BUENOS AIRES, 11 de Enero de 2007

 

RESOLUCION N° 15.560

VISTO el Expediente Nº 965/06 rotulado “MERCADO DE VALORES DE ROSARIO S.A. S/ SUMARIO Incumplimiento arts. 37 y 48 de la Ley 17.811”; lo dictaminado a fs. 113/126 por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

 

CONSIDERANDO:                   

Que mediante Resolución Nro. 15.430 de fecha 27 de Julio de 2006, se dispuso la apertura de este sumario respecto de MERCADO DE VALORES DE ROSARIO S.A. (MVR), sus directores y síndicos a la fecha de los hechos motivo del sumario,  para investigar eventuales responsabilidades por no haber fiscalizado la actuación de dos sociedades que incurrieron en las mismas infracciones a raíz de las cuales ya habían sido sancionadas con anterioridad.

1.   Antecedentes y trámite del sumario.

 Que el sumario se originó por indicación del Directorio de esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV), según lo resuelto el 6 de Julio de 2006 en los expedientes N° 748/2006 y 821/2006, a raíz de las investigaciones realizadas a dos sociedades de Bolsa, TITULOS Y VALORES SBSA y MONEY MARKET SBSA, que operaban bajo el control de MVR.

Que en ambos expedientes la Subgerencia de Bolsas, Mercados y Cajas de Valores de esta CNV, dispuso una verificación en libros y papeles de comercio de las sociedades de bolsa mencionadas; lo cual dio como resultado la existencia de irregularidades en el Libro de Registro de Ordenes y en la operatoria con los comitentes, en base a una modalidad de compras y ventas recíprocas de una misma especie de valores, sin intención real de operar en el MVR.

Que sobre este último aspecto, se advirtió que las liquidaciones de tales compras y ventas se abonaban separadamente, mediante la entrega de cheques que no superaban el monto máximo de $ 50.000, sin realizarse compensación de saldos.

Que pese a que los costos de dicha operatoria generaban siempre pérdidas para los comitentes, su beneficio estaba asegurado mediante el ahorro del impuesto al depósito de cheques, cuando se utilizan cuentas bancarias exentas; siendo entonces evidente que en ésto no había intención genuina de realizar operaciones bursátiles, sino únicamente de sacar provecho de la excepción fiscal otorgada en función de quienes operan en la oferta pública de títulos valores.

Que las mencionadas sociedades de bolsa ya habían sido objeto de una sanción anterior por el MVR, con origen en los mismos hechos, donde se les formuló una advertencia de mayor sanción para el caso que reincidieran (Resoluciones 1/2004 y 2/2004 en sumarios del MVR).

Que contrariamente a lo advertido por los agentes del organismo en el mismo período auditado por el MVR, su auditor nada dijo sobre cronología y faltante de órdenes, ni tampoco se registra alguna medida del MVR respecto de los demás hechos irregulares que debieron haberse verificado.

Que con motivo de ello, el directorio de esta CNV ordenó remitir nota a MVR requiriéndole que ejerciera nuevamente el poder disciplinario respecto de ambas sociedades de bolsa, y dispuso elaborar un proyecto de instrucción del presente sumario.

Que notificados los cargos a los sumariados, todos ellos produjeron sus respectivos descargos y ofrecieron pruebas documentales, e igualmente denunciaron hechos nuevos producidos con ulterioridad a la iniciación del presente.

Que a fs. 81 obra el acta de la audiencia preliminar en orden a lo previsto por el art. 12 de la Ley N° 17.811, en cuya oportunidad los sumariados reiteraron la denuncia de nuevos hechos y ofrecieron ampliar la prueba documental sobre éstos, consistente en resoluciones definitivas recaídas en los sumarios contra las mencionadas sociedades de bolsa.

Que a pedido de la Gerencia de Fiscalización y Control, se agregaron a fs. 93/95 y 97/103 copias certificadas de las resoluciones definitivas dictadas por el MVR respecto de las citadas sociedades de bolsa, y a fs. 108/109 se glosaron las resoluciones respectivas de esta CNV por las cuales se habrían conformado las mismas.

Que en tal estado, y habiéndose declarado la cuestión como de puro derecho, los sumariados presentaron un memorial sobre las constancias del expediente y los descargos producidos.

2.      Los cargos.

Que la resolución de apertura de sumario formula provisoriamente  diversos cargos a MVR, a sus directores titulares a la fecha de los hechos investigados, Sres. Daniel Alberto NASINI, Carlos A. RODRIGUEZ ANSALDI, Claudio Adrián IGLESIAS, Miguel Mario ROSENTAL y Pablo Carlos NAVELLO; y a los Síndicos, Sres. Horacio Gabriel ANGELI, José Luis Víctor D’AMICO y Roberto Juan DAMINATO.

Que se les imputa a la sociedad y a sus directores el posible incumplimiento de las disposiciones legales, normativas y estatutarias en el ejercicio del las facultades de fiscalización que le confieren los artículos 37 y 48 de la Ley N° 17.811 y los artículos 4, incisos c) y d) y 25 incisos a) y r), estos últimos del Estatuto Social.

Que en relación a los síndicos, el cargo radica en el posible incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 294, inc. 9° de la Ley de Sociedades Comerciales.

                               3.   Los descargos

Que los sumariados contestaron la citación, expresando su adhesión absoluta  al criterio de ejercer en plenitud el poder disciplinario; y para acreditar su efectivo cumplimiento, practicaron un detalle de los 16 sumarios instruidos en los últimos 10 años.

Que a su vez informaron que a la fecha de notificarles este sumario – el 2 de agosto de 2006 – ya venían investigando a las sociedades de bolsa MONEY MARKET SBSA y TITULOS y VALORES SBSA, respectivamente, desde el 27/12/05 y el 20/7/06.

Que respecto de la última, si bien ya se contaba con un informe de auditoría que sustentaría la instrucción del sumario, se estaba a la espera de una respuesta de la AFIP, sobre la supuesta infracción fiscal;  lo cual se consideraba relevante “para juzgar una eventual inconducta fiscal también dentro de nuestro ámbito”, que permitiese aplicar una sanción mayor a tales sociedades y hacer extensiva “la situación a otros operadores”.

Que en esto informaron de dos presentaciones a la AFIP (de fechas 22/05/06 y 21/07/06) para saber si aquellas sociedades habían incurrido en violación a la Ley N° 25.413, entendiendo que la dilación en las respuestas de ese organismo, justificaban la demora incurrida en la iniciación y conclusión de los sumarios a estas sociedades.

Que en el ejercicio de su poder fiscalizador, declararon haber hecho varias auditorías a estas sociedades, tanto antes como después de los sumarios instruidos, las últimas de fechas 27/03/06 y 7/06/06 respectivamente, según documental anexa a los descargos.

Que la iniciación del sumario a MONEY MARKET SBSA fue puesta en conocimiento de la CNV mediante Nota N° 8576 del 4/07/06 (anexo 9).

Que en los cargos formulados por el MVR a estas sociedades, constaba que estaban obligadas a “abstenerse de realizar operaciones o prácticas que impliquen maniobras en que las partes sólo actúen en apariencia o en perjuicio de terceros, aún en los casos en que exista efectiva transferencia de los títulos valores”.

Que en definitiva el MVR sancionó a MONEY MARKET SBSA con 5 días de suspensión, y a TITULOS y VALORES SBSA con 3 días de suspensión.

Que en la resolución final de tales sumarios, así como en el descargo del presente, el MVR sostuvo que esta operatoria, en apariencia genuina, no afectó a la transparencia del mercado, ni produjo incrementos en los volúmenes, ni movilidad de precios, por lo que las sanciones se impusieron únicamente por “un uso indebido de las cuentas bancarias exentas”; y consideró además que los cargos del presente carecían de elementos de prueba y eran meramente dogmáticos.

Que en oportunidad de la audiencia preliminar, se informó que las sanciones impuestas a las referidas sociedades de bolsa fueron consentidas por éstas, como que una de ellas cesó como agente de bolsa y como accionista de dicha sociedad, lo que debía tenerse en cuenta al momento de resolver este sumario.

                                     4.      Análisis de los descargos.

                               4.1.   Sobre las obligaciones emergentes de la autorregulación.

Que la Ley de Oferta Pública consagra la autorregulación, concepto que expresa “la facultad que tienen determinadas entidades de dictar sus estatutos, reglamentos y otras normas que regulan su organización y funcionamiento, así como las operaciones que tienen lugar en dichas entidades (BIANCHI- Régimen de la Transparencia en la Oferta Pública, pag. 36).

Que se les exige entonces a las entidades autorreguladas establecer sistemas de supervisión y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones impuestas a sus miembros, para la prevención y represión de conductas contrarias a la transparencia en el ámbito de la oferta pública, cuya responsabilidad  recae en definitiva ante la CNV.

Que se ha dicho que el Mercado de Valores ‘cumple una función o actividad de policía que le ha delegado el Estado en defensa de los intereses económicos de la comunidad, y, por ende, el control que sobre él se ejerce a través de la CNV, es más severo y amplio que el que pudiera ejercer sobre cualquier otra sociedad comercial’ (Cam. Nac. Com., Sala B, agosto 31 –81 “Mercado de Valores” LL. 23/10/81, pag. 4 fallo 80.215).

Que en consecuencia, dentro del régimen instaurado, incumbe a las sociedades autorreguladas la fiscalización y control de sus agentes, sin perjuicio de que la CNV fiscalice y controle a su vez el cumplimiento efectivo de esa obligación, y las sanciones que eventualmente se impongan (arts. 59 y 60 Ley N° 17.811).

4.2     La conducta en general de la sumariada.

Que si bien se aprecia el esfuerzo hasta ahora realizado por el MVR en sus tareas de fiscalización y control, cabe recordar no obstante, que la formulación de cargos a una entidad autoregulada tiene como finalidad específica investigar y sancionar posibles errores de actuación a raíz de la interpretación o aplicación de la normativa que le compete, con el común objetivo de lograr en forma eficaz y efectiva la preservación del orden jurídico.

Que en tal sentido,  toda actividad administrativa está condicionada por la ley a la consecución de determinados resultados. Así se ha dicho que “Los poderes administrativos no son abstractos, utilizables para cualquier finalidad; son poderes funcionales, otorgados por el ordenamiento en vista de un fin específico, por lo que, apartarse del mismo oscurece la fuente de legitimidad” (GARCIA DE ENTERRIA, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Cívitas 1983 t. II 4ta. Ed. Pag. 442).

Que el mandato impuesto a esta CNV, a las entidades autorreguladas y a los intermediarios, por la ley N° 17.811 y por el Dec.  N° 677/01, es el de cumplir el objetivo primordial de lograr que haya oferta pública con transparencia en las operaciones, en resguardo de los inversores.

Que en ello, “Los actos habrán de ser realizados con una finalidad honesta, no encubierta, ni falsa, ni distinta de la correspondiente al acto según su causa y objeto o contenido”(JEANNERET DE PEREZ CORTES, María. “La finalidad como elemento esencial del acto y la desviación de poder” en Revista de Administración Pública, p.94).

  4.3. Sobre maniobras simuladas en el régimen de oferta pública.

 Que una de las funciones primordiales de los mercados de valores en orden a lograr transparencia en el régimen de oferta pública, es la de dictar las normas necesarias para asegurar la realidad de las operaciones que efectúen los agentes de bolsa (art. 37 de la Ley N° 17.811).

  Que en concordancia con ello se ha establecido que los agentes y sociedades de bolsa deben abstenerse de realizar operaciones que no sean reales.

  Que en los Estados Unidos de Norteamérica existen las llamadas “matched orders” (BIANCHI ob.cit. pag. 89), que han sido declaradas ilegales, por cuanto suponen que se realiza una transacción, sabiendo que se ha dado, o se está a punto de dar, la orden de realizar  una transacción opuesta por otro participante en el mercado.

   Que en el presente caso se ha simulado la compraventa de títulos valores dentro del régimen de oferta publica, sin finalidad bursatil auténtica, y con el único propósito de obtener un beneficio impositivo.

   Que este beneficio podrá o no ser lícito, según lo determine la autoridad en la materia, pero sin duda la compraventa no será tal sino sólo aparente, cuando se carece de verdadera intención de comprar o vender; entonces no hay un negocio propio del régimen de oferta pública, sino simplemente un negocio que simula realizarse como parte de ese régimen.

    Que la continuidad de tales procedimientos emergentes de una organización empresaria – no tratándose de actos aislados de la iniciativa de un comitente - y cualquiera sea el volumen de operaciones que por ella se instrumenten, desnaturaliza la participación genuina en el Mercado de Valores.

    Que el art. 27 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001) impone abstenerse de toda práctica o conducta susceptible de defraudar a cualquier persona física o jurídica participante en los mercados de valores negociables.

Que por consiguiente, al margen de que tales negocios, aparentes o simulados, sean o no en fraude a la Ley Fiscal, la operatoria en cuestión constituye un fraude al mercado, y debe ser combatida por los entes reguladores y fiscalizadores (ver BIANCHI, ob. cit. pag. 95).

4.4.      Sobre la excusa por las demoras incurridas.

Que las sociedades de bolsa en cuestión habían sido sancionadas con anterioridad por el MVR por los mismos hechos, con la advertencia de que si se reiteraba ese proceder serían pasibles de sanciones de mayor gravedad; lo cual obligaba a extremar las medidas para evitar la prosecución y proliferación de una actividad negocial que ya se había calificado como no genuina e ilegítima.

Que pese a la reiteración de tales irregularidades, el MVR demoró la instrucción de cargos a estas sociedades, permitiendo que continuaran con tal actividad sin ser sancionadas; lo cual contradecía sus propios actos, según teoría también aplicable en la esfera administrativa (ver GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo T. III 5ta.ed. pags. VIII –9 y ss.).

Que no es válida la excusa por la dilación que produjera  el pedido de intervención de la AFIP por los hechos en aparente infracción fiscal, cuando finalmente se promovieron los sumarios y se apuró el dictado de resoluciones condenatorias, sin contar para ello con la respuesta ni imposición de sanción alguna por parte de ese organismo.

Que por otro lado, no le concernía a la entidad autorregulada dilucidar si determinadas conductas quebrantaban la normativa fiscal, sino que – mas allá de cumplir con la comunicación del hecho a la AFIP, como se hizo -  debió centrar su cometido en la defensa de los intereses propios del régimen de oferta pública.

Que por ello, carece de justificación válida la demora incurrida por el MVR en la instrucción sumarial propia, respecto de sociedades reincidentes en la maniobra, y ese proceder tardío confirma el cargo que se formulara al MVR.

4.5.                     Sobre los nuevos hechos y la trasparencia del mercado.

Que a los fines de la graduación de la sanción cabe tener en consideración que, si bien con demora inexcusable, el MVR concluyó los sumarios de su competencia, sancionando a las mencionadas sociedades de bolsa, una de las cuales cesó como agente del mercado.

Que a su vez, mediante resolución del Directorio de esta CNV de fecha 12 de septiembre de 2006, recaída en el expediente 19/06 (ver fs. 108 y 109 del presente), se conformó lo decidido por el MVR respecto de las sanciones aplicadas a aquellas sociedades.

Que estas circunstancias novedosas, ulteriores a la promoción de este sumario, indican que, se ha cumplido finalmente la obligación fiscalizadora del citado mercado.

Que no obstante ello y en orden a lo allí decidido por el MVR, y su descargo en el presente aduciendo que los actos en infracción no afectaron las normas que rigen la transparencia del mercado, corresponde remarcar el criterio contrario de esta CNV a ese respecto, en tanto, las operaciones observadas desnaturalizan la operatoria bursátil y su continuidad puede implicar el quebrantamiento del art. 27 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001) referido a la “MANIPULACION Y FRAUDE EN EL MERCADO”.

Que dicha norma establece en lo específico de la “TRANSPARENCIA”, que quienes intervienen en el mercado de valores negociables, deben “Abstenerse de prácticas o conductas que pretendan o permitan la manipulación de precios o volúmenes de los valores negociables...; Abstenerse de toda práctica o conducta susceptible de defraudar a cualquier persona física o jurídica participante en los mercados mencionados. Las conductas anteriores incluyen, pero no se limitan a, cualquier acto, práctica o curso de acción mediante los cuales se pretenda:... Afectar artificiosamente la formación de precios, liquidez o el volumen negociado de uno o mas valores negociados....Ello incluye:...Transacciones en las que no se produzca, mas allá de su apariencia, la transferencia de los valores negociables...”.

Que si bien en el caso no se encuentra acreditado que las sociedades de bolsa sancionadas tuviesen una intencionalidad dirigida a la manipulación del mercado, conviene advertir al MVR que el hecho en cuestión puede producir ese efecto, por lo que en lo sucesivo deberá fiscalizar a sus agentes con mayor asiduidad y rigor profesional.

Que mediante el principio de transparencia se trata de preservar no sólo la corrección de las operaciones, sino también el buen obrar de los sujetos a quienes se autoriza a operar en el mercado para representar los intereses de los inversores (conf. art. 18 del Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001)).

Que al haberse reconocido por la sumariada que el 80% de las operaciones de un agente no eran genuinas, ello implicó que tal agente se atribuía frente al público inversor o sus potenciales clientes, una envergadura dentro del mercado que en realidad carecía.

Que además, de proliferar este tipo de procedimiento, podría peligrar la continuidad del beneficio fiscal otorgado para quienes operan en forma lícita, lo que también sería sumamente perjudicial para el mercado de valores.

Que finalmente, cuando se observa la reiteración de procederes por quienes ya han sido motivo de sanción, el  correctivo debe desalentar la perseverancia en el error, no sólo en función de las sociedades sumariadas, sino también como aleccionador para otros operadores del mercado; ya que de nada sirve que una de estas sociedades renuncie como agente, si pueden surgir otros intermediarios que abreven en las mismas malas prácticas, en detrimento de la transparencia del mercado.

5.    Conclusiones.

Que en síntesis, habiéndose acreditado deficiencias e irregularidades en el accionar de las intermediarias, sin que – al momento de formulársele el cargo -  el MVR hubiese adoptado en forma perentoria las medidas correctivas necesarias para asegurar la realidad de las operaciones que realizaban los agentes de bolsa bajo su control, corresponde sancionarlo por incumplimiento a lo dispuesto por los arts. 37 y 48 de la ley N° 17.811 y art. 25 inc. a) y r) de su estatuto social.

Que el MVR debió advertir que las maniobras de las citadas sociedades de bolsa podían quebrantar los criterios y normas sobre la transparencia en el régimen de oferta pública, con relación al volumen de operaciones, y desnaturalizaban la función propia de los agentes del mercado.

Que en la ponderación de ese incumplimiento se destaca que la entidad sumariada ya había sido pasible de una advertencia en tal sentido, mediante Resolución N° 15.393.

Que en el cumplimiento de ese cometido se requería de la sumariada, la debida celeridad en los procedimientos, y ceñirse a los objetivos específicos del régimen de oferta pública.

Que en otro orden corresponde absolver a MVR del cargo con sustento en el art. 4 inc. c) y d) del Estatuto Social del MVR desde que su normativa no se encuentra debidamente actualizada.

Que a tales efectos, atento que las disposiciones relacionadas con el registro de órdenes de terceros, que deben observar los Agentes y Sociedades de Bolsa inscriptos y autorizados a operar en ese Mercado, se encuentran contenidas en la Circular N° 558 dictada con fecha 16 de diciembre de 1993 (conforme información suministrada por la Subgerencia de Bolsas, Mercados y Cajas de Valores), surge como necesaria la actualización de las mismas a efectos de alcanzar una cierta homogeneidad en la normativa aplicable en la materia por los distintos Mercados de Valores.

Que en consecuencia, corresponde hacer saber lo expuesto a MVR y encomendar al área respectiva: i) la determinación del plazo a otorgarse para su efectivo cumplimiento, y ii) el seguimiento del trámite que se origine a dichos fines.

Que finalmente cabe absolver a los síndicos del cargo que se le formulara, al no haberse verificado incumplimiento de obligaciones bajo su control específico (art. 294, inc. 9° de la Ley de Sociedades Comerciales).

 

Por ello,

                LA COMISION NACIONAL DE VALORES

                                           RESUELVE:

ARTICULO 1°.- Aplicar a MERCADO DE VALORES DE ROSARIO S.A. la sanción de APERCIBIMIENTO por el quebrantamiento de los arts. 37 y 48 de la Ley N° 17.811 y art. 25 incs. a) y r) de su estatuto social.

ARTICULO 2°.- ABSOLVER a MERCADO DE VALORES DE ROSARIO S.A. del cargo  formulado en base al artículo 4° incisos c) y d) de su estatuto social.

ARTICULO 3°.- ABSOLVER a los síndicos titulares de MERCADO DE VALORES DE ROSARIO S.A., señores Horacio Gabriel ANGELI, José Luis Víctor D’AMICO y Roberto Juan DAMINATO, del cargo formulado por posible incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 294, inciso 9° de la Ley de Sociedades Comerciales.

ARTÍCULO 4°.- Encomendar a MERCADO DE VALORES DE ROSARIO S.A. que proceda a actualizar las disposiciones relativas a las modalidades de registro de las órdenes de terceros, aplicables por los Agentes y Sociedades de Bolsa inscriptos y autorizados a operar en dicho Mercado.

ARTICULO 5°.- Encomendar a la Gerencia de Intermediarios – Subgerencia de Bolsas, Mercados y Cajas de Valores – la determinación del plazo a otorgarse para el cumplimiento de lo indicado en el artículo precedente, y el seguimiento del respectivo trámite.

ARTICULO 6°.- Regístrese y notifíquese a los sumariados, con copia autenticada de la presente Resolución, como asimismo a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES y a la BOLSA DE COMERCIO DE ROSARIO a los efectos de su publicación en el Boletín Diario; e incorpórese en el sitio de la web del Organismo www.cnv.gov.ar

Fdo: Eduardo Hecker, Presidente. Alejandro Vanoli, Vicepresidente. Dr. Hector O. Herman, Director.