Resolución Nº 15.269

                                                         BUENOS AIRES, 13 de diciembre de 2005.-

 

RESOLUCION Nº 15.269

 

                             VISTO el Expediente Nº 1125/99 rotulado “DUFF & PHELPS DE ARGENTINA SOCIEDAD CALIFICADORA DE RIESGO S.A. s/ sumario”, lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica; conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

 

                             CONSIDERANDO:

                             1.- Antecedentes

                             Que por Resolución Nº 13.141 del 2-12-99 esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a DUFF & PHELPS DE ARGENTINA SOCIEDAD CALIFICADORA DE RIESGO S.A. (D&P); a los señores Miguel Angel BRODA, Roberto DOMINGUEZ, Hernán CHEYRE VALENZUELA, José Ramón VALENTE VIAS en su doble función de directores titulares y miembros del consejo de calificación; a los señores Daniel James DONOGHUE y David Leslie ROBERTS en su carácter de directores titulares, y a los miembros de su consejo de calificación señores Ernesto RUBINSTEIN y Luis Alberto BAVESTRELLO, quienes se desempeñaban en esos cargos a la fecha de los hechos relatados, por posible infracción a los artículos  5º y 18, segundo párrafo, del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997) vigentes a ese momento; 13, 14 y 24 del Decreto Nº 656/92 y 59 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 (LSC); y a su entonces síndico titular señor Jorge GONZALEZ por posible infracción al artículo 294, inciso 9º de la LSC (fs. 817/827).

                             2.- Sustanciación del sumario

                             Que por nota Nº 419 del 6-1-00 D&P y los sumariados presentaron descargos y ofrecieron prueba documental, pericial e informativa (fs. 1031/1098).

                             Que en el punto III - Consideraciones Previas - del escrito de descargo, D&P planteó la nulidad de la Resolución Nº 13.141 y la prescripción de la acción (fs. 1032/1041).

                             2.1. Defensa de Prescripción

                             Que D&P y los señores Miguel Angel BRODA, Roberto DOMINGUEZ, Hernán CHEYRE VALENZUELA, José Ramón VALENTE VIAS, Daniel James DONOGHUE, David Leslie ROBERTS, Ernesto RUBINSTEIN y Luis Alberto BAVESTRELLO, en uso de su derecho de defensa, al momento de efectuar sus descargos introdujeron la defensa de prescripción.

                             Que el argumento vertido por los sumariados se sustentó en la naturaleza represiva de las sanciones administrativas aplicadas por esta CNV, razón por la cual invocaron la prescripción del artículo 62 inciso 5º del Código Penal.

                             Que conforme lo previsto por la Ley de Entidades Financieras Nº 21.526 en su artículo 42, aplicable en el ámbito de la CNV con anterioridad al Decreto Nº 677/01, la prescripción de la acción era de SEIS (6) años.

                             Que por tal motivo, por Resolución Nº 13.242 del 11-2-00 se rechazó la defensa de prescripción opuesta por los sumariados, en atención a que el plazo aplicable es de SEIS (6) años, los que no habían transcurrido desde la comisión de los hechos sujetos a investigación hasta la apertura del sumario (fs. 1109/1115).

                             2.2. Cuestión Previa: nulidad de la Resolución Nº 13.141

                             Que D&P sostuvo que la Resolución Nº 13.141 era un acto nulo, de nulidad absoluta (art. 14 inc. a) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549) (LPA), por entender que se encontraba viciada en los elementos esenciales de todo acto administrativo.

                             Que la Resolución atacada tuvo por objeto determinar si los hechos bajo examen constituyen una infracción a la normativa vigente a esa época, siendo su finalidad determinar si se verificó una situación que configure infracción y dé lugar a sanción.

                             Que el acto administrativo impugnado fue dictado en uso de las facultades que la Ley Nº 17.811 otorga a esta CNV para fiscalizar el cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias de quienes en cualquier carácter intervienen en la oferta pública, y contiene los requisitos de competencia, legitimación para obrar y carece de defecto legal, puesto que la forma como se instrumentó y dio a conocer la voluntad administrativa guardó las formas pertinentes.

                             Que cabe destacar que la Resolución Nº 13.141 no es un acto definitivo, sino que abrió una vía de investigación, lo cual no implica una actitud lesiva a un derecho o atenta contra una garantía constitucional, dado que preserva la defensa en juicio y el derecho de defensa, conforme lo establece la Ley Nº 17.811.

                             Que en atención a los fundamentos expresados precedentemente, se rechaza la defensa interpuesta por D&P (fs. 1032/1037) que sostiene la nulidad de la Resolución Nº 13.141 que instruyó el presente sumario.

                             2. 3 Producción de Pruebas

                             Que por Disposición del 3-3-00 se abrió la causa a prueba (fs. 1124/1133).

                             2.3.1. Documental

                             Que la Subgerencia de Entidades Calificadoras de Riesgo adjuntó las actas del consejo de calificación de D&P e informes de dictámenes de calificación correspondientes a BUCI adoptados en las reuniones de fechas 24-11-94, 19-1-95, 7-4-95, 21-4-95 y 10-8-95 (fs. 1138/1257), de cuyo cotejo surge que: a) el acta del 24-11-94 actualizó el dictamen de calificación de las obligaciones negociables de u$s. 20.000.000 manteniendo la categoría “BBB”; b) el acta Nº 54 mantuvo la calificación en “BBB”; c) el acta Nº 65 del 21-4-95 bajó la categoría a “B” ; d) el acta Nº 81 del 10-8-95 ascendió a la categoría “BB” (fs. 1138/1257).

                             Que la Gerencia de Emisoras remitió copia del Prospecto con los “Términos y Condiciones de las Obligaciones Negociables” de BANCO BUCI por un monto de u$s. 20.000.000.-publicado en el Boletín de la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES del 27-1-95 (fs. 1258/1272); copia de la Resolución Nº 11.877 del 28-8-97 que dejó sin efecto la autorización de ingreso al régimen de oferta pública otorgada a BANCO BUCI (fs. 1273/1274), e informó que la emisión por v/n u$s. 10.000.000 no contó con Resolución favorable al quedar suspendido el trámite pendiente (fs. 1275).

                             2.3.2. Pericial

                             Que mediante la exhibición de los Libros de Actas Nros. 2 y 3 debidamente rubricados del consejo de calificación se certificó que las copias agregadas al expediente coincidían con sus correspondientes originales (fs. 885/1030 y 1276)

                             Que de los informes de D&P sobre reuniones celebradas y nómina de entidades y empresas calificadas entre el 16 de marzo y el 18 de abril de 1995 (fs. 1278/1280) y del perito contador señor Diego Niebuhr, surge que fueron DIECIOCHO (18) la cantidad de entidades con relación a las cuales se emitieron informes de calificación, y de la pericia practicada surge que fueron ONCE (11) los casos en que los informes de calificación fueron emitidos antes de que venciera el período trimestral para su actualización, (fs. 1327/1330).

                            2.3.3. Prueba informativa

                             Que “El Cronista Comercial” (fs. 1297/1300) y “Ambito Financiero” (fs. 1301/1304), en sus informes indican que las copias de las páginas de los diarios adjuntadas son auténticas.

                             Que D&P acompañó la lista de clientes ofrecida como prueba (fs. 1305/1308).

                             Que el BCRA acompañó copias de las Comunicaciones “A” Nros. 2216; 2229; 2248; 2262; 2296; 2314; 2337 y “B” 5783 y 5840 (fs. 2335/1427) y la parte pertinente de la actuación interna elaborada por la Gerencia de Créditos (fs. 1435/1438).

                             Que “Banco Credicoop Ltdo.” (fs. 1309); “Banco Mariva S.A.” (fs. 1310); “Banco Galicia S.A.” (fs. 1312); “Banco San Luis S.A.” (fs. 1313); “Banco Macro S.A.” (fs. 1317/1325) confirmaron que D&P requirió a dichas entidades información semanal que luego se transformó en información diaria.

                             2.4. Clausura del período de prueba

                             Que por Disposición del 8-6-00 se clausuró el período probatorio y se hizo saber a los sumariados que podían presentar el memorial previsto en el artículo 12, párrafo 5º de la Ley Nº 17.811 (fs. 1441/1443) y por Disposición del 16-6-00 se amplió el plazo para presentar memorial (fs. 1448/1449).

                             Que ese derecho fue ejercido por los sumariados mediante la presentación conjunta que obra a fs. 1455/1460, cuyo memorial reiteró los términos del descargo, alegando que la Resolución Nº 13.141 se originó en un hecho casual: Claridad AFJP adquirió ON emitidas por el BUCI el 14 de abril de 1995 y D&P modificó la calificación de los depósitos de esa entidad financiera: antes del día 14 de abril la calificación era “BBB” y el día 21 de abril fue rebajada a “BB”, produciendo esa reducción que las ON no llegaran al nivel mínimo exigido para formar parte de la cartera de fondos.

                             3.- Cargos

                             3.1. Calificación del 24-11-94

                             Que la Resolución Nº 13.141 cuestionó la calificación “BB” otorgada por D&P a las obligaciones negociables emitidas por BUCI por un monto de u$s. 20.000.000, por cuanto ella se hizo con los datos del balance anual de esa emisora al 30-6-94 y no con los de su balance trimestral al 30-9-94 que ya había sido presentado ante esta CNV el 3-11-94, es decir VEINTIUN (21) días antes de emitir D&P su dictamen de calificación (fs. 819).

                             3.2. Calificaciones del 19-1-95 y del 21-4-95

                             Que conforme surge del acta Nº 54 (fs. 1143/1165), D&P actualizó el 19-1-95 la anterior calificación manteniendo la categoría “BBB”, y recién el 21-4-95 modificó la calificación del 19-1-95 con asignación de la categoría “B”, omitiendo ponderar los hechos sobrevinientes que le imponían anticipar su calificación (fs. 820/822).

                             Que la Resolución Nº 13.141 señaló que la calificación efectuada por D&P el 21-4-95 excedió en DOS (2) días el plazo máximo trimestral previsto por el artículo 5º del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997) (fs. 823).

                             3.3. Calificación del 10-8-95

                             Que la Resolución Nº 13.141 señaló que no obstante el evidente deterioro, D&P actualizó la calificación de BUCI recién el 10-8-95 con asignación de categoría “BB” - superior a la dispensada sobre la base del balance al 31-12-94 que le asignaba categoría “B” - no era representativa de la situación económico financiera de BUCI, y excedió en VEINTE (20) días el plazo máximo trimestral previsto por el artículo 5º del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997) (fs. 824).

                             Que los hechos arriba descriptos importaron una posible infracción al entonces artículo 5º del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997) que prescribía que los dictámenes de calificación por cada emisor se debían efectuar al menos trimestralmente, ponderando los datos más actualizados de los estados contables disponibles, y al entonces artículo 18 del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997) que establecía que si no hubieren transcurrido los TRES (3) meses pero hubiese sido necesaria la actualización de la calificación como consecuencia de hechos sobrevivientes, deberá publicarse esta última.

                            4.- Descargos

                            Que D&P sostuvo que el “efecto tequila” sobre fines de 1994 y principios de 1995, provocó el retiro de depósitos en Argentina en una cifra cercana a los u$s. 8.000.000.- aproximadamente en cuatro meses, que coincidieron con los meses en que ocurrieron los hechos analizados en este sumario (fs. 1047), y agregó que la salida de capitales provocó la caída en los precios de los títulos, llevando esta situación a la licuación de los activos de los bancos, y que sobre fines de febrero y mediados de marzo de 1995 la crisis llegó a los bancos del interior - entre los que se encontraba el BANCO UNIÓN COMERCIAL E INDUSTRIAL (BUCI) - (fs. 1051/1053).

                             Que D&P, frente a esa crisis, utilizó procedimientos especiales, entre ellos la exigencia a los bancos que estaba evaluando de que presentaran información semanal que diera cuenta de los principales movimientos en activos y pasivos, como asimismo de los vencimientos de depósitos en las semanas siguientes y de toda otra información relevante, llegando a pedir a los bancos en los que detectaba una peor evolución que enviaran información diaria, motivo por el cual consideró que actuó con la máxima diligencia exigible (fs. 1058).

                             Que también señaló que por ese entonces el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (BCRA) había prohibido la difusión de las calificaciones, por lo cual ni el público ni los inversores institucionales podían enterarse a tiempo de la evolución de las mismas y agregó que en la primera quincena de marzo de 1995 el sistema bancario argentino estuvo al borde del colapso (fs. 1058/59).

                            4.1.- Calificación del 24-11-94

                             Que en su descargo D&P señaló en principio que si bien esta CNV manifestó que el balance al 30-9-94 había sido presentado el 3-11-94, lo cierto es que no existió publicación de ese estado contable, ni forma de que esa calificadora de riesgo hubiera tomado conocimiento del mismo con anterioridad a la calificación realizada el 24-11-94 (fs. 1062).

                             Que continuó señalando que la información correspondiente al cierre trimestral al 30-9-94 de BUCI fue recibida por esa calificadora de riesgo el 28-11-94, es decir cuatro días después de convocado el consejo de calificación para la actualización de las obligaciones negociables, y que del análisis de esa información no surgen cambios que pudieran haber implicado variar la calificación efectuada sobre la base del balance anterior (fs. 1063).

                             Que manifestó que al no existir elementos que hicieran modificar la calificación a BUCI si hubiera considerado el balance trimestral al 30-9-94, considerar este hecho como infracción se convierte en un “ritualismo inútil”, por lo que aún suponiendo que sea legalmente exigible y que D&P hubiera conocido esos estados contables al 30-9-94, el hecho de que en nada cambie la situación de calificación, torna insustancial la imputación (fs. 1063/1065).

                             4.2. Calificaciones del 19-1-95 y del 21-4-95

                             Que en su descargo D&P sostuvo que en relación a la calificación del 19-1-95 tomó la información contable, última y más actualizada entonces disponible (balance a junio de 1994); que en la junta de calificación celebrada en esa fecha se calificaron TREINTA Y TRES (33) entidades, entre las que se encontraba el BUCI, y que en su mayoría eran calificaciones anticipadas a su vencimiento por la situación en que se encontraba el mercado financiero, advirtiendo que los hechos ocurridos a partir de la devaluación del signo monetario en México derivaron en una mayor volatilidad de los mercados financieros latinoamericanos, con una especial repercusión en la Argentina, afectando en menor medida a los bancos del segmento en que se encontraba ubicado el BUCI (fs. 1069).

                             Que el informe producido por el perito contador señor Diego Niebuhr señaló que la metodología utilizada por D&P difiere con la señalada en el informe elaborado por la Subgerencia de Coordinación Económica Contable obrante a fs. 245, que es correcta y no adolece de errores (fs. 1328); que fueron DIECIOCHO (18) las entidades con relación a las cuales se emitieron informes de calificación el día 19-1-95 y que los informes emitidos antes de que venciera el período semestral para su actualización fueron ONCE (11).

                             Que respecto al atraso en el plazo máximo trimestral previsto por el artículo 5º del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997), D&P sostuvo que en la reunión del consejo de calificación realizada el 7-4-95 se calificaron plazos fijos de ONCE (11) entidades, obligaciones negociables de UNA (1) entidad y obligaciones negociables de TRES (3) empresas, y que no a todas las entidades a quienes le calificaron plazos fijos se les calificaron sus obligaciones, destacando además que un plazo fijo y una obligación son activos diferentes (fs. 1070).

                             Que al analizar el prospecto de obligaciones negociables de BUCI, D&P constató que la emisión se efectuó sujeta a una serie de condiciones, lo que obligó al consejo a extender su análisis a otros tópicos a fin de establecer su grado de cumplimiento; además en esa época se conocía que BUCI estaba negociando con algunas entidades tales como Vallemar CL y Banco de Crédito Comercial S.A. de Santa Fe, con las que finalmente se fusionó, variando en gran medida su situación, tal como luego D&P comprobó cuando emitió su informe de fecha 10-8-95, en el que la fusión fue valorada positivamente (fs. 1071).

                             Que continuó diciendo que en el Prospecto se preveía que el emisor estaba obligado a mantener determinados índices en los estados contables trimestrales (punto 7.9), y que ese ratio debía calcularse con el balance a marzo, con el que aún no contaba (fs. 1071).

                             Que D&P señaló que el deterioro significativo de varias entidades del sistema se produjo a partir del mes de abril de 1995, por lo que en marzo de ese año no aparecía como necesario efectuar una recalificación, dado que la vigente resultaba adecuada para ese momento (fs. 1072).

                             Que, una vez que detectó los problemas por los que atravesaba BUCI debido al deterioro de su liquidez durante los primeros quince (15) días del mes de abril de 1995, el día 18-4-95 D&P comunicó a esta CNV el llamado a consejo de calificación para el 21-4-95, oportunidad en que bajó la calificación de BUCI de “BBB” a “B”, por lo que entiende que actuó en forma diligente y aplicó el procedimiento aprobado por la CNV que difiere de manera importante con los establecidos por el BCRA para la calificación de los depósitos, y que la diferencia de fechas entre la baja de los depósitos y de las obligaciones negociables tiene su justificativo en la necesidad de mayor profundidad en el análisis de emisiones de largo plazo subordinadas, pero sólo habían transcurrido cuatro (4) días hábiles entre la baja de los depósitos y el llamado a consejo (fs. 1074/1075).

                             Que por último manifestó que el atraso de DOS (2) días hábiles con respecto a la anterior junta de calificación fue anterior al vencimiento del plazo y que, en el peor de los casos, resultó un atraso insignificante (fs. 1075).

                             4.3. Calificación del 10-8-95.

                             Que en su descargo D&P manifestó que los aspectos tenidos en cuenta para subir esa calificación fueron entre otros: (i) la aprobación por parte del BCRA de la compra del fondo de comercio del Banco de Crédito Comercial de Santa Fe; (ii) el cumplimiento en tiempo y forma de la cancelación total de sus obligaciones negociables de u$s 10.000.000 el día 29-5-95; (iii) el pago de los servicios de interés de su obligación subordinada el 29-6-95; (iv) el cambio en la tendencia de sus depósitos; (v) la aprobación por parte del BCRA de la incorporación del Banco Vallemar CL y (vi) los cambios evidenciados por el sistema financiero en su conjunto que marcaban la finalización de la crisis (fs. 1076).

                             Que respecto a la demora imputada, D&P manifestó que al día de la fecha no es una exigencia normativa, dado que el artículo 1º, segundo párrafo, de la Resolución General Nº 347/99, al sustituir los artículos 5º y 12 del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997), reemplazó la obligación de presentar dictámenes trimestrales por la presentación de cuatro (4) informes anuales, por lo cual, habiendo dejado de regir la obligación de presentar dictámenes en forma trimestral, solicitó se le exima de ser sancionada (fs. 1077).

                             4.5. Artículo 59 de la Ley Nº 19.550

                             Que respecto a este cargo, D&P manifestó que el Decreto Nº 656/92 no insertó ninguna disposición que reconociera un real estado de sujeción del consejo de calificación al directorio de la sociedad calificadora de riesgo, por lo que entiende que el directorio no puede controlar toda la actividad del consejo de calificación, y a lo sumo podrá tener una supervisación general a fin de evitar que se incurra en desviaciones graves, o si llega hipotéticamente a producirse alguna, tomar las medidas necesarias para remediarla (fs. 1082/4).

                             Que también señaló que los cargos del sumario son todos referidos al quehacer diario de la sociedad, que no puede caer bajo el control constante y directo de la persona de los directores, o bien de estricta competencia del consejo de calificación, pues requiere una idoneidad que no tienen los directores por no serle legalmente requerida, por lo que solicitó el sobreseimiento de los directores, señores BRODA, DOMINGUEZ, CHEYRE VALENZUELA, VALENTE DIAZ, DONOGHUE Y ROBERTS, de los cargos formulados en el sumario (fs. 1085).

                             4.6. Artículo 294 inc. 9º de la Ley Nº 19.550.-

                             Que en el descargo se manifestó que la simple expresión del artículo 294 inc. 9º de la LSC resulta insuficiente como fundamento para incluir en el sumario al síndico, por cuanto entiende que su responsabilidad es marginal y cuestionable, señalando que la actividad del síndico es exclusivamente el control de legalidad y que por ese motivo no se ha otorgado a la sindicatura las atribuciones que se concedieron al consejo de vigilancia en el artículo 281 inc. a) y c) de la LSC, por el cual se lo faculta a intervenir realmente en el manejo de la sociedad (fs. 1085).

                             Que en su defensa, D&P también argumentó que el Decreto Nº 656/92 no tiene norma alguna respecto de la actuación de la sindicatura, por lo sostuvo que la fiscalización que realiza un síndico en una sociedad calificadora de riesgo no puede alcanzar el control minucioso de la tarea encomendada al consejo de calificación, ya que al síndico no se le exige ninguna idoneidad especial para cumplir sus tareas en ese tipo de sociedades, al igual que ocurre con los directores, y concentra en los miembros del consejo de calificación la capacidad profesional (fs. 1085/88).

                             5.- Análisis de los descargos

                             Que del acta del consejo de calificación Nº 47 del 24-11-94 surge que D&P actualizó el dictamen de calificación de las obligaciones negociables subordinada no convertibles en acciones de u$s. 20.000.000 de BUCI y mantuvo la categoría “BBB” (fs. 1139/1142).

                             Que respecto al argumento de la defensa relacionado a la falta de publicación del balance trimestral de BUCI al 30-9-94, cabe señalar que la emisora lo había presentado ante este Organismo VEINTIUN (21) días antes de que D&P emitiera el dictamen (fs. 261); por lo tanto ese estado contable ya se encontraba confeccionado y disponible, aunque no hubiera sido publicado.

                             Que en consecuencia aparece transgredida la normativa de esta CNV, ya que la calificación de riesgo se realiza en principio para dar cumplimiento a las NORMAS de este Organismo.

                             Que en ese sentido, la Subgerencia de Sociedades Calificadoras de Riesgo señaló en el Expediente Nº 305/99 “MAGISTER \BANKWATCH CALIFICADORA DE RIESGO S.A.” que los estados contables son una fuente de información que debe ser tenida en cuenta por las calificadoras de riesgo, y que el lapso trimestral constituye el plazo máximo que puede mediar entre una calificación y otra, con lo cual si se lo desea se podría actualizar los dictámenes cada mes o dos meses, considerando en ellos igual información contable, y que si bien los estados contables no están preparados para cuantificar la capacidad de generación ni la capacidad de pago de un emisor, es necesario contar con la información por ellos brindadas para que las calificadoras sean quienes evalúen tales elementos.

                             Que la circunstancia de que luego de revisado por D&P el balance de BUCI al 30-9-94 no implicara un cambio en la calificación anterior, no incide en el cargo formulado, por cuanto el artículo 5º del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997) exigía la consideración, entre otros aspectos, de los datos que surjan de los balances correspondientes al trimestre en que se calificó, por lo que no habiendo D&P respetado el plazo trimestral exigido por la norma citada, se tiene por configurada la infracción respecto al artículo mencionado precedentemente.

                             Que del acta del consejo de calificación Nº 65 del 21-4-95 surge que D&P bajó la calificación de las obligaciones negociables de BUCI a “B” (fs. 1189/1191).

                             Que al respecto, debe señalarse que la información sobre la base de la cual D&P calificó a BUCI con letra “B” el 21-4-95 – balance trimestral al 31-12-94 – se encontraba disponible para la calificadora el día 13-2-95 (fs.  261 y 786).

                             Que poseyendo D&P con el balance al 31-12-94 la oportunidad de cotejar los hechos sobrevinientes que a primera vista exigían la emisión de un nuevo dictamen, el que recién produjo el 21-4-95, se tiene por acreditada la infracción al artículo 18, segundo párrafo, del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997) que establecía la obligación de actualizar la calificación como consecuencia de hechos sobrevinientes que lo hagan necesario, y a los artículos 13 y 14 del Decreto Nº 656/92 que establecen que las calificaciones deberán tener en cuenta el contexto económico en el que opere la emisora y otorgarse no sólo de acuerdo con los antecedentes provistos por esas empresas sino también teniendo en cuenta aquéllos obtenidos de fuentes propias por la calificadora.

                             Que estando reconocido por D&P a fs. 1075 el atraso en DOS (2) días del plazo máximo trimestral para calificar, se tiene por configurada la infracción al artículo 5º del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997).

                             Que respecto al cuestionamiento formulado por D&P en cuanto a que actualmente se reemplazó la obligación de presentar dictámenes trimestrales por cuatro (4) informes anuales y, por consiguiente, al no haber exigencia normativa corresponde que se la exima, cabe señalar que si bien la Resolución General (R.G.) Nº 347 del 16-12-99 sustituyó los artículos 5º y 12 del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997), reemplazando el requisito de la calificación trimestral por el de la revisión de las calificaciones con una periodicidad no inferior a cuatro informes por año calendario adecuadamente distribuidos y acordó mayor libertad a las calificadoras de riesgo en cuanto a la utilización en forma global de los estados contables recientemente publicados, no puede dejar de señalarse que los hechos motivo del presente sumario deben juzgarse a la luz de la normativa vigente al momento de producirse la infracción, aunque posteriormente una resolución la haya modificado.

                             Que la sustitución de los artículos 5º y 12 del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997) por la R.G. Nº 347 plantea el problema de la aplicación de las normas en relación al tiempo, en particular, la posibilidad de aplicar retroactivamente normas más benignas en materia contravencional.

                             Que al respecto cabe acotar que “... el llamado principio de benignidad que rige en el campo sancionatorio penal, y en virtud del cual se establece con carácter general la retroactividad de la ley más benigna, no es extensible como regla, y menos aún como principio, a las sanciones administrativas. Sólo como consecuencia de una norma de expresa vigencia retroactiva, puede lograrse la excepción a la regla que establece la contemporaneidad entre norma sancionatoria y hecho ilícito...” (Susana Lorenzo de Viega Jaime, “Sanciones Administrativas”, Montevideo, 1966, pág. 108).

                             Que cabe también agregar que “... si se aplicara indiscriminadamente el principio de la retroactividad benigna del artículo 2º del Código Penal, importaría respecto de estas leyes especiales, despojarlas a priori de toda eficacia, pues el ritmo vertiginoso con que se desenvuelve el proceso económico desactualizaría rápidamente las disposiciones anteriores que intentaban protegerlos...” (CSJN, noviembre 17- 994, “San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales”, La Ley, t. 1995 B).

                             Que el mismo fallo agrega que “... La excepción a los principios del derecho penal se justifica por las particularidades del bien jurídico protegido por la legislación específica, que es en última instancia el orden público económico, cuyo resguardo se debilitaría mortalmente si se despojase de toda consecuencia a la lesión inflingida a los intereses del Estado, en un momento fáctico distinto al existente al dictar la sentencia... No cabe, pues, aplicar indiscriminadamente el principio del artículo 2º del Código Penal dado que la variación reglamentaria no releva de pena a quien ha infringido la ley mientras se hallaba vigente (doctrina de Fallos: 311:2453; 313:153, consid. 8º).

                             Que en consecuencia, no cabe aplicar retroactivamente la norma posterior más benigna en el caso bajo examen, con lo que el reproche antes indicado se mantiene.                                                       Que al 10-8-95 el artículo 2º de la R.G. Nº 221 (T.O. por R.G. Nº 226) – posteriormente artículo 5º del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997)- se encontraba vigente, por lo que habiéndose acreditado que D&P excedió en VEINTE (20) días el plazo máximo trimestral previsto en ese artículo, se tiene por configurada la infracción al artículo 5º del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997).

                            6.- Responsabilidad de los Directores y Síndicos

                             Que en relación a lo sustentado en la defensa con respecto a la inexistencia de infracción al artículo 59 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550, cabe recordar que la pauta de conducta allí establecida - la del “buen hombre de negocios” - es un concepto jurídico indeterminado.

                             Que en el caso la constatación acerca de si se cumplió o no con la regla de actuación del buen hombre de negocios debe ser hecha partiendo del sentido de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550, cual es la de reglar la actuación de sujetos de comercio con una estructura compleja y especializada en él; por ello en relación a las sociedades calificadoras de riesgo, este concepto debe ser entendido con el alcance de un avezado hombre de negocios y no con el de un simple comerciante minorista.

                             Que lo antedicho en modo alguno implica condicionar el cumplimiento de ese deber de diligencia al resultado económico de la gestión; éste es un aspecto independiente de la cuestión y a cuyo respecto se considera admisible la comisión de errores en tanto se haya obrado de buena fe y con razonable previsión; lo inadmisible es el desapego o el desconocimiento del marco legal en el que se desenvuelve la actuación societaria.

                             Que las calificadoras de riesgo deben tener esta actividad como objeto social exclusivo (art. 6, inc. b), Dec. 656/92), de donde la prescripción legal de actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios sólo puede ser cumplida mediante el estricto apego a las normas reglamentarias de la actividad, a saber: Decretos Nº 656/92, 304/95 y las NORMAS de esta CNV.

                             Que además es criterio de esta CNV que las sociedades calificadoras de riesgo se encuentran en una relación de especial sujeción voluntariamente asumida respecto de esta autoridad administrativa de contralor; requieren habilitación para el ejercicio de una específica actividad que conlleva una alta especialización y especial cuidado y prudencia, razón por la cual la obligación profesional de diligencia y buena fe exigibles tiene límites superiores a los normales y precisas pautas en la observación de las normas en aplicación, y que la ausencia de perjuicio no tiene incidencia en orden a la configuración de la infracción, sino a su graduación.

                             Que respecto al descargo referido al artículo 294, inciso 9º de LSC, cabe señalar que el control de legalidad que ejercen los síndicos incluye también a las tareas que realiza el consejo calificador como órgano interno de la sociedad, con excepción del control de gestión que no es competencia de la sindicatura.

                             Que cuando el consejo calificador emite un dictamen y lo eleva a refrendo del directorio, comienza la actividad de la sindicatura – que no deberá evaluar los aspectos técnicos de la calificación, pues es algo vedado a sus funciones – sino que examinará que la calificación haya sido realizada cumpliendo los pasos legales que las normas jurídicas establecen (Decreto Nº 656/92 y NORMAS de la CNV).

                             Que cuando una calificadora presenta dictámenes apartándose del manual de procedimientos o lo hace sin el refrendo del directorio y, si ello no ha sido observado por el síndico, quiere decir que el control de legalidad es insuficiente o no se está realizando.

                             Que si una sociedad calificadora de riesgo no cumple con las disposiciones de esta CNV a las cuales se sujetó voluntariamente, está contraviniendo el ordenamiento legal y ese acto debe ser señalado por los síndicos a los administradores al tomar conocimiento de ello, y si la conducta no es corregida por estos últimos, el artículo 294 de la LSC le brinda a los síndicos herramientas para que dicha cuestión sea resuelta por el órgano de decisión, que es la asamblea de accionistas, hecho que cumplido en tiempo y forma permite el deslinde de responsabilidades por parte de los síndicos.

                             Que la revisión que le compete a la sindicatura no se remite a una simple verificación contable, sino que importa una actividad de juicio que habrá de contener en cuanto tal, alguna valoración.

                             Que por lo expuesto, corresponde sostener que la sindicatura en sus deberes y atribuciones, ejerce dentro de una sociedad el control de legalidad sobre las actividades que realiza la gestión – directorio – y gobierno – asamblea -, teniendo amplias facultades para realizar esa tarea.

                             Que el Decreto Nº 656/92 y las normas dictadas por esta CNV establece cuáles son las obligaciones impuestas a las calificadoras; así cuando éstas infringen las mismas, si ello no es observado por el síndico se está frente a un incumplimiento al control de legalidad, que es la función asignada  a éste por la ley, y hace nacer su responsabilidad por las consecuencias que de ello deriven.

                             Que en estas actuaciones no surge que la sindicatura de D&P haya actuado en forma diligente con el mandato legal encomendado, por lo cual le cabe reproche junto a la conducta de los directores y miembros del consejo de calificación y se tiene por configurado el cargo formulado respecto al artículo 294 inc. 9º de la LSC.

                             7.- Sanción

                             Que los hechos analizados han demostrado que las infracciones señaladas en la Resolución Nº 13.141 a los artículos 5º y 18, segundo párrafo del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997), 13, 14 y 24 del Decreto Nº 656/92 y a los artículos 59 y 294 inc. 9º de la LSC han sido acreditadas.

                             Que considerando lo expuesto y las infracciones detectadas, en la fijación de la sanción se pondera que el 29-6-95 Banco Unión Comercial e Industrial (BUCI) canceló totalmente sus obligaciones negociables emitidas por u$s. 10.000.000; que el 29-6-96 pagó la cuota de intereses de sus obligaciones negociables emitidas por u$s. 20.000.000, que no se recibió ninguna denuncia relacionada con algún inversor perjudicado y que con posterioridad a los hechos que trata el presente sumario, fue sancionada una norma más benigna - artículo 5º del Capítulo XVI NORMAS (N.T. 2001) - que reemplazó los dictámenes de calificación trimestrales por una revisión de esos dictámenes en forma continua, adecuada y equilibradamente distribuidos durante el período de vigencia del riesgo calificado, debiendo efectuarse como mínimo cuatro informes por año.

                             Que por lo señalado precedentemente, corresponde aplicar a DUFF & PHELPS DE ARGENTINA SOCIEDAD CALIFICADORA DE RIESGO S.A., a sus directores titulares a la época de los hechos: señores Miguel Angel BRODA, Roberto DOMÍNGUEZ, Hernán CHEYRE VALENZUELA, José Ramón VALENTE VÍAS, Daniel James DONOGHUE y David Leslie ROBERTS; a los miembros de su consejo de calificación, señores Gabriel Ernesto RUBINSTEIN y Luis Alberto BAVESTRELLO y al síndico titular a la época de los hechos  señor Jorge GONZÁLEZ, la sanción de APERCIBIMIENTO prevista en el artículo 10 inciso a) de la Ley Nº 17.811 (texto sustituído por Dto. Nº 677/01) por la infracción acreditada a lo establecido en los artículos  5º y 18, segundo párrafo del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997)- 13, 14 y 24 del Decreto Nº 656/92 y a los artículos 59 y 294, inciso 9º de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550.

                             Que DUFF & PHELPS DE ARGENTINA SOCIEDAD CALIFICADORA DE RIESGO S.A. fue disuelta sin liquidarse y absorbida por FITCH IBCA ARGENTINA CALIFICADORA DE RIESGO S.A., cambiando su denominación a FITCH ARGENTINA CALIFICADORA DE RIESGO S.A., lo cual se aprobó por Resolución de esta CNV Nº  13.614 del 9-11-00, por lo que corresponde aplicar a esta última sociedad la sanción.

                             Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811 (texto sustituido por Dto. Nº 677/01) y 25 del Decreto Nº 656/92.

 

                             Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Rechazar la defensa de nulidad interpuesta contra la Resolución Nº 13.141 que instruyó el presente sumario, por cuanto no es un acto definitivo, sino que abrió una vía de investigación y no implicó una lesión al derecho de defensa ni atentó contra una garantía constitucional.

ARTICULO 2º.- Aplicar la sanción de APERCIBIMIENTO a FITCH ARGENTINA CALIFICADORA DE RIESGO S.A. como continuadora de DUFF & PHELPS DE ARGENTINA SOCIEDAD CALIFICADORA DE RIESGO S.A., a los directores titulares de la última sociedad a la época de los hechos: señores Miguel Angel BRODA, Roberto DOMÍNGUEZ, Hernán CHEYRE VALENZUELA, José Ramón VALENTE VÍAS, Daniel James DONOGHUE y David Leslie ROBERTS; a los miembros de su consejo de calificación, señores Gabriel Ernesto RUBINSTEIN y Luis Alberto BAVESTRELLO y al síndico titular a la época de los hechos  señor Jorge GONZÁLEZ, prevista en el artículo 10 inciso a) de la Ley Nº 17.811 (texto sustituído por Dto. Nº 677/01) por la infracción acreditada a lo establecido en los artículos  5º y 18, segundo párrafo del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997)- 13, 14 y 24 del Decreto Nº 656/92 y a los artículos 59 y 294, inciso 9º de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550.

ARTICULO 3º.- Notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a todos

 los
sumariados.

ARTICULO 4º.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, a los efectos de su publicación en su Boletín Diario e incorpórese en el sitio web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

 

 

FIRMADO: Narciso MUÑOZ – Presidente; Dr. Emilio FERRE – Director; José Luis PUNGITORE - Director