BUENOS AIRES, 1° de diciembre de 2005

 

 

 

 

RESOLUCION 15.257

 

VISTO el Expediente 759/03 caratulado “MARIA MARCELINA ADORNETTO s/denuncia; y los dictámenes producidos en la Gerencia de Fiscalización y Control, y

CONSIDERANDO:                   

Que las actuaciones arriba señaladas se iniciaron el 21 de mayo de 2003 por denuncia de la Sra. María Marcelina ADORNETTO en su carácter de cuotapartista del “FONDO COMUN DE INVERSION 1810 AHORRO DÓLAR”(“FCI”), contra BANCO CREDICOOP COOPERATIVO LIMITADO (“BANCO”) y PROAHORRO ADMINISTRADORA DE ACTIVOS S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSION (“PROAHORRO”).

Que la denunciante reprocha a la primera de dichas sociedades – que reviste el carácter de depositaria en el mencionado FCI - haber obstaculizado el cumplimiento de una diligencia judicial de secuestro de una suma de dinero, decretada en un proceso judicial de amparo, donde se planteaba la inconstitucionalidad de la legislación de emergencia y de la normativa de la COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) en esa materia.

Que en relación a PROAHORRO el reproche se vincula con la falta de comunicación oportuna y en debida forma de la modificación de su domicilio, desapareciendo de aquél donde operaba el FCI, circunstancia que se verificó en otra diligencia judicial, ocurrida en la misma acción de amparo.

1. Iniciación del sumario  

Que como resultado de las actuaciones investigativas y dictámenes previos, esta CNV decretó la apertura del sumario mediante Resolución 14.730 (fs. 114/123), a “PROAHORRO”, sus directores, Sres. Rogelio CANOSA, Alberto BORZEL y Alberto BALACCO;  y al “BANCO” y su mesa directiva, Sres. Raul GUELMAN, Francisco DOS REIS,  Juan Carlos FIOCCA, Julio Alberto QUEIROLO, Horacio José GIURA, Jorge Faustino LORENZO y Saverio Jorge GENTILE; por el presunto quebrantamiento del art. 59 de la ley 19.550, de los artículos 902, 909 y 1905 del Código Civil, de los artículos 4º y 14 inc. b) de la ley 24.083, del artículo 41 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001), y de la Sección 1º del Capítulo 5º de las Cláusulas Generales del Reglamento de Gestión del FCI aludido. Y en relación a los  Síndicos de “PROAHORRO”, Sres. Juan Mario COCOMELLO, Beatriz RABIN, y Alfredo LOPEZ, por la presunta infracción de los arts. 10 de la ley 24.083 y 294 inc. 9º de la ley 19.550.

2. Descargos y actuaciones ulteriores

                              Que una vez corrido el traslado de los cargos a los sumariados, contestó a fs. 182 “PROAHORRO” y los directores y síndicos ya mencionados; y a fs. 204 contestó el “BANCO” y todos los miembros mencionados de la comisión directiva, con excepción del Sr. Saverio Jorge GENTILE, respecto de quien se informó su fallecimiento.

Que ambos descargos son de tenor similar, y le atribuyen a la CNV falta de competencia para pronunciarse sobre hechos relacionados a una actuación judicial. No contuvieron ofrecimiento de pruebas.

Que con motivo de la audiencia preliminar (fs. 220) las partes concordaron en que los hechos esenciales sujetos al sumario fueron:

a)   Que en oportunidad del mandamiento judicial, la persona que intervino en nombre del BANCO alegó falta de conocimiento del lugar donde se encontraban los activos del FCI, y que debía recurrirse previamente a PROAHORRO como administradora del FCI.

b)   Que PROAHORRO incurrió en retardo en la comunicación del cambio de su domicilio, y omitió adoptar recaudos mínimos para mantener informados a los cuotapartistas.

3. Incompetencia – Ausencia de irregularidad.

Que en lo atinente a los cargos formulados al “BANCO”, sus directores y síndicos, procede la defensa de falta de competencia planteada por los sumariados, en razón de que el hecho investigado se trata de una cuestión judicial, ocurrida en ocasión y con motivo de un proceso litigioso aún en trámite; pero fundamentalmente porque la CNV. es parte integrante de dicho proceso judicial (fs. 68) y tiene interés propio en el pronunciamiento que en definitiva recaiga en el mismo.-

Que en dicha contienda judicial, se cuestiona la validez constitucional del plexo normativo que diera lugar a la denominada “pesificación” asimétrica de obligaciones en moneda extranjera, que comprende a las normas dictadas por esta CNV en materia de FCI.

Que de admitirse la prosecución de esta instancia administrativa en materia y procedimientos jurisdiccionales, se estaría avasallando el principio de la división de poderes base de nuestro sistema político, donde cada uno tiene atribuciones peculiares y exclusivas; por lo cual el presente importaría avanzar sobre un área de poder y decisión que resulta ajena a este organismo, y afectaría el del derecho de defensa y debido proceso, garantizado por el art. 18 de la Constitución Nacional.

Que por las razones antedichas, corresponde dejar sin efecto el cargo formulado respecto de los aquí sumariados, por falta de competencia de este organismo para investigar y expedirse sobre el hecho cuestionado.

4. Que en un segundo orden y a todo evento, el hecho en cuestión tampoco configura una irregularidad en cuanto a la normativa propia de este organismo.

Que al respecto, la actuación cumplida en el diligenciamiento de una medida judicial atípica – el secuestro del 60% de los fondos depositados por el cuotapartista (fs. 15 vta.) - , importaba una defensa a los intereses del universo de cuotapartistas, cuando los órganos de las FCI deben abstenerse de cumplir el mandato si su ejecución fuese manifiestamente dañosa para aquellos (ver fs. 119, punto 10 y arts. 1904, 1905,1906 y 1907 del Cod. Civil).

Que además correspondía a la administradora del fondo “PROAHORRO”, la representación colectiva de los copropietarios indivisos - cuyo patrimonio estaba afectado al cumplimiento de la medida judicial decretada - en lo concerniente a sus intereses y respecto a terceros (art. 3 ley 24.083) y ya se trate de actuación judicial o extrajudicial (capítulo 5 del Reglamento de Gestión).

Que el secuestro judicial de cuotapartes, implicaba un rescate forzoso dispuesto por el Tribunal, cuya forma y alcance no esta contemplado en la normativa de FCI, ni en el “Reglamento de Gestión- Cláusulas Generales” (art. 14 inc. a) ley  24.083).

Que la obligación de informar, cuya negativa se atribuye a la depositaria, no constituía el cumplimiento específico del mandamiento de secuestro aludido, ni lo manifestado por su representante en la oportunidad, importa tal negativa.

Que como corolario de este supuesto, corresponde absolver por falta de mérito en relación al cargo formulado al BANCO y a los integrantes de sus órganos societarios.   

5. El cargo a  PROAHORRO

5.1.    Competencia de la CNV.

Que a diferencia de lo expuesto en relación a la depositaria de los fondos (punto 3.), la supuesta falta de información por PROAHORRO sobre el cambio de domicilio,  ocurre al margen de la actuación jurisdiccional; en cuyo caso no existe impedimento para que el organismo administrativo fiscalice y sancione administrativamente una conducta contraria a su normativa.

Que en concreto tal hecho es ajeno al proceso judicial antes aludido, y no se interfieren las esferas de su juzgamiento.

Que en este supuesto, no puede prosperar la defensa de falta de competencia.

5.2.Relevancia del domicilio – Comunicación del cambio

Que las cuotapartes creadas por la ley 24.083 son valores negociables (art. 2 del Dec.677/01), que otorgan el derecho a participar en las utilidades que obtenga el FCI, mediante la inversión del dinero entregado por el adherente o participante (CARLOS VILLEGAS, “Títulos Valores y Valores Negociables pag. 1172/73).

Que el Reglamento de Gestión tiende a “configurar las relaciones contractuales” entre las sociedades gerente y depositaria y los cuotapartistas (“Bolsas y Contratos Bursátiles, EMILIO RADRESA, pag. 270).

Que la doctrina y jurisprudencia han calificado a estas relaciones contractuales propias del contrato de mandato, en razón del cual una de las obligaciones primordiales del mandatario consiste en la rendición de cuentas, lo que debe por principio verificarse en su domicilio (arts. 1905, 1910, 1911 Cod.Civ, y 74 del Cód. Com.).

Que en razón de ello, dentro de la normativa que regula el contrato del FCI, queda implícito que el domicilio tanto de la administradora como de la depositaria constituye un elemento esencial para el cumplimiento de las obligaciones de las partes (arts. 90 del Cód. Civil; 74 del Cód. de Comercio; arts. 27 y 32 LFCI. y  Cap.  XI.4 art 16.1. b) Normas N.T. 2001).

Que los modelos de documentación aprobados por la CNV indican la necesidad de consignar los domicilios de cada uno de los órganos, del Agente Colocador y del cuotapartista del FCI ( ver ANEXOS del Cap. 5 de las Normas N.T. 2001).

Que su correcta información a los cuotapartistas les permite ejercer los derechos y comunicaciones en cuanto a sus eventuales reclamos.

Que en las disposiciones generales para todas las sociedades sujetas a la ley 22.169, a los fines de la inscripción del domicilio se requiere publicar avisos en el Boletín Oficial que corresponda (Cap. V art. 16 c) de las Normas N.T. 2001), lo cual no se encuentra acreditado en el presente.

Que la mentada sociedad reconoció haber continuado utilizando papelería de la administradora con el domicilio anterior a su modificación (fs. 21).

5.2.    Modificación del Reglamento.

Que además de ello cuando el domicilio de los órganos del FCI., figura en el Reglamento de Gestión que fuera aprobado por la CNV (ver en este caso los de fs. 5 y 112 y Resolución 13.430 art. 2 de fs. 146, del expte. 292/2000), el cambio de dicho domicilio impone cumplir con los requisitos dispuestos para la modificación del Reglamento, entre otros, la publicación de avisos, y la presentación de modelos de papelería con las modificaciones introducidas (art. 40 del Capítulo XI de las Normas N.T. 2001).

Que no se encuentra acreditado en el presente que la administradora del fondo haya cumplido con los medios de publicitación del cambio de domicilio y modificación del reglamento.

Que la falta de comunicación a los cuotapartistas, por los medios normales en que se lo ha practicado en otras circunstancias, pudo inducir que se había hecho abandono del domicilio de la administración.

Que la prosecución de uso de papelería errónea en cuanto a la identificación del domicilio, atenta además contra el principio de transparencia que debe preservar la administradora de un FCI, en su obligación de cumplir fielmente su cometido; esto es,  brindar la mayor y mejor información posible a los cuotapartistas, principalmente la de fijar y comunicar debidamente el domicilio de la administración.

6.      Consideraciones adicionales

Que la regla de prudencia que establece el art. 902 del Cod.Civil, se traslada a la normativa específica de FCI, exigiendo en la administración del patrimonio de los cuotapartistas, el actuar diligente de un buen hombre de negocios (art. 41 Cap. XI Normas N.T. 2001, y Secc. 1 del capítulo 5, Cláusulas Generales del Reglamento de Gestión, en concordancia con el art. 59 de la Ley  19.550).

Que en particular la conducta de la sumariada no debe ser apreciada en base a parámetros de un hombre común de negocios, sino que por la importancia y envergadura de la actividad que realiza, se pretende de ella un mayor cuidado y previsión respecto del cumplimiento de la normativa y de los intereses de sus representados, los cuotapartistas.

Que en contrario a ello, la ligereza y desatención de la obligación de informar debidamente a los cuotapartistas, que permite sorprenderlos por el cambio de domicilio, constituye una falta de prudencia y un actuar negligente y reprochable que corresponde sea sancionado.

Que paralelamente habrá que merituar la ausencia de otras investigaciones en trámite contra PROAHORRO, razón por la cual debe morigerarse el correctivo a aplicar a dicha sociedad.

Que finalmente, la ausencia de perjuicio concreto no es óbice para la aplicación de una sanción, ya que sólo interesa el incumplimiento formal, la mera infracción al orden jurídico (causa 54.484 “SOTO, José J. Del 26-3-857).

7.          Conclusiones.

Que en relación a la cuestión del punto 3 corresponde dejar sin efecto el cargo formulado respecto del BANCO CREDICOOP COOPERATIVO LIMITADO, por falta de competencia de este organismo para investigar y expedirse sobre el hecho cuestionado. De igual modo corresponde resolver en relación a los integrantes de la Comisión fiscalizadora de dicho Banco.

Que de aceptarse el criterio precedente la cuestión subsidiaria del punto 4 se torna irrelevante; de lo contrario, los fundamentos expuestos justifican la absolución de los aquí sumariados.

Que admitidos los hechos y desechada la cuestión de falta de competencia planteada por PROAHORRO, se tiene por acreditada la infracción a los arts. 40 y 41 Cap. XI Normas N.T. 2001, y Secc. 1 del Capítulo 5, Cláusulas Generales del Reglamento de Gestión, en concordancia con el art. 59 de la Ley  19.550), como también la de sus directores y síndicos (arts. 59, 274 y 294 ley 19.55).

Que para la fijación de la sanción se pondera como atenuante la ausencia de otras investigaciones por eventuales incumplimientos de los nombrados.

Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por el artículo 12 de la Ley 17.811.

Por ello,

 LA COMISION NACIONAL DE VALORES

           RESUELVE:

ARTICULO 1º.-  Dejar sin efecto el cargo formulado al BANCO CREDICOOP COOPERATIVO LIMITADO en la Resolución 14.730 de fs. 114/123, por falta de competencia acerca de la cuestión; decisión que se extiende respecto de los integrantes de su mesa directiva, Sres. Raúl GUELMAN, Francisco Norberto DOS REIS, Julio Alberto QUEIROLO, Juan Carlos FIOCCA, Jorge Faustino LORENZO y Horacio José GIURA.

ARTICULO 2º.-   Formular un APERCIBIMIENTO a PROAHORRO ADMINISTRADORA DE ACTIVOS S.A., como administradora del Fondo Común de Inversión “1810 Ahorro Dólar”, al no haber comunicado oportunamente y en debida forma a los cuotapartistas su cambio de domicilio; conducta que contraviene las normas de prudencia que exige la representación de los intereses colectivos de los cuotapartistas (arts. 40 y 41 Cap. XI Normas N.T. 2001, y Secc. 1 del Capítulo 5, Cláusulas Generales del Reglamento de Gestión, en concordancia con el art. 59 de la Ley  19.550 y art 10 ap. a de la ley 17.811 sustituido por art. 39 Dto. 677/01).

ARTICULO 3º.- Formular APERCIBIMIENTO a los Directores y Síndicos de PROAHORRO ADMINISTRADORA DE ACTIVOS S.A., Sres. Rogelio CANOSA, Alberto BORZEL, Alberto BALACCO,  Juan Mario COCOMELLO, Beatriz RABIN y Alfredo LOPEZ;  en razón de los hechos arriba descriptos (arts. 59, 274 y 294 inc. 10 de la ley 19.550).

ARTICULO 4º.-Notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados.

ARTICULO 5º.- Regístrese y notifíquese a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES a los efectos de la publicación en su Boletín Diario, e incorpórese en el sitio Web del Organismo en www.cnv.gov.ar

Firmado: Narciso MUÑOZ – Presidente; Emilio FERRE – Director; José Luis PUNGITORE – Director.