Resolución Nº 15.368

                                                                       BUENOS AIRES, 04 DE ABRIL DE 2006.-

 

RESOLUCION Nº 15.368

 

                       VISTO el Expte. Nº 103/2003 caratulado “OPERACIONES EN LAS ESPECIES CEDEARS AIG, DD, FDX, LMT, RD, INVESTIGACION MONITOREO DE MERCADO”, lo dictaminado por la Gerencia de Fiscalización y Control a fs. 1524/1544, y

 

            CONSIDERANDO:

I ) El sumario.

1) Su trámite.

                       Que con fecha 29 de abril de 2004 la COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) dispuso mediante la Resolución Nº 14.786 instruir sumario a PELLEGRINI S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSION (PSASGFCI) y a sus directores titulares a la época de los hechos investigados José A. URIARTE, Hugo M. CARRANZA, Guillermo R. CORZO, Jesús A. LEGUIZA, Alfredo R. PORRAS por la posible infracción a los arts. 1907 y 1908 del Código Civil; 3º inc.a) y 4º “in fine” de la Ley Nº 24.083 de Fondos Comunes de Inversión, 59 de la Ley  Nº 19.550; 27 inc. a.3), b.1), c.1) y c.1.2) del Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001), y a sus síndicos titulares, Silvana M. GENTILE, Nicolás DILERNIA, Claudia SICILIANO, en orden a la presunta infracción a los arts. 10 inc. c) de la Ley Nº 24.083 y 294 inc. 9º de la Ley Nº 19.550.

                       Que la investigación llevada a cabo por el sector de Monitoreo de Mercados de este Organismo, detectó conforme lo señala en su Memorando Nº 184/MM de fecha 29.01.03 (fs. 3) una serie de operaciones con CEDEARS entre el 18.10.2002 y el 22.01.2003 realizadas en forma constante sobre el cierre de la jornada y por un monto pequeño en diferentes especies “AMERICAN INTERNATIONAL GROUP” (AIG); “DU PONT E. I. DE DEM” (DD); “FEDEX CORPORATION” (FDX); “LOCKEED MARTIN CORPORATION” (LMT) y “ROYAL DUCHT  PETE” (RD) que eran ilíquidas y en la que actuaba un solo operador, salvo la referida a “LMT”.

                        Que los intermediarios con actuación predominante fueron “NACION BURSATIL SOCIEDAD DE BOLSA” (NB) -Agente del Mercado de Valores de Buenos Aires Nº 7- y BANCO DE LA NACION ARGENTINA (BNA) actuando como entidad depositaria del “FCI PELLEGRINI ACCIONES” (CTA. Nº 1006)  y del “FCI PELLEGRINI INTEGRAL” (CTA. Nº 1309).

            Que las características que llamaron la atención de los investigadores del Organismo fueron distintos aspectos de las operaciones como: a) La similitud del valor nominal transado; b) La intervención del mismo intermediario en la mayoría de las negociaciones y que dichas operaciones se celebraban en un horario cercano al final de la jornada. c) Los precios operados que resultaron mayores a los precios de cierre de los subyacentes en el mercado foráneo y d) Cuando intervenían otros agentes, los precios concertados inmediatamente después por el intermediario bajo examen, fueron superiores.

            Que de acuerdo a las conclusiones del informe agregado a fs.871/880 PSASGFCI había quebrantado las prescripciones del art. 27 inc. a.3), b.1), c.1) y c.1.2) del Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001).

                        Que notificados debidamente los presuntos responsables a fs.1112/8 proceden a efectuar sus descargos los miembros de la comisión fiscalizadora, Silvana GENTILE, Claudia SICILIANO y Nicolás DILERNIA, quienes no ofrecen prueba por considerar que la cuestión es de puro derecho.

            Que a fs.1121/1130 PSASGFCI realiza su descargo no ofreciendo prueba al igual que en el caso anterior, por considerar que la cuestión es de puro derecho.

                        Que a fs.1206/1217 Hugo Marcelo CARRANZA efectúa su descargo y ofrece prueba documental, informativa, testimonial y pericial financiera y contable.

            Que a fs. 1250/1255 Jesús A. LEGUIZA realiza su defensa y ofrece prueba documental, testimonial e informativa, a fs.1288/1293 Guillermo CORZO hace lo propio y ofrece prueba documental, testimonial e informativa.

                       Que a fs. 1295/1301 Alfredo Rafael PORRAS hace su descargo y ofrece prueba instrumental e informativa y a fs. 1307/1311 hace lo propio el Sr. José Agustín URIARTE.

            Que a fs.1346/1353 el Conductor del sumario dispone la apertura a prueba, tiene por incorporada la prueba documental y hace lugar a la prueba informativa y testimonial, denegando la que fue considerada inconducente, lo cual fe debidamente notificado a los sumariados de acuerdo a las constancias de fs.1354/1358.

            Que a fs.1402, 1449/1452, 1456 y 1470/1 declaran los testigos Ezequiel Adolfo Anelli, Ana Elisa Giraldez,  José Rogelio Llambí y Julio Eduardo Páez.

                        Que por disposición del Conductor del sumario de fs.1414/5 se tuvo por desistido el testimonio de Florencia Noemí Taboada propuesto por los sumariados Guillermo CORZO y Jesús A. LEGUIZA y a fs.1474/75 por desistidos los testimonios de los Sres. Jorge Geretto, Alejandro Pirillo, y Horacio Pericolli, propuestos por el Dr. Hugo M. CARRANZA.

            Que a fs.1473 se produce la prueba de informes ordenada por la providencia del Conductor del sumario de fs. 1411/2, y a fs. 1475 se dispuso declarar cerrado el período de prueba y correr traslado a los sumariados por el plazo de diez días a los efectos de la presentación del memorial.

            Que a fs.1485/89 presentan su memorial los integrantes del órgano de fiscalización de la sociedad gerente Sres. Silvana M. GENTILE, Claudia SICILIANO y Nicolás DILERNIA; a fs.1490/96 vta. presenta su memorial PSGFC; a fs. 1500/02 lo hace el Sr. Alfredo PORRAS; a fs.1503/1505 Guillermo CORZO; a fs.1506/1508 Jesús A. LEGUIZA; a fs.1509/1521 Hugo M. CARRANZA y a fs.1533/3 José A. URIARTE.

2)      Los descargos.

                        a) Que los miembros del órgano de fiscalización integrado por Silvana GENTILE, Claudia SICILIANO y Nicolás DILERNIA, sostienen en su descargo que el control encomendado al órgano de fiscalización interna de la sociedad es de “legalidad” y no de “actos de gestión” pues no incumbe a los síndicos el control de la gestión empresaria, entendiendo que los hechos descriptos en la resolución que instruye el sumario son actos cumplidos en mercados autorizados y en operación de cartera administrada por la sociedad, por lo que se trata de actos legítimos y de clara gestión.

                       Que en base a dichas premisas no correspondía a los síndicos emitir juicio de valor sobre la gestión de los Directores de PSASGFCI, y aún cuando se hubieran marcado los precios de determinadas especies de Cedears por parte de PSASGFCI incurriéndose en una posible manipulación del mercado.

                       Que a mayor abundamiento sostienen en su descargo que las especies de Cedears en cuestión “AIG”, “DD”, “FDX”, “RD”, “LMT” se negociaban realmente en mercados del exterior, excepto la última que sí se negociaba esporádicamente en el mercado local.

                       Que ello hacía aún más difícil el control, ya que deberían haber sido especialistas en el mercado bursátil, y aún así  no habrían podido evitar la supuesta “marcación” de los precios pues el accionar de los mismos se ve limitado a ser “ex post” es decir una vez consumada la acción por parte de los operadores de la sociedad.

                       Que por lo tanto, ni la Comisión Fiscalizadora, ni sus miembros aisladamente pudieron ni debieron tener conocimiento de las circunstancias de operaciones contemporáneas que evidenciarían el comportamiento ilegítimo y por tanto, tampoco podían ni debían conocer ese comportamiento.

                        b) Que PSASGFCI en su descargo de fs.1121/9 sostiene que no ha incurrido en infracción a norma alguna por cuanto no se han cumplido los presupuestos legales exigidos por la normativa en cuestión para configurar la supuesta infracción, en la medida que el concepto de manipulación de precios requiere un elemento subjetivo de intencionalidad y un elemento objetivo de daño actual o potencial a los inversores.

                        Que dicha conclusión se infiere de la inexistencia de mercado, aún aceptando la “marcación” de precios, al no haber inversores operando en torno de esos papeles ni antes ni durante, ni después, el público no fue objeto de engaño, dado que respecto de los mismos no existía ni oferta ni demanda.

             Que tampoco dichos papeles poseen mercado secundario local, de allí que la CNV recurre a los mercados foráneos para efectuar las comparaciones. 

                       Que por lo tanto, sostiene la sociedad gerente, haber dado cumplimiento a sus funciones, que jamás ejerció una conducta que pudiera causar perjuicio a los cuotapartistas, y que siempre actuó de acuerdo a lo previsto en los respectivos reglamentos de gestión.

                       Que, por último, en cuanto a los presuntos beneficios buscados en la operatoria la escasísima relevancia de los montos determinados por la CNV desvirtúan esa presunción en cualquier caso.

                       c) Que por su parte Hugo Marcelo CARRANZA produce sus descargos a fs.1206/1217 y sin perjuicio de negar todos y cada uno de los cargos imputados en la instrucción del sumario respecto de PSASGFCI manifiesta no haber integrado el Comité de Inversiones, y niega concretamente haber incumplido la normativa de la CNV, como haber actuado en contra del mandato conferido por los cuotapartistas o bien haber dado preferencia a sus intereses personales por lo que considera no haber quebrantado las disposiciones de los arts. 1907 y 1908 del C. Civil, 59 de la Ley de Sociedades y/o el art. 27 inc.a.3; b.1; c.1 y c.1.2 del Cap. XXI de las NORMAS (N.T.2001).

                       Que en la medida que no tomó ni votó ninguna de las decisiones que se imputan a PSASGFCI su conducta no encuadra en el tipo infraccional descripto en la instrucción del sumario, a lo que debe  agregarse que su gestión en el Directorio fue aprobada por la Asamblea de Accionistas del 27 de abril de 2004, razón por la que su accionar fue leal y de acuerdo  con la diligencia de un buen hombre de negocios, sin incurrir en violación a norma alguna.

                       d) Que los Sres. Jesús A. LEGUIZA y Guillermo CORZO con la misma representación letrada producen a fs.1250/1293 similares descargos, por lo que se tratarán en conjunto, y así sostienen que el Directorio en su momento impartió instrucciones que fueron recibidas por el Gerente Financiero de la Sociedad el Lic. Armando J. Geretto para que el Fondo Acciones y el Fondo Integral deshicieran o enajenaran las posiciones de su cartera de títulos en moneda extranjera (Cedears).

                      Que durante el período que involucran las operaciones ninguna información se recibió al respecto de las operaciones diarias, solo que la información disponible permitía advertir la progresiva disminución de los portafolios en ambos fondos. En este contexto los sumariados, es decir tanto LEGUIZA como CORZO, ninguna actividad volitiva desempeñaron tendiente a la ideación o implementación de la conducta negocial, ni conocían las reiteradas operaciones de compra venta de CEDEARS que se cuestionan.

            Que asimismo aducen la inexistencia de perjuicio respecto de la sociedad gerente, o de deterioro patrimonial respecto de los fondos,  no advirtiéndose un eventual conflicto de intereses ni una afectación patrimonial para el inversor.

            Que entienden inexistente la posibilidad del reproche en la medida que no han ejecutado personalmente ninguna operación, no fijaron precio, no consintieron ni autorizaron la compra venta recíproca entre los fondos gerenciados, ni han tenido conocimiento de operatoria llevada a cabo.

            Que por último manifiestan haber actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios ya que sus respectivas conductas no pueden ser tildadas como dolosas, en la medida que nunca intervinieron en la implementación de las operaciones realizadas por el Sr. Geretto.

                       e) Que Alfredo R. PORRAS por su parte sostiene en su descargo de fs.1295/1301 que a su juicio existe un apartamiento injusto de la teoría de la culpa, y debe descartarse la existencia de daño al mandante que expresamente requiere la figura del art. 1907 del C. Civil, porque en principio debe tenerse presente que el resultado de la inversión no está garantizado como principio básico del sistema de fondos, ni por la sociedad Gerente ni por la Depositaria, por cuanto se trata de inversiones de riesgo.

                      Que el agente de bolsa “NB” no recibió órdenes del directorio de PSASGFCI para realizar “aplicaciones” ni para interferir en el mercado, a este respecto destaca que el Lic. Geretto que también era Director de “NB” no recibió ninguna instrucción del órgano de conducción de los Fondos para alterar artificialmente el mercado.

           Que en cuanto a la infracción al art. 1908 del C. Civil la imputación sumarial no precisa a su juicio, la oposición de intereses con los cuotapartistas, y en qué se habría privilegiado de éstos, sobre aquellos. La circunstancia que la Sociedad Gerente haya percibido la suma de $ 2.517,53 en concepto de comisiones legalmente autorizadas no puede presumir la existencia de oposición de intereses o que con ello se privilegiara alguna cuestión personal de los Directores.

           Que respecto a la presunta infracción a los arts. 3º y 4º de la Ley Nº 24.083, tanto de las actuaciones, actas de Directorio, asambleas y libros contables, balances, etc. surge que la sociedad gerente ha representado correctamente los intereses de los cuotapartistas, y no se ha acreditado una mala “performance” del FCI dado que las decisiones de inversión han sido correctas y en todo momento se han respetado las disposiciones del organismo de fiscalización.

           Que, asimismo, no aparece en la instrucción del sumario configurada la infracción a las normas previstas en los arts. 59 y 274 de la Ley Nº 19.550, y en cuanto a la concreta imputación del art. 27 inc. a.3); b.1 y c.1.2 del Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001) ratifica y adhiere a lo expuesto en sus descargos por PSASGFCI.

           f) Que José A. URIARTE, manifiesta en su descargo de fs.1307/1311 que del análisis de las actuaciones no se desprende un cuadro de convicción que sustente la materialidad fáctica de los hechos reputados ilícitos y mucho menos el componente subjetivo que permita basar aunque sea en grado de sospecha un juicio de reprochabilidad a título de dolo o culpa de los directores y del suscripto en particular.

           Que concretamente los directores no conocieron, no concretaron, ni ordenaron operaciones las cuales competen a los niveles gerenciales y de ejecución, que por otra parte, en lo personal nunca desempeñó funciones gerenciales, no operó, ni cursó órdenes para la realización de operaciones concretas de mercado, salvo las correspondientes deliberaciones en el seno del Directorio a los efectos de adoptar las políticas de inversión en el máximo órgano de la sociedad.

                       Que en resumidas cuentas no es responsable de las conductas que en el sumario se le atribuyen.

3) La Operatoria.

            Que de acuerdo a lo que surge de la instrucción del sumario (fs.873/880), cuando el FCI PELLEGRINI ACCIONES -Comitente Nº 1006- compraba una especie de Cedears el FCI PELLEGRINI INTEGRAL -Comitente Nº 1309- vendía esa misma especie, o viceversa, al mismo valor nominal (VN100-“AIG”; “LMT”; “FDX”; y “DD” y VN 102 –solo “RD”).

             Que en el período investigado entre el 18.10.02 y el 22.01.03 todas las órdenes de los comitentes fueron dadas a “NB” telefónicamente sin límites de precio, siempre después de las 16,00 hs. según el registro de órdenes concertadas.

                         Que los precios concertados en todas las aplicaciones de “NB” que se observan en los ANEXOS A, B, C, D, y E de la presente investigación son mayores a los precios del subyacente en el mercado del exterior.

            Que las tablas señaladas como número 1, 2, 3, 4 y 5 muestran en la columna (% desvío) en términos relativos el porcentaje de la diferencia del precio del activo subyacente con respecto al precio de la operación realizada por el intermediario “NB” en el mercado local con respecto al precio de mercado del exterior.

                        Que los mayores porcentajes de desvío del precio del mercado local con respecto al precio del mercado del subyacente son a saber: a) “AIG” el 01.11.02 con 25,4%;  b) “DD” el día 22.01.03 con 17%; c) “FDX” el día 22.01.03 con 20,3%; d) “LMT” 21.01.03 con 17,6%; y e) En la especie “RD” los días 29 y 30.10.02 con 26,1% respectivamente.

                        Que en la especie “LMT” (Anexo D) los precios de las aplicaciones realizadas por el intermediario “NB” son mayores siempre al precio inmediato a las operaciones realizadas en esa misma especie por otros intermediarios en ese mismo día. Se observó que en algunos casos los precios son del 10% mayor a la operación inmediatamente anterior, como es el caso del día 01.11.02 en la aplicación de “LMT” en la cual “NB” marca un precio de $ 230 y la operación inmediata anterior en ese día, fue por un precio de $209 por parte del intermediario Nº 35.

            Que siguiendo con la especie “LMT” el día 22.11.02 “NB” luego de concertar una operación a las 16,49 hs ( sec 926227) a $201, el intermediario nº 23 realiza a las 16,54 hs una operación a $196,90 pero luego a las 16,55 hs (sec 926229) “NB” realiza otra aplicación a $201 quedando este último precio como de cierre y mayor a todos los concertados por otros intermediarios ese mismo día, procedimiento que se reitera los días 09.12.02 y 16.01.03.

                        Que la investigación llevada a cabo por el Organismo comprobó que los fondos PELLEGRINI ACCIONES y PELLEGRINI INTEGRAL poseían en sus carteras las especies de CEDEARS analizadas, observándose en el ANEXO F las tenencias diarias de dichos fondos.

                         Que se verificó que los precios que marcaron las aplicaciones por los citados comitentes a través de “NB” en el período y especies bajo análisis, se utilizaron para la valuación de las carteras de esos mismos fondos.

            Que de esta forma, al usar los precios de cierre “marcados”, los fondos comunes de inversión identificados sobrevaluaron sus respectivas carteras ya que si se hubiesen empleado los precios del mercado del exterior o el precio de la operación inmediatamente anterior de otro intermediario el valor de las carteras hubiera sido inferior.

                       Que en el ANEXO F (fs. 850/5) se determina la sobrevaluación diaria de la cartera de cada uno de los fondos intervientes en la operatoria investigada.

4) La Prueba.

                       Que la prueba producida en autos que acredita la manipulación del mercado se encuentra conformada por los informes, que corren agregados a fs. 4/7; 881/2 y 885/6 y 871/880 conjuntamente con las tablas agregadas a fs.18/22.

           Que asimismo avalan la prueba informativa, la documental que se encuentra agregada a fs. 46/200; 201/401; 402/600; 604/801; 802/870.

           Que a modo de prueba confesional cabe señalar que al requerirse información al Presidente de PSASGFCI en la nota firmada por el Gerente de Operaciones de PELLEGRINI ACCIONES y PELLEGRINI INTEGRAL agregada a fs.885/6 se reconoce que las operaciones analizadas obedecieron a políticas de compra y venta de acuerdo a los criterios de riesgo, rendimientos y liquidez, según se aprecia en cada oportunidad conforme a las evaluaciones de las tendencias prevalecientes en los Mercados Financieros tanto internos como externos.

            Que de acuerdo con la información del mencionado gerente operativo para la materialización de las operaciones se cursaban las respectivas órdenes de venta o en su caso de compras al agente de bolsa, quien las colocaba en sus pantallas del SINAC. Si las operaciones se llevaban a cabo por la existencia de compradores o vendedores se liquidaban conforme a las normas legales en vigencia. Si por el contrario, pasado un lapso prudencial nunca inferior a una hora y con suficiente antelación antes del cierre de la rueda no se registraba comprador o vendedor, se solicitaba al agente de bolsa que procediera a cerrar la operación mediante el siguiente procedimiento: 1) Se efectuaba un llamado a plaza en el MERVAL de tal forma que se produjera una oferta igual o distinta a los precios de mercado. 2) Si no había oferta de un tercero se cerraban las operaciones a los precios ofertados. 3) Que las operaciones tuvieran la aprobación del MERVAL que se efectuaba mediante el sistema del SINAC.

            Que la finalidad de dicho procedimiento, según lo informado por el indicado gerente operativo, era disminuir las brechas entre puntas compradoras y vendedoras existentes en el Mercado de Valores de Buenos Aires, dado que los ajustes de las carteras por liquidez, riesgos y rendimientos resultarían demasiado onerosos de hacerlos con otros papeles de mayor liquidez, ello en atención a que los reglamentos de gestión no contemplaban la posibilidad de operar con instrumentos de cobertura a fin de proteger a los Fondos de los riesgos de una baja o de los efectos de un incremento de la volatilidad diaria.

            Que, por último, la prueba testimonial producida a través de las versiones del Sr. Ezequiel Adolfo Anelli, (fs. 1402/6) reveló que quien tenía a su cargo  las decisiones de inversión de PSASGFCI  era el Sr. Geretto, decisiones que no eran compartidas por los demás integrantes de la administración del fondo.

            Que a fs. 1449/1452 declara la Srta. Ana Elisa Giraldez quien ratificó la versión del testigo anterior, en cuanto a que Geretto era quien tenía a su cargo las decisiones de inversión junto con la declarante y Silvana Nizshang, y que respecto de los demás miembros del Directorio, éstos cumplían distintas funciones sin que fueran especificadas  y otros, como el Dr. Carranza, se dedicaban a la defensa del fondo por las acciones judiciales entabladas a partir del “default” del año 2001/2002.

                       Que de acuerdo a la versión de la testigo mencionada, Geretto decidía que hacer y consultaba con el Presidente de la entidad el Sr. Uriarte, y dichas decisiones no eran consultadas con otros Directores ya que en caso de ser así, lo hubiera sabido, dado que la entidad era pequeña y todo la actividad era conocida por la totalidad de los integrantes de la misma.

            Que a fs. 1456/7 declara José Rogelio Llambí quien manifestó que entre el mes de Octubre de 2002 y Enero de 2003 se desempeñó como Presidente de “NB”, señalando que el Sr. Geretto integraba en ese momento el Directorio de “NB” pero que en dicha entidad no tenía funciones, ni ejerció ninguna otra actividad, salvo la de integrar el Directorio.

                        Que a fs. 1470/1 presta declaración testimonial el Sr. Julio Eduardo Páez quien manifestó que entre Agosto de 2002 y Marzo de 2003 efectuó una pasantía en el área de “research” de PSGFC desempeñándose bajo las órdenes del Sr. Geretto, Gerente de Inversiones, quien tenía a su cargo tomar las decisiones de los activos que iban a ser parte de los fondos, dado que era el experto en el tema. Que nunca vió ni tuvo conocimiento que otros Directores tuvieran intervención en las decisiones del mencionado gerente.

5) La normativa aplicable.

                       Que de acuerdo a los hechos cuya materialidad no es discutida, corresponde determinar mediante el análisis de las normas de la COMISION NACIONAL DE VALORES, si los mismos configuran infracción sancionable desde el punto de vista administrativo.

                        Que el art. 27 del Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001) establece que las personas físicas o jurídicas, emisoras, intermediarios, inversores y/o cualquier otro interviniente en los mercados de valores, futuros y/u opciones deberán abstenerse de prácticas o conductas que pretendan o permitan la manipulación de precios o volúmenes de los valores negociables, futuros u opciones negociados en tales mercados (inciso b.1).

            Que las conductas anteriores incluyen pero no se limitan a cualquier acto, práctica o curso de acción mediante los cuales se pretenda afectar artificialmente la formación de los precios, liquidez o el volumen negociado de uno o más valores negociables, futuros u opciones (inciso c.1); incluyendo, asimismo, las transacciones con el propósito de crear la apariencia falsa de existencia de oferta y demanda o de un mercado activo, aún cuando se produzca efectivamente la transferencia de los valores negociables, futuros u opciones (inciso c.1.2).

            Que la operatoria analizada y la prueba producida revelan que, más allá de las razones esgrimidas en su descargo por los sumariados y por el gerente operativo de los Fondos, la conducta analizada afectó en forma inexcusable la formación de los precios y constituyó la apariencia falsa de existencia de oferta y demanda respecto de determinados CEDEARS.

            Que las disposiciones del art. 27 de las NORMAS (N.T.2001) tienden a la protección de la transparencia en el ámbito de la oferta pública, y tienen como sustento de su existencia la protección del público inversor respecto de aquellos que interfieren insidiosamente en la libre oferta y demanda de títulos valores con la finalidad de obtener un beneficio, lo cual conlleva el perjuicio del mercado por afectación de la libre competencia y en su caso de los respectivos inversores.

            Que necesariamente a los efectos de la configuración de las infracciones tipificadas en las NORMAS (N.T. 2001) se requieren dos elementos fundamentales, que son la intencionalidad (el dolo para la figura penal) y la afectación al patrimonio como bien jurídico protegido (el perjuicio), más allá de que la propia conducta aún sin causar perjuicio lesione la transparencia del mercado.

            Que en cuanto al primero de los aspectos, no hay duda que el gerente operativo de PSASGFCI en la oportunidad actuó a sabiendas de la ilegitimidad de las operaciones que estaba realizando, dada la obvia especialización que posee en la materia.

                       Que al respecto vale recordar la versión del propio Gerente operativo de PSASGFCI ya comentada a fs. 885/6, en la cual dejó en claro que las citadas operaciones eran efectuadas para realizar ajustes de cartera debido a las brechas entre las puntas compradoras y vendedoras a fin de preservar a los fondos de la volatilidad diaria, y que utilizaba dicho procedimiento dado que los Reglamentos de Gestión no contemplaban la posibilidad de operar con instrumentos de cobertura.

            Que si bien su proceder, de acuerdo a los informes técnicos, no causó un perjuicio económico a los cuotapartistas, tuvo la entidad suficiente como para lesionar la transparencia en el ámbito de la oferta pública, la cual se concreta aún sin la efectiva afectación al patrimonio de los cuotapartistas por constituir las figuras descriptas en el art. 27 de las NORMAS (N.T. 2001) infracciones de peligro.

                        Que ello es así en virtud que la consumación de cualquier práctica que interfiera en la formación de los precios da lugar a la aplicación del correctivo disciplinario.

            Que, por lo tanto, la sociedad gerente sumariada actuó a sabiendas de que debía abstenerse de realizar prácticas que interfirieran en los precios y en los volúmenes negociados, por lo tanto no hay duda que manipuló el precio de los CEDEARS, afectó la formación de los precios y el volumen negociado en las especies analizadas y creó la apariencia falsa de oferta y demanda mas allá de la realidad de las operaciones concertadas, todo lo cual constituye la flagrante violación al art. 27 a.3), b.1), c.1) y c.1.2) del Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001).

6) Responsabilidades.

                       Que ponderados los elementos de juicio reunidos a través de la prueba producida en los actuados -informes técnicos, prueba documental, testimonial y confesional- junto con la normativa aplicable al caso llevan a concluir que se encuentra acabadamente probada la comisión de la conducta reprochada al instruirse el sumario

                       Que, por lo tanto, a partir del análisis de los hechos y en especial de la operatoria detectada y la normativa infringida, cabe en esta instancia del procedimiento determinar a quienes alcanzan las responsabilidades emergentes de la conducta infractora.

            Que al respecto la investigación llevada a cabo en el presente sumario ha demostrado que la sociedad gerente PSGFC tuvo a su cargo la dirección y administración de los fondos en cuestión, resultando su gerente operativo quien elaboró y llevó a cabo la operatoria descripta.

            Que, en consecuencia, las decisiones de inversión adoptadas en representación de PSASGFCI, objeto de la presente investigación, constituyeron prácticas respecto de las cuales debía necesariamente abstenerse, dado que con las mismas se afectaba  artificialmente la formación de los precios, constituyendo dicha conducta “marcación de precios” subespecie dentro de la infracción general “manipulación del mercado”.

                       Que los integrantes del órgano de administración de la sociedad gerente Sres. José A URIARTE, Hugo M. CARRANZA, Jesús A. LEGUIZA, Guillermo R. CORZO y Alfredo R. PORRAS no han logrado exculparse a través de sus descargos.

           Que en sus respectivas presentaciones de fs. 1206/1217; 1250/5; 1288/93; 1295/1301 y 1307/1311 los sumariados han pretendido cohonestar su actuación descargando, en base a diferentes argumentos, la directa y personal responsabilidad que les correspondía en calidad de directores en la persona del gerente operativo del fondo Sr. Armando J. Geretto, aclarando que no tenían ingerencia en las decisiones de inversión del mencionado gerente.

                       Que sin perjuicio del reconocimiento explícito de la falta de diligencia de los señores directores que surge de sus propios descargos, la misma se encuentra acreditada por la versión de los testigos que declararon en autos quienes son contestes en afirmar que las decisiones en general eran tomadas en soledad por Geretto sin intervención de los demás directores.

                        Que en cuanto a la responsabilidad de los administradores del fondo, la metódica regulación que hace la Ley de Sociedades a través de su artículo 59, en función de lo previsto por el artículo 274 de dicho cuerpo legal, no permite que su conducta sea juzgada fuera del estándar de “prudencia y diligencia del buen hombre de negocios”.

           Que, conforme lo expuesto, resulta necesario puntualizar lo establecido en el artículo 274 anteriormente citado, cuya parte pertinente dice: “Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, accionistas y terceros... por la violación a la ley, estatuto, reglamento y cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave”.

            Que, en tal sentido calificada doctrina sostiene que “... en un primer orden se aprecia la amplitud del art. 59 LS frente a la especialidad del art. 274 LS respecto de las sociedades de capital, pero lo cierto es que ambas normas son aplicables a la totalidad de los administradores cualquiera sea el tipo social de que se trate debido a la estructura reglamentaria que existe entre ellos, tanto en la identidad de funciones como de sanciones, lo que impide que se puedan efectuar diferencias reglamentarias entre los distintos administradores(Zaldívar, Enrique y otros “Cuadernos de Derecho Societario” T. II 2ª.parte Abeledo-Perrot. Bs.As. 1975 pag. 527)

            Que bajo este parámetro normativo los administradores del fondo investigado no se han desempeñado con la diligencia de un buen hombre de negocios al dejar en manos del gerente operativo el diseño y decisión de las operaciones de inversión que afectaron, según se ha probado, la transparencia del mercado.

            Que el reconocimiento de los señores administradores de que no tenían ingerencia en las decisiones operativas constituye la base del mal desempeño ya que los integrantes del directorio de una sociedad no son meros hombres de paja que ocupan una silla, sino que en realidad son los responsables de la actividad societaria, en cuyo ámbito deben, necesariamente, realizar reuniones, informarse, tomar decisiones de inversión, dirigir la operatoria etc.

                        Que, obviamente, quien siendo Director de una sociedad se encuentra al margen de las decisiones societarias no puede aducir que en el cumplimiento de sus funciones se adecua al parámetro legal del “buen hombre de negocios”.

                        Que los directores de la entidad, en la medida que operan en una sociedad que interviene en la oferta pública bajo la fiscalización de la CNV tienen a su vez el deber y la responsabilidad de dar pleno cumplimiento a las normativas del Organismo compiladas en las NORMAS (N.T. 2001).

                        Que en el ámbito del control estatal lo que interesa es el correcto cumplimiento de las obligaciones que han sido impuesta al sujeto responsable en función del interés general en aras del cual han sido instituidas, en la especie vinculadas al ahorro público.

            Que a todo evento la existencia de daño constituye un presupuesto de la responsabilidad civil, no así de la responsabilidad administrativa, para la cual la infracción es el incumplimiento a un deber que generó un riesgo desconectado, en principio, de sus consecuencias.

                        Que por lo tanto el fundamento por el cual una entidad que opera en el ámbito bursátil está sujeta a determinadas obligaciones y es pasible de responsabilidad administrativa directa o indirecta, se halla en la exigencia de proteger al inversor en títulos cotizables, en vista a que la canalización del ahorro colectivo hacia los mercados de capitales tiende al desarrollo de la industria y el comercio.

            Que en este punto corresponde, en atención a la función que le cupo al gerente operativo de la entidad sumariada, efectuar algunas consideraciones adicionales sobre la responsabilidad derivada de su actuación.

                        Que de acuerdo a lo previsto en el art. 270 LSC “El directorio puede designar gerentes generales, o especiales, sean directores o no, y en quienes puede delegar las funciones ejecutivas de la administración. Responden ante la sociedad y los terceros por el desempeño de su cargo en la misma extensión y forma que los directores. Su designación no excluye la responsabilidad de los directores”.

            Que la delegación señalada en el art. 270 LSC “in fine” no excluye, sino más bien supone el funcionamiento de los mecanismos de control por parte de los administradores de la sociedad, y si bien ello no implica la automática responsabilidad de los directores de la sociedad por el accionar del gerente operativo, éstos no podrán eludir la aplicación de las medidas correctivas.

                        Que en tal sentido cabe señalar que en el desarrollo de la investigación, se ha demostrado negligencia en el control del gerente por parte de los integrantes del directorio de PSASGFCI.

            Que la citada falta de control de su mandatario –“culpa in vigilando” - por parte de los integrantes del Directorio de la sociedad gerente ha sido manifiesta y acarrea en forma incuestionable la responsabilidad de los mismos.

             Que, por el contrario, no se habrá de mantener el cargo por infracción a los artículos 1907 y 1908 del C. Civil y 3° inciso a) de la Ley N° 24.083, dado que de acuerdo a la investigación llevada a cabo en las presentes actuaciones no se encuentra acreditado que la sociedad gerente haya afectado el patrimonio de los cuotapartistas, ni que, como consecuencia de las maniobras detectadas se obtuviera un beneficio o privilegio del mandatario respecto de la situación de sus mandantes (en el caso los cuotapartistas).

                        Que, en cuanto a los integrantes del órgano de fiscalización Sras. Silvana M. GENTILE, Claudia SICILIANO y Sr. Nicolás DILERNIA corresponde puntualizar que en principio resultan atendibles los argumentos vertidos al efectuarse el descargo en tanto que el control de la sindicatura no alcanza ni se extiende a aquellos actos que derivarían en cuestionar la gestión de la entidad.

                        Que, por otra parte, no se ha comprobado en el desarrollo de la investigación la producción de daño como consecuencia de las operaciones cuestionadas.

                        Que, en consecuencia, no puede tenerse por acreditada la infracción imputada a los síndicos en la instrucción del sumario, “...cuando el daño no se hubiera producido si hubieren actuado de conformidad con lo establecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones asamblearias” (artículo 297 de la Ley N° 19.550).

7) La Sanción.

                       Que a los efectos de la individualización de la medida sancionatoria corresponde tener en cuenta las circunstancias atenuantes que rodean la presente investigación, así como las agravantes que avalan la aplicación de la medida punitiva.

                      Que se ha computado como agravante, la unilateral actuación del gerente administrativo del fondo sin control de sus administradores, el desprecio por la normativa del Organismo que no podía desconocerse por su especialidad en la materia, como su actuación fuera del  reglamento de gestión de la sociedad gerente.

            Que en cuanto a los atenuantes, se ha considerado que las operaciones realizadas no estuvieron destinadas  a defraudar a sus cuotapartistas, en la medida que no les generó un perjuicio patrimonial, y no ha habido reclamos al Organismo de damnificados por el accionar de la sociedad gerente.

                        Que asimismo y no obstante la infracción al sistema, también se ha tenido en cuenta que las operaciones han sido de escaso monto en un mercado pequeño al punto tal de resultar PSASGFCI el único operador.

            Que por último, PSASGFCI no registra en su haber sanciones anteriores por infracciones al régimen de la oferta pública.

                        Que las consideraciones de las circunstancias agravantes y atenuantes llevan, a los efectos de reestablecer el ordenamiento jurídico lesionado, a aplicar la sanción de APERCIBIMIENTO prevista en el inc. a) del art. 35 de la Ley Nº 24.083 en función del régimen sumarial previsto en el art. 12 de la Ley Nº 17.811 a PELLEGRINI S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSION y a los señores administradores.

                        Que con relación a los integrantes del órgano de fiscalización siendo que por las características de la operatoria ésta no se encontraba en condiciones de ser conocida, en forma contemporánea por los síndicos, parece razonable que al desconocer dicho comportamiento no pudieran objetarlo, máxime cuando los mismos no se encuentran en condiciones de supervisar las operaciones cuya decisión y control correspondían al órgano de administración.

                         Que, en consecuencia, corresponde advertir a los Sres. Silvana M. GENTILE, Nicolás DILERNIA y Claudia SICILIANO, haciéndoles saber que en el futuro deberán extremar el control -en función de lo prescripto por el artículo 294 inciso 9° de la Ley N° 19.550- a los fines de que los órganos sociales den debido cumplimiento a la normativa contenida en el Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001).

                        II) El Expediente Nº 989/2004 “FCI PELLEGRINI ACCIONES Y FCI PELLEGRINI INTEGRAL s/ OPERACIONES EN CEDEARS-INVESTIGACION DE MONITOREO DE MERCADOS”.

                       Que dicho expediente se formó como consecuencia del requerimiento formulado por uno de los sumariados Hugo M. CARRANZA quien en su presentación de fs. 1206/1217 vta. solicitó entre otras cosas la suspensión del trámite de las actuaciones  hasta tanto el MERCADO DE VALORES DE BUENOS AIRES S.A. resolviera la situación de “NB” (lo cual fue denegado a fs.1327/9) y se aclararan las razones por las cuales el Organismo había omitido formular cargos contra la sociedad depositaria BANCO DE LA NACION ARGENTINA.

            Que con el dictamen formulado por la Subgerencia de Fondos Comunes de Inversión de fs.1321, se inició el expediente al cual nos estamos refiriendo con copia de las  constancias que integran estas actuaciones.

                        Que, llegado a esta instancia de resolver, cabe expedirse también respecto del expediente que es motivo de consideración en este punto.

            Que a dicho fin es necesario destacar que de acuerdo a lo previsto por el art. 1º de la Ley Nº 24.083 el fondo común de inversión es un patrimonio integrado por valores mobiliarios con oferta pública y perteneciente a diversas personas a las cuales se le reconocen derechos de copropiedad representados por cuotaspartes cartulares o escriturales.

                        Que de acuerdo al propio texto legal dicho patrimonio no constituye una sociedad, careciendo de personería jurídica.

                       Que su dirección y administración se encuentra a cargo de una sociedad anónima habilitada para esta gestión que actúa con la designación de sociedad gerente, ejerciendo la representación colectiva de los copropietarios indivisos en lo concerniente a sus intereses y respecto a terceros; mientras que la sociedad designada como depositaria tiene a su cargo la custodia de los activos del fondo.

                      Que el resultado de la investigación llevada a cabo en las presentes actuaciones ha demostrado que la entidad que tuvo a su cargo las decisiones operativas con los CEDEARS en cuestión, quien operó, y  que con su accionar lesionó al mercado, fue la sociedad gerente PSASGFCI.

                        Que no existe en las disposiciones legales emanadas de la Ley Nº 24.083 ni en su reglamentación a través del Decreto Nº 174/93 ni en ningún otro cuerpo normativo, la exigibilidad de someter a investigación a una persona física o jurídica cuando no se observa que la misma o alguno de sus integrantes haya intervenido en forma directa o indirecta en la comisión de conductas antijurídicas.

            Que probablemente lo que induce a pensar lo contrario es la redacción del art. 4º de la Ley Nº 24.083 la cual establece la responsabilidad solidaria e ilimitada de la sociedad gerente y de la depositaria, así como de los miembros de los órganos de fiscalización de ambas entidades, para los casos en que se ocasionen “perjuicios” a los cuotapartistas, lo cual fue diagramado por el legislador en protección de estos últimos.

                         Que por tal motivo no es aceptable una interpretación literal sin tener en cuenta los principios y normas que regulan la responsabilidad de los directores y síndicos de las sociedades anónimas (arts. 274 y ss y 296 de la LSC).

            Que de acuerdo a ello, la solidaridad del art. 4º de la Ley de Fondos Comunes de Inversión no abarca indiscriminadamente a la totalidad de los miembros de los órganos de la sociedad gerente y de la depositaria, sino a aquellos culpables.

                        Que a nuestro entender “no nos encontramos en presencia de un supuesto de responsabilidad colectiva, sino de responsabilidad personal que afecta, como toda responsabilidad derivada de la culpa, a cada uno de los integrantes del órgano que adoptó el acuerdo causante de la lesión o que actuó sin el empleo de la debida diligencia ocasionando el daño” (Eduardo Polo “Comentario al régimen legal de la sociedades mercantiles”. Cívitas, Madrid 1992, T.VI pag. 300 y ss).

            Que de allí, los directores de uno de los órganos del fondo no son responsables por las faltas de los miembros del directorio de la otra sociedad y la misma afirmación debe hacerse respecto de los síndicos (Paolantonio. “Fondos Comunes de Inversión”. Ed. Depalma 1994 pag.123).

                        Que, si bien no existe una conducta prefijada en la norma legal a la cual deba atenerse el Organismo que lo obligue a disponer una instrucción sumarial sobre una entidad que no ha tenido una directa intervención en los hechos objeto de investigación, corresponde disponer, por el principio de discrecionalidad y oportunidad imperante en la actividad administrativa, la acumulación material a las presentes actuaciones del Expte. Nº 989/2004 rotulado: “FCI PELLEGRINI ACCIONES y FCI PELLEGRINI INTEGRAL s/OPERACIONES EN CEDEARS-INVESTIGACION MONITOREO DE MERCADOS”.

            Que no obstante no constatarse la infracción de norma alguna por parte de la sociedad depositaria corresponde advertir a “BNA”, haciéndosele saber que deberá extremar en lo sucesivo la vigilancia de los actos que realice la sociedad gerente, verificando el cumplimiento por parte de esta última de las disposiciones relacionadas con la adquisición y negociación de los activos que integren los Fondos, a los efectos de que no se repitan en el futuro hechos como los que han sido investigados en las presentes actuaciones.

                        Que en conclusión, esta CNV en relación al punto bajo examen, procederá como queda expresado a acumular materialmente a las presentes actuaciones el Expte. Nº 989/2004, y advertirá a BNA respecto al cumplimiento de las disposiciones emergentes del art. 14 inciso b) de la Ley Nº 24.083.

            Que la presente resolución se dicta en uso de las atribuciones que confieren los artículos 32 y 35 de la Ley Nº 24.083 y los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811 (texto sustituido por Decreto Nº 677/01).                                    

 

            Por ello,

                                   LA COMISION NACIONAL DE VALORES

                                                           RESUELVE:

ARTICULO 1º.- ACUMULAR materialmente a las presentes actuaciones el Expte. Nº 989/2004 rotulado “FCI PELLEGRINI ACCIONES y FCI PELLEGRINI INTEGRAL s/ OPERACIONES EN CEDEARS-INVESTIGACION DE MONITOREO DE MERCADOS”. 

ARTICULO 2º.- APERCIBIR a PELLEGRINI S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSION, y a los integrantes de su Directorio Sres. José A. URIARTE, Hugo M. CARRANZA, Guillermo R. CORZO, Jesús A. LEGUIZA y Alfredo R. PORRAS en orden a la comprobada infracción a los artículos 27 incisos a.3); b.1); c.1) y c.1.2) del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001); 59 y 274 de la Ley N° 19.550 y 4º “in fine” de la Ley Nº 24.083.

ARTICULO 3º.- ABSOLVER a PELLEGRINI S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSION y a sus administradores Sres. José A. URIARTE, Hugo M. CARRANZA, Guillermo R. CORZO, Jesús A. LEGUIZA y Alfredo R. PORRAS de la presunta infracción a los artículos 1907 y 1908 del Código Civil y 3° inciso a) de la Ley Nº 24.083.

ARTICULO 4º.- ADVERTIR a Silvana M. GENTILE, Nicolás DILERNIA y Claudia SICILIANO, en su condición de integrantes del Organo de Fiscalización de PELLEGRINI S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSION, haciéndoles saber que en el futuro deberán extremar el control -en función de lo prescripto por el artículo 294 inciso 9° de la Ley N° 19.550- a los fines de que los órganos sociales den debido cumplimiento a la normativa contenida en el Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001).

ARTICULO 5º.- ADVERTIR a BANCO DE LA NACION ARGENTINA en su condición de sociedad depositaria de los FONDOS COMUNES DE INVERSION “PELLEGRINI ACCIONES” y “PELLEGRINI INTEGRAL” a los efectos de que en lo sucesivo dé estricto cumplimiento a las disposiciones emergentes del inc. b) del art. 14 de la Ley Nº 24.083. 

ARTICULO 6º.- Notifíquese con copia autenticada de la presente al BANCO DE LA NACION ARGENTINA y a los sumariados.

ARTICULO 7º.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES a los efectos de su publicación en el Boletín Diario, e incorpórese en el sitio de la web del Organismo www.cnv.gov.ar

 

FDO. Lic. Narciso MUÑOZ, Presidente; Dr. Emilio FERRÉ, Director; Dr. José Luis PUNGITORE, Director.