le era imputable una infracción a la Sección 1.2 del Capítulo 6 de las Cláusulas Generales del Reglamento (“controlar la actuación de la GERENTE,...informando a la CNV de cualquier incumplimiento que detecte en el ejercicio de su función de control”), en tanto un error de tipeo no podía ser considerado un incumplimiento por parte de la sociedad gerente.

Que en lo tocante al art. 4 de la Ley N° 24.083, sostuvo que la norma se refiere a la responsabilidad civil por perjuicios ocasionados a la cuotapartista, agregando que la misma no sufrió perjuicio alguno en sus intereses, y que la información proporcionada no la indujo a tomar alguna decisión que a la postre le resultara perjudicial; si bien admitió que en general la información errada afecta a la transparencia que debe regir en el mercado.

Que la fiscalización de la CNV sobre las sociedades del fondo se limitan a las prescripciones de la Ley N° 24.083 y su reglamentación, y a las normas de la CNV complementarias de aquellas. Citó al respecto el art. 34 de la citada ley, en cuanto a la “fiscalización específica” atribuida por esta norma a la CNV, y dijo que no deben invadirse las atribuciones genéricas de fiscalización conferidas a otros órganos, ni acudir a otras normas que no sean  las específicas de la Ley N° 24.083.

Que por último consideró que tampoco le era aplicable a la sociedad depositaria el art. 41 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001).

3.3.   De los miembros de la Comisión Fiscalizadora de 1784 S.A..

Que en su descargo afirmaron que ninguna de las conductas reprochadas en la resolución de apertura del sumario – información errónea sobre la composición del patrimonio del fondo y falta de entrega del reglamento a la cuotapartista – se encontraba a su cargo, a tenor de lo dispuesto por el art. 10 de la Ley N° 24.083 y lo propio de la Ley N° 19.550.

Que estimaban en tal sentido no corresponder a la sindicatura la realización de un control de gestión en particular sobre la correspondencia, sino un control de legalidad, y que sobre el particular, los estados contables no habían sido observados.

3.4.Respecto de los directores sumariados.

Que en sus descargos alegaron ser ajenos a la autoría de los hechos investigados, por lo cual plantearon su falta de legitimación pasiva sustancial y su desvinculación con el sumario.

Que en tal sentido argumentaron, en base a los arts. 4° y 35 inc. b) de la Ley N° 24.083, la necesidad de estar implicados objetiva y subjetivamente en relación a la falta cometida; y que toda atribución de responsabilidad por el mero desempeño del cargo sería violatorio del principio constitucional de personalidad de la pena y de la presunción de inocencia, al considerar que las multas que aplica la CNV revisten naturaleza penal.

Que en particular respecto del director de 1784 SA., Sr. Eduardo RAZETTI, detentaba ese carácter ante la CNV recién desde el lro. de Abril del 2003.

4.       Análisis de los descargos

4.1.        La excepción de falta de legitimación pasiva de los directores.

Que no resulta viable interponer una defensa traída del Código de Procedimientos Civil y Comercial – art. 347 inc. 3° - , en el intento de separar de la investigación – cuya calificación inicial es provisoria y no causa estado – a los administradores de la sociedad sumariada; y dado que en principio la normativa les atribuye responsabilidad solidaria (art. 39 del Dec. N° 677/01), y que recién con la conclusión del sumario se han de esclarecer las respectivas responsabilidades. Que por ende corresponde el rechazo de dicha excepción.

4.2.       Las cuestiones de fondo.

4.2.1.       Sobre los hechos en que se sustenta el sumario

Que los descargos de los sumariados no controvierten algunos hechos sustanciales del sumario, como ser que en varias oportunidades entre los años 2001 y 2003 ambos órganos del fondo brindaron información errónea a la denunciante, y no sólo en una ocasión aislada.

Que igualmente la respuesta brindada en el año 2002 mediante carta documento (fs. 21) se produjo luego de varias misivas dirigidas por la denunciante (fs. 71/73, 76 y 78); resultando que aquella respuesta no fue un acto irreflexivo, sino sustentado con amplitud de argumentos jurídicos, y firmado por funcionarios jerárquicos de ambos órganos, quienes debieron contar con el debido asesoramiento profesional.

Que no se justifica lo dicho respecto de que al 30/11/01 “el 40% de la cartera del fondo se encontraba invertida en plazos fijos”, cuando en realidad esta inversión era del 29,66% del patrimonio neto del fondo (ver fs. 15). Como tampoco, que al 20/12/01 “aquel porcentaje (40%) que representaban las disponibilidades en cartera del fondo se redujo a 22%”, cuando en realidad a esa fecha las “disponibilidades” alcanzaban el 1,96% del patrimonio neto, y las inversiones en “plazo fijo” el 25,86%, según datos obtenidos por el Organismo.

Que en particular, resulta inadecuado y equívoco el concepto “cartera del fondo” utilizado en esa respuesta, cuando el reglamento se refiere al “patrimonio del fondo”, a los “activos” que lo conforman y a las “obligaciones y cargos” que debe soportar el fondo (ver en fs. 547/8, Capítulo 2 Secc. 4.1.).

Que por todo ello, no resulta verosímil el error de tipeo que se aduce, cuando además de ser varios los errores numéricos, existen también otros de concepto y en todo caso de conducta negocial, al no haber tomado los órganos del fondo los recaudos imprescindibles para brindar en interés de su mandante, información y documentación en forma clara, precisa, y acorde a registros contables que en el caso se encuentran computarizados.

Que como ya se expresó en su momento en el expediente, tal proceder es sumamente preocupante, por cuanto la denunciante, desconociendo la verdad de la situación del fondo, transitaba por una realidad que le impedía o le pudo haber impedido la toma de decisiones sobre su futuro, dado que los elementos que le brindaban sus mandatarios eran inciertos y no verosímiles.

Que vale recordar que, en orden a elevar el nivel de protección de los inversores en el mercado de capitales, el Dec. N° 677/01 instituyó el Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, el cual se encuentra inspirado en el art. 42 de la Constitución Nacional referido a los “derechos del consumidor”, y  en la consagración jurídica de principios tales como los de “información plena”, “transparencia”, “eficiencia”, “trato igualitario entre inversores”, entre otros.

Que contrariamente a estos postulados, ninguno de los sujetos encargados de suministrarle información y prestarle una atención adecuada a la cuotapartista cumplimentó su cometido básico de actuación acorde a su carácter profesional y a la responsabilidad que se suscita en consecuencia, resultando un obrar negligente en el caso particular.

4.2.2.      Sobre las normas infringidas.

Que en lo atinente a la entidad de las normas que se consideran infringidas, cabe recordar que dentro de la labor asignada por la Ley N° 17.811, la CNV detenta amplias facultades para fiscalizar el cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias en todo cuanto concierne al ámbito de la oferta pública de títulos valores (CN.Com. Sala B 31-8-81, LL. 1981- D).

Que en tal sentido la competencia de la CNV respecto de los Fondos Comunes de Inversión, no esta limitada a la Ley N° 24.083, sino a toda norma que tenga relación con la fiscalización y control de las entidades autorizadas para intervenir en su oferta pública y funcionamiento del fondo.

Que entre tales normas se encuentran comprendidas las que se refieren a la conservación y custodia de la documentación, y las que imponen llevar y mantener rigurosamente los asientos de sus operaciones (art. 43 y 67 del Código de Comercio); como así también las referidas a la forma de actuar de los administradores y representantes de dichas sociedades (art. 59 Ley N° 19.550).

Que de igual modo y en atención a que el Reglamento del Fondo Común de Inversión es el instrumento con base contractual que regula las relaciones jurídicas de los órganos del fondo y entre éstos y los cuotapartistas, para la interpretación y fiscalización de ese ordenamiento debe supletoriamente acudirse a normas del Código Civil, entre otras las referidas al contrato de mandato (arts. 1904 y ss.) y a las que regulan deberes de actuación profesional (arts. 902 y 909).

Que todo ello, en tanto la correcta aplicación de las normas del ordenamiento civil, mercantil o societario, no se contraponga a la especificidad del régimen de oferta pública, sino que lo complemente en el efectivo ejercicio de los principios de transparencia, eficiencia, seguridad jurídica y adecuada protección a los ahorristas.

4.2.3.      Sobre el Reglamento del Fondo Común de Inversión.

Que este instrumento constituye la pieza fundamental del Fondo Común de Inversión, y en el caso ha sido aprobado mediante Resolución Nro. 13.379, cuyo art. 6° establece: “Registrar el mecanismo propuesto para administrar la tenencia de cuotapartes escriturales del fondo que se mantendrá por medio de registros computarizados, siendo responsabilidad de ambos Organos del Fondo, cualquier irregularidad que se produzca en el funcionamiento del mismo”.

Que entre las estipulaciones de interés para el presente que contiene dicho ordenamiento, cabe mencionar en las cláusulas Generales: que la determinación del valor de la cuotaparte será el que corresponde el mismo día en que se solicita su rescate (Cap. 3, Secc. 3.3.); que el valor de rescate de cada cuotaparte será determinado todos los días hábiles bursátiles, dividiendo la parte proporcional del patrimonio neto del fondo por el número de cuotapartes en circulación (Cap.4, Secc. 2); y que la sociedad depositaria custodia los activos que integran el patrimonio del Fondo, y la actuación de la sociedad gerente (Cap. 6, Secc. 1 y 1.2.); y entre sus cláusulas particulares podemos mencionar: que el Reglamento se entregará a los cuotapartistas conforme a la normativa vigente (Cap. 1, Secc. 4); y que los honorarios de la sociedad gerente se devengan y perciben diariamente en relación al “patrimonio neto diario” del Fondo (Cap. 7, Secc. 1).

Que a consecuencia de ello, resulta que ambos órganos son responsables de cualquier irregularidad que se produzca en la ejecución del Reglamento; y que mas allá de la distinta asignación de funciones para cada órgano, el control recíproco de sus actos implica responsabilidades solidarias sobre su correcto cumplimiento.

Que en particular la información brindada a la cuotapartista en diversas oportunidades fue requerida a ambas entidades, las que contaban con datos computarizados diariamente, por lo cual ambos órganos deben cargar con las responsabilidades emergentes de los errores incurridos en sus respuestas.

Que en lo tocante a la obligación de entrega del Reglamento, la normativa vigente en ese entonces establecía como único “modo válido” para tener por cumplida la exigencia, que la cuotapartista firmara constancia de su recepción la “que debe conservar la sociedad depositaria” (art. 42 del Cap. XI de las NORMAS – N.T. 2001- ).

Que por ello, la entrega del Reglamento al momento de suscribir cuotapartes del fondo, sin que exista constancia escrita que lo acredite, no resulta suficiente para cumplir con dicho recaudo.

Que en el caso, no se encuentra debidamente probado que la hipotética pérdida de dicha constancia, haya sido consecuencia de un incendio producido el 23/12/2002 (fs. 521) en la sucursal donde supuestamente la constancia estaba archivada; máxime cuando no se justificó el hecho que se omitiera remitirla en su momento a la institución designada para la custodia de la documentación (fs. 266 y 275) ni se conservaron registros sobre las vicisitudes del archivo de esa documentación.

  Que según resulta de la prueba pericial, la verificación de la documentación en la sucursal donde se habría producido el incendio, arrojó como resultado lo siguiente: de diecinueve suscripciones del Fondo “1784 FIX 2001” contratadas entre Diciembre de 2000 y Febrero de 2001, habría seis faltantes; y luego del siniestro, la depositaria no confeccionó siquiera un detalle de lo faltante (ver informe del consultor técnico de fs. 529 ap. c}).

Que en definitiva, la omisión de remitir la documentación a la empresa designada para su archivo, como así también la ausencia de un registro sobre su destino y la omisión de verificar los faltantes a causa de un siniestro, indican una falla en la organización impropia de las importantes funciones que la depositaria tenía asignadas.

Que por todo ello, no se encuentra probado que la cuotapartista hubiera firmado la “Solicitud de suscripción” en cuyo reverso debería constar la recepción del Reglamento de Gestión del Fondo “1784 FIX 2001” (según formulario de fs. 530), resultando del expediente – sin prueba que lo contradiga – que la cuotapartista sólo firmó la “Liquidación y recibo de pago de la suscripción” (según fs. 59), por lo cual no se encuentra acreditado el cumplimiento de la obligación de entrega del Reglamento a cargo de ambos órganos del fondo.

4.2.4.    La alegación de ausencia de perjuicios.

 Que la circunstancia de no haberse acreditado perjuicios económicos concretos a la cuotapartista, no significa la inexistencia de todo perjuicio; sino que – como ya se dijo – la información errónea sobre la composición del patrimonio del fondo pudo haber obstaculizado la decisión sobre la oportunidad del rescate de su tenencia.

Que a ese respecto la decisión de una cuotapartista de entrar y salir del fondo influye sobre la totalidad de sus integrantes, por cuanto se trata este de un contrato multilateral en que cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto de todos los demás (Martín E. Paolantonio, en “Fondos Comunes de Inversión”, Ed. De Palma 1994, pag. 99).

Que en igual sentido, la jurisprudencia ha establecido que “La alegación de la falta de perjuicio no es idónea para revertir la sanción, pues – aún ante esa circunstancia – resta la necesidad de preservar el interés general, en aras del cual no debe quedar impune el incumplimiento de las normas a las que debe sujetarse una entidad que capta el ahorro público” (cfr. Dictamen del fiscal de Cámara emitido en autos ‘Superintendencia de Administración de Fondos de Jubilaciones y Pensiones s/rec. de apelación por Máxima AFJP” Expte. 60.123). Como también que “Es obligación de la sociedad el cumplimiento de los deberes formales impuestos por el organismo de contralor y el acatamiento de su actuación a las normas dictadas” (del Dictamen del Fiscal de Cámara en la causa “CNV Banco Velox SA. s/presentación de Balance” compartidos por la Excma. Cámara el 25/9/03).

Que en definitiva los errores que produjeron una incorrecta información a la cuotapartista, comprometen de manera general el funcionamiento del sistema de oferta pública en el que se encuentra inmerso este negocio, lo cual debe ser contemplado al momento de graduar la sanción (art. 10 de la Ley N° 17.811, modif. por Dec. N° 677/01).

 

4.2.5.      La responsabilidad solidaria de administradores y representantes.

Que si bien es procedente la defensa en cuanto al art. 4° de la Ley N° 24.083, que se refiere a la responsabilidad de los administradores frente al cuotapartista que acredite perjuicios concretos, en el caso se encuentra demostrado el quebrantamiento a lo normado por el art. 59 de la Ley N° 19.550, ya que el obrar de los órganos del fondo careció de la debida diligencia.

Que la responsabilidad por las fallas cometidas se traslada a los integrantes del directorio de ambas sociedades en cumplimiento de los deberes orgánicos impuestos por la Ley N° 19.550.

 Que, adicionalmente, MARTORELL (“Los Directores de Sociedades Anónimas”, Ed. Depalma, 1994, pág. 347) señala que el sistema se ajusta a los principios del Código Civil dado que no sólo se sanciona la culpa in contrahendo, sino también la llamada culpa in vigilando; por lo que los miembros del directorio deben avocarse a todos los temas que fuere menester en virtud de su poder de control.

Que por consiguiente se encuentra acreditado el cargo a los sumariados, en tanto el obrar de los órganos del fondo ha quebrantado la exigencia normativa referida al modo de su desempeño.

Que a mayor abundamiento cabe advertir que, según los términos actuales del art. 35 de la Ley N° 24.083 (con la modificación introducida por el Dec. N° 677/01 que suprime del texto anterior la atribución a los que “resulten responsables”), las multas que se apliquen a los órganos del fondo, han de hacerse extensivas solidariamente a los directores, administradores, síndicos, consejeros y gerentes.

5.     En lo particular de las defensas.

5.1.  De 1784 S.A..

Que si bien la depositaria tiene a su cargo la custodia de la constancia de entrega del Reglamento, su ausencia impide acreditar que se haya cumplido con esa entrega en forma y tiempo oportuno, y esto último es responsabilidad de ambos órganos.

Que a contrario de lo alegado en el descargo, no resulta necesario considerar la buena o mala administración del patrimonio, cuando lo que el cargo plantea es simplemente que “el administrador debe priorizar la defensa y atención de los intereses que le han sido confiados a su administración”, con responsabilidad profesional.

Que las diversas informaciones erróneas que se dieron a la cuotapartista quebrantan las previsiones contenidas en los arts. 902, 909, 1904,1905, 1907, 1908 y 1909 del Código Civil, y art. 59 de la Ley N° 19.550, y afectan la transparencia propia del marco regulatorio y la confianza del ahorrista en el sistema.

5.2.   De BANK BOSTON N.A..

Que en la época de los hechos se vivieran circunstancias económicas negativas y un desborde normativo en desmedro del buen funcionamiento de las instituciones bancarias, no justifica los errores incurridos respecto de la información que se suministraba a la cuotapartista proveniente de registros computarizados; cuando además es sabido que por la envergadura de esta institución y la importancia de las funciones asumidas, podía y debía contar con una organización administrativa adecuada y el  asesoramiento profesional  interno y externo para afrontar esa contingencia.

 Que en relación al cargo formulado a esta sociedad por incumplimiento de lo establecido en la Sección 1 del Capítulo 5 de las Cláusulas Generales del Reglamento, corresponde hacer lugar al descargo, en cuanto a que dicha norma se refiere a una obligación de la sociedad gerente respecto de la defensa de los intereses de los cuotapartistas.

Que en orden al cargo por infracción a la Sección 1.2. del Capítulo 6 de las Cláusulas Generales del Reglamento, le correspondía “controlar la actuación de la Gerente...informando a la CNV de cualquier incumplimiento que detecte en el ejercicio de su función de control”. Que de lo dicho anteriormente resulta manifiesto que no hubo error ocasional de tipeo, sino mala información en reiteradas oportunidades, e imprecisión y falta de claridad en los conceptos.

Que en esto se advierten deficiencias tanto en el actuar propio como respecto del control que debía ejercer de los actos de la gerente, por lo cual le cabe el cargo formulado.

Que finalmente corresponde hacer lugar a su descargo en cuanto a que el art. 41 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001) en general se refiere al actuar de la sociedad gerente.

5.3.  Respecto de los miembros de la Comisión Fiscalizadora de 1784 S.A..

Que si bien en este caso las irregularidades verificadas no constan en  actas sociales o contables o que provengan de documentación respaldatoria sometida en principio a la vigilancia de los síndicos, esta CNV tiene establecido que el mero incumplimiento de su normativa por la entidad controlada importa contravenir el orden legal, y ello también debe ser observado por los síndicos (Res. N° 15.382 “VALUE CALIFICADORA DE RIESGO”).

Que en igual sentido se ha resuelto que el control de legalidad exigido en cuanto a los posibles incumplimientos por parte del Directorio de una entidad sometida al régimen de oferta pública, no implica un control de la gestión de la administración, ya que no se requiere la emisión de un juicio sobre la pericia demostrada por el órgano de administración, sino únicamente la fiscalización del cumplimiento debido y oportuno de las normas (Res. N° 15.111 “PLUSDINER S.A.; Res. N° 15.039 “CINBA S.A.”).

Que en el presente se han infringido normas del Reglamento de un FCI, que constituye el estatuto contractual de su funcionamiento, y objeto principal de la sociedad fiscalizada.

Que “vigilar” el cumplimiento de la normativa – de acuerdo a la acepción utilizada por el art. 294 inc. 9° de la Ley N° 19.550 – no es una función estática sino dinámica que impone a los síndicos recabar las medidas necesarias para verificar la existencia de irregularidades, o bien que los órganos sociales den efectivo cumplimiento a la ley, al reglamento, al estatuto y a las decisiones asamblearias.

Que en materia de FCI esa vigilancia debe ser mucho mas estricta debido a que los cuotapartistas carecen de facultades propias para ejercer el control de los actos del fondo.

Que en concordancia con ello la severidad de las obligaciones a cargo de la comisión fiscalizadora respecto de la sociedad gerente de un FCI, y su equiparación con la de sus administradores, se evidencia en la reforma introducida por el Dec. N° 677/01 sobre el art. 35 de la Ley 24.083, cuando determina la responsabilidad solidaria de estos respecto de las multas aplicadas a los órganos del fondo, sin atender a circunstancias individuales.

Que por ello, la sanción de multa que por el presente se aplica a la sociedad, debe ser asumida solidariamente por los directores, administradores y síndicos.

5.4.                       Respecto del Sr. Eduardo Razzetti.

Que su actuación como Presidente y Director titular de 1784 SA. se inició el 24/03/03, por lo cual resulta ajeno a los hechos motivo del presente (fs. 516).

5.5.        Que a los fines de la gradación de las sanciones se tiene en cuenta que los sumariados registran los siguientes antecedentes: 1) En el Expte. N° 840/02 rotulado “FCI 1784 Fix 2001 s/Inversión en Bontes 02”, por Resolución Final N° 14.790 se aplicó un apercibimiento a 1784 S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSION y a BANK BOSTON N.A. Sucursal Buenos Aires  2) En el Expte. N° 1197/01 rotulado “FCI s/Operatoria a través del Banco Nación – Letes – Investigación”, por Resolución Final N° 14.816 se aplicó una multa de $ 800.000 a ambas sociedades, y a sus directores y síndicos, Sres. TRAMEZZANI, GRASSO, FRAGUIO, SABALAIN, SACERDOTE, ASIYA, CASAS RUA y PANDO, resolución que actualmente se encuentra recurrida y en trámite ante la Cámara Nacional de Apelaciones (art. 35 de la Ley N° 24.083 y complementariamente el art. 10 de la Ley N° 17.811, todo ello según Dec. N° 677/01 y antecedente en Resolución  final  N° 15.368).

 Que como atenuante cabe tener presente que no se observa se haya producido un daño económico concreto a la cuotapartista, que hubiere dado motivo a un reclamo de parte de esta.

 Que la presente se dicta en virtud de lo dispuesto por los arts. 32 y 35 de la Ley N° 24.083 y 12 de la Ley N° 17.811 (según Dec. N° 677/01).

 

  Por ello,

              LA COMISION NACIONAL DE VALORES

                                         RESUELVE:

ARTICULO 1°.-  RECHAZAR la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de los directores opuesta por los sumariados Sres. Florencia GRECO, Alejandro SANTOS, Pablo Ignacio SABALAIN, Marina Marta FRAGUIO, Claudio Enrique GRASSO, Eduardo RAZZETTI, María Laura TRAMEZZANI y Manuel Ricardo SACERDOTE.

ARTICULO 2°.- RECHAZAR la defensa de incompetencia planteada a fs. 410/437 respecto de la normativa en que la COMISION NACIONAL DE VALORES sustenta algunas infracciones.

ARTICULO 3°.- Aplicar la sanción de multa por valor de pesos CUATROCIENTOS MIL ($ 400.000) a 1784 S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSION, la que deberá ser asumida en forma solidaria por los Directores y Síndicos, Sres. Florencia GRECO, Alejandro SANTOS, Pablo Ignacio SABALAIN, Marina Marta FRAGUIO, Claudio Enrique GRASSO, María Laura TRAMEZZANI, Ryuiti ASIYA, Ignacio Javier CASAS RUA, Corina Inés PANDO y Mirta Silvia MALETTA, por infracción a los arts.  902, 909, 1904, 1905, 1908 y 1909 del Código Civil, art. 59 de la Ley N° 19.550, y a la Sección 1 del Capítulo 5 de las Cláusulas Generales del Reglamento del FCI; y a BANKBOSTON N.A. Sucursal Buenos Aires, y su representante legal, Sr. Manuel Ricardo SACERDOTE, por infracción a los arts.  902, 909, 1904, 1905, 1908 y 1909 del Código Civil, arts. 43 in fine y 67 del Código de Comercio, art. 59 la Ley N° 19.550, y el punto 1.2. de la Sección 1 del Capítulo 6 de las Cláusulas Generales del Reglamento del FCI (art. 35 ap. b) de la Ley N° 24.083, reformado por  Dec. N° 677/01).

ARTICULO 4°.- El pago de la multa deberá realizarse en la Subgerencia de Administración de esta COMISION NACIONAL DE VALORES (sita en la calle 25 de Mayo N° 175, Piso 11 de esta ciudad, de lunes a viernes en el horario de 10 a 15 hs.), dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles. En caso de que el pago se efectivice fuera del término estipulado, la mora se producirá de pleno derecho, devengándose los intereses correspondientes.

ARTICULO 5°.- ABSOLVER a 1784 S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSION en relación al cargo formulado en base a la Sección 1.2 del Capítulo 6 de las Cláusulas Generales del Reglamento del FCI ; como así también por el cargo emergente de los arts. 4 y 14 inc. b) de la ley N° 24.083 y del art. 2 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001).

ARTICULO 6°.- ABSOLVER al BANKBOSTON N.A. Sucursal Buenos Aires en relación al cargo formulado en base a lo establecido en la Sección 1 del Capítulo 5 de las Cláusulas Generales del Reglamento del FCI, y del art. 41 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001). Como así también por el cargo emergente de los arts. 4 y 14 inc. b) de la Ley N° 24.083, y del art. 2 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001).

ARTICULO 7°.- ABSOLVER al Sr. Eduardo A. RAZZETTI del cargo que se le formulara como director titular de 1784 S.A.

ARTICULO 8°.- Regístrese y notifíquese a los sumariados, con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES a los efectos de su publicación en el Boletín Diario, e incorpórese en el sitio de la web del Organismo www.cnv.gov.ar. Firmado: Eduardo KECKER – Presidente-, Alejandro VANOLI – Vicepresidente – , Dr. Hector O. Herman – Director -