Resolución Nº 15.194

 

 

                                                                       BUENOS AIRES,  23 de Septiembre 2005

 

RESOLUCION Nº 15194

 

              VISTO el Expediente Nº 1041/98 rotulado “BANCO MAYO COOPERATIVO LTDO. s/ CALIFICACION de ON por DUFF & PHELPS de ARGENTINA SOCIEDAD CALIFICADORA DE RIESGO SA”; el dictamen de fojas 413/32, conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

 

              RESULTANDO:

I.CARGOS

Que esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (“CNV”), por Resolución Nº 12.961 del 26-8-99 instruyó sumario administrativo a DUFF & PHELPS DE ARGENTINA SOCIEDAD CALIFICADORA DE RIESGO S.A. (“Duff & Phelps”), posteriormente absorbida por FITCH ARGENTINA CALIFICADORA DE RIESGO SA (“FITCH”), sus autoridades titulares a la época de los hechos examinados, director señor: Ernest Thadd ELSNER (“Elsner”); directores miembros del consejo de calificación, señores Hernán  CHEYRE VALENZUELA (“Cheyre”), Juan Ramón VALENTE VIAS (“Valente”), Gabriel Ernesto RUBINSTEIN (“Rubinstein”) y Gerardo Miguel ARNDT (“Arndt”); miembros del consejo de calificación, señores: Ana María GAVUZZO (“Gavuzzo”), Sergio Darío BONACOSSA (“Bonacossa”) y Carina LOPEZ ESPIÑO (“López”); y síndico, señor: Juan A. DESIMONE (“Desimone”).

Que se atribuyo a Duff & Phelps: 1) Haber presentado ante esta CNV: i) el dictamen de calificación de las obligaciones negociables (“ON”) subordinadas por U$S 30 millones del BANCO MAYO COOPERATIVO LIMITADO (“Banco Mayo”) el 23-7-98 con una demora de DIECISEIS (16) días, pues el vencimiento del plazo se produjo el 7-7-98, es decir, a los TRES (3) meses del dictamen anterior de fecha 7-4-98; y ii) el dictamen de calificación del programa de las ON por U$S 75 millones –ampliado a U$S 250 millones- del Banco Mayo el 23-7-98 con una demora de DOS (2) días porque su plazo venció el 21-7-98 pues el dictamen anterior fue emitido el 21-4-98, en posible infracción a los artículos 4º párrafo 1º del Decreto Nº 656/92 y 5º del Capítulo XII de las NORMAS (NT 1997) (act. Art. 5º del Cap. XVI de las NORMAS (NT 2001); 2) Haber omitido otorgar categoría E a las ON subordinadas y el programa de las ON en su dictamen de fecha 15-9-98, donde se les otorgó categorías BB- y BB respectivamente, no obstante no contar con información contable anual definitiva (auditada) y haber expirado el plazo de SETENTA (70) días establecido para su presentación por el articulo 1º del Capitulo XVIII de las NORMAS (NT 1997), en posible infracción a los artículos 13 último párrafo y 23 del Decreto Nº 656/92 y 12 del Capítulo XII de las NORMAS (NT 1997) (act. art. 12 del Cap. XVI de las NORMAS (NT 2001); y 3) No haber respetado en los dictámenes de fechas 1-10-98 y 13-10-98 las etapas descriptas en el Manual de procedimientos de Duff & Phelps porque los tópicos estructura de capital, estructura de liquidez, nivel de rentabilidad de riesgo de activos, aspectos estratégicos y organizacionales y características del instrumento a calificar no se encuentran desarrollados en los mismos y tampoco incluyen un detalle de la situación patrimonial de la entidad financiera, en posible infracción a los artículos 10, párrafo 1º y 14 párrafo 1º del Decreto Nº 656/92 y 4º párrafo 1º del Capítulo XII de las NORMAS (NT 1997) (act. art. 4º del Cap. XVI de las NORMAS (NT 2001) (fs. 170/5).

              Que a los directores y miembros de consejo de calificación se imputo no haber actuado con la diligencia del buen hombre de negocios prevista en el artículo 24 del Decreto Nº 656/92, genéricamente impuesta por el artículo 59 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 (“LSC”) (fs. 173/5).

              Que al síndico se atribuyo haber violado su deber de vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias según lo establecido en el artículo 294 inciso 9º de la LSC (fs. 173/5).

              II. SUSTANCIACION DEL SUMARIO

              Que corrido traslado de los cargos formulados por Resolución Nº 12.961, Desimone con el patrocinio letrado del Dr. Jorge Vitale, mediante Nota del 17-9-99 se remitió a las defensas, “argumentos y reservas de tramite y sustancia” efectuadas en los Expedientes Nº 1260/97 y 1602/97, practicando reserva para presentar descargo con posterioridad (fs.193/4).

              Que en atención a la remisión efectuada, se ha procedido a incorporar al expediente copia de la Nota Nº 8686 del 14-4-99 en la que constan las defensas esgrimidas por este sumariado (fs. 378/412).

 

 

             

              Que solicitó además suspensión de plazos para la presentación del descargo, el tratamiento conjunto de los expedientes en que se halla sumariado y la recusación del Dr. Lores, peticiones estas que fueron rechazadas (fs. 297/8 y 310).

              Que Desimone impugnó la Resolución Nº 13.202 por no tramitar como incidente de recusación, falta de tratamiento de cuestiones planteadas en Nota del 17-9-99 y omisiones temporales y de gestión procesal (fs. 324/6).

               Que esta impugnación fue rechazada mediante Disposición del 11-5-01 ya que las decisiones dictadas durante la tramitación del sumario son irrecurribles a tenor de lo prescripto por los artículos 12 y 14 de la Ley Nº 17.811, sin perjuicio de que puedan introducirse al momento de interponer recurso de apelación contra esta resolución definitiva (fs. 342/4).

              Que Duff & Phelps, sus directores y miembros del consejo de calificación, representados por el Dr. Capurro Acasusso, también presentaron su descargo en legal tiempo y forma (fs. 275/96).

              Que si bien en la Resolución inicial del sumario por error se indicó como primer nombre del señor Valente el de Juan en lugar de José, quien contestó los cargos sin efectuar cuestionamiento alguno fue José Ramón Valente Vías, de modo que en la presente se lo consigna correctamente (fs. 160, 174 y 206)

              Que por Disposición del 19-1-00 consecuentemente, todos los sumariados fueron tenidos por presentados, parte y con el domicilio constituido y se dispuso la apertura a prueba del sumario (fs 311/5).

              Que luego de la producción de las medidas de prueba ofrecidas el Conductor del Sumario, mediante la citada Disposición del 11-5-01, resolvió la clausura  del período de prueba notificando a los sumariados sobre su facultad y plazo para presentar memorial (fs.342/4).

              Que con respecto a este acto administrativo, el Dr. Vitale solicitó ampliación del plazo acordado e insistió nuevamente en el tratamiento conjunto de estas actuaciones con los expedientes Nº 1260/97 y 1602/97 (fs.351).

              Que esta CNV mediante Disposición del 31-5-01 concedió la ampliación de plazo solicitada y reiteró el rechazo de acumulación de los expedientes conforme había resuelto con antelación (fs.354/6).

              Que todos los sumariados y FITCH, representados por el Dr. Capurro Acasuso, hicieron uso de este derecho presentando el memorial correspondiente, no así el síndico Desimone quien optó por impugnar la disposición de clausura del 31-5-01 (fs. 569/78).

 

              Que el Dr. Vitale, actuando como gestor por ausencia de Desimone, mediante Nota Nº 13.423 del 20-6-01 interpone aclaratoria, recurso de reconsideración o recurso de revisión –a elección de esta CNV- contra la Disposición del 11-5-01 de clausura del periodo de prueba esgrimiendo que el tema de las pruebas a favor del síndico no ha sido plenamente tratado, que el 3-02-00 insistió sobre reserva de producir ciertas pruebas y que quedan pruebas pendientes de producción; reitera petición de tratamiento conjunto de los Expedientes Nº 1260/97, 1602/97 y 1041/98 por entender que está demostrada su relación y/o conexidad, indicando que en la Disposición del 31-5-01 se le brindó un tratamiento inadecuado al considerárselo gestor procesal cuando había acreditado con anterioridad su carácter de patrocinante y apoderado (fs.374/5).

              Que si bien tal gestión no fue ratificada posteriormente, de cualquier manera el planteo que formula resulta improcedente toda vez que tanto el artículo 12 como el 14 (mod. Decreto Nº 677/01) de la Ley Nº 17.811 claramente establecen que las decisiones que dicte esta CNV durante la sustanciación del sumario administrativo son irrecurribles.

              Que además el artículo 102 del Decreto Nº 1759/72 (t.o. Decreto Nº 1883/91) (“RPA”) solo acuerda a la administración la facultad de rectificar errores de expresión cometidos al dictar un acto administrativo dentro del plazo de cinco (5) días de su notificación, pero de ningún modo constituye una vía para su impugnación (Tomás Hutchinson, Régimen de procedimientos administrativos”, Ley 19549. Ed. Astrea, 2000, pág. 372).

              Que la aclaratoria también es improcedente porque los motivos esgrimidos por el sumariado importan una clara impugnación de la Disposición del 11-5-01 de clausura del periodo probatorio y además fue articulada extemporáneamente (fs. 242/4, 368 y 374).

              Que el pedido de unificación y/o acumulación y/o conexidad de los expedientes ya fue resuelto y rechazada su posterior reiteración, motivo por el cual, esta última también resulta improcedente (fs. 297/8 y 312).

              Que el Dr. Vitale en todas las presentaciones efectuadas en este expediente actuó siempre como letrado patrocinante, a excepción de las obrantes a fojas 351 y 374/6, no ratificadas y que, al no estar firmadas por Desimone, dan cuenta de su actuación como gestor (fs.193/4, 299 y 324/6).

              III. DEFENSAS INCOADAS

              Que los sumariados alegan en primer término la nulidad de la Resolución inicial Nº 12.961, incompetencia de esta CNV, inconstitucionalidad del artículo 25 del Decreto Nº 656/92 y falta de legitimación pasiva del síndico; articulan luego defensas por los cargos relativos a dictámenes de

 

calificación de las ON y programa de ON presentados tardíamente, calificación de esos valores con letra E e incumplimiento de etapas previstas en el Manual registrado ante el Organismo; y formulan por último reservas e interponen ciertos recursos.

1.       Nulidad de la Resolución Inicial

Que los sumariados peticionan sea dispuesta la nulidad de la Resolución Inicial en los términos de la Ley Nº 19.549 (“LNPA”) por falta de causa y motivación, desviación de poder en su dictado y error esencial, dolo y violencia.

1.1.  Falta de Causa y Motivación.

Que Desimone alega nulidad de la resolución inicial con sustento en los artículos 7º y 14 de la LNPA por falta de causa y motivación y poseer objeto impreciso, física y jurídicamente imposible, pues sostiene no han sido consignados hechos ni antecedentes atribuibles al síndico y tampoco derecho incriminante contra él, solo derecho excluyente de toda participación fuera de la del consejo de calificación (fs. 383/94).

Que Duff & Phelps, directores y consejeros por su parte sostienen que la Resolución inicial carece de fundamento jurídico respecto de Duff & Phelps por invocar como norma principal el artículo 59 de la LSC y que con respecto a los consejeros los cargos son expuestos en conjunto e indiscriminadamente cuando el artículo 24 del Decreto Nº 656/92 consagra la responsabilidad individual y procede indicar los consejeros firmantes de cada dictamen (fs. 288).

Que por la inexistencia de hechos que sustenten los cargos contra los directores y consejeros e invocarse erróneamente el derecho, el acto administrativo dictado carece de causa y motivación y por lo tanto no reúne algunos de los requisitos esenciales que manda la ley (art. 7º incisos b y e de la LNPA).

1.2.  Desviación de Poder.

Que Desimone atribuye a la resolución de cargos fines distintos de los previstos en la normativa, en razón de habérselo involucrado indebidamente en el sumario y pretendido agraviar su nombre y actividad profesional al darse a publicidad (fs 193 y 390/1).

1.3.  Error Esencial, Dolo y Violencia.

Que Desimone alega que la voluntad de la administración ha sido excluida por error esencial pies se aplican normas que corresponden al consejo de calificación, por dolo de los funcionarios intervinientes y violencia física o moral hacia su persona (fs. 392).

1.4.  Violación del Procedimiento.

 

Que Desimone expresa que la resolución inicial ha sido dictada con violación del procedimiento según lo dispuesto en el artículo 7 inciso d de la LNPA pues “la presencia de un dictamen no parece indispensable en este expediente” y sin embargo es solicitado, revistiendo mas bien naturaleza de informe de cargos que de dictamen; refiriendo a continuación diversas circunstancias del dictamen emitido por el Dr. Camerini en el Expediente Nº 1260/97 (fs. 386/8).

2.Incompetencia.

Que Desimone denuncia inexistencia y/o perdida de jurisdicción y/o competencia de esta CNV negando toda autoridad de superintendencia respecto de su función como síndico en Duff & Phelps atento haber sido incorporado al sumario indebidamente y mediante una resolución nula por haber sido dictada por autoridad incompetente y otras circunstancias (fs. 383/5 y 102/3).

3.Inconstitucionalidad Artículo 25 del Decreto Nº 656/92.

Que Duff & Phelps, directores y consejeros cuestionan la constitucionalidad del Decreto Nº 656/92, dictado a tenor del articulo 41 de la Ley de Emergencia Económica (“LEE”) Nº 23.697, por entender que crea un tipo de sociedad y en particular porque tipifica infracciones en el artículo 25 –no previstas por el art. 41- lo cual constituye ejercicio de facultades legislativas vedadas al Poder Ejecutivo y violatorias de los artículos 1º, 18, 19, 28, 29, 75, 76, 99 inciso 3º y concordantes de la Constitución Nacional (fs. 153/6).

4. Falta de Legitimación Pasiva.

Que Desimone alega imposibilidad legal, estatutaria y funcional de parte del síndico para producir o participar en la calificación y que sus funciones son ajenas a la materia del sumario pues se limitan al control de legalidad sobre el funcionamiento jurídico-contable-societario y no abarcan la gestión empresaria de la sociedad (fs. 118 y 144).

5. Presentación Tardía de Dictámenes ante la CNV

Que con relación al cargo de presentación tardía de los Dictámenes de calificación cuyos términos eran el 7-7-98 y 21-7-98 respectivamente, Duff & Phelps, directores y consejeros sostienen que la demora no se debió a una actitud negligente de la calificadora, sino que ante hechos nuevos optó por priorizar la certeza de la información por encima del cumplimiento riguroso del plazo (fs. 281/3).

Que afirman que para evitar dos calificaciones independientes para las ON y el Programa de ON fijaron como día de reunión del consejo el 14-6-98, resolución que omitió ser comunicada a la CNV.

 

Que al realizarse los estudios previos a esa reunión detectaron un problema de posición de capitales que motivó un requerimiento telefónico de información complementaria al Banco Mayo y de resultas de ello tomaron conocimiento del dictado de las Resoluciones Nº 333/98 (19-6-98) y 367/98 (25-6-98) por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (“BCRA”) (fs. 281).

Que afirman que con fechas 14-7-98 y 16-7-98 respectivamente, recibieron las copias de esas resoluciones por las cuales se otorgaban franquicias respecto de la integración del capital del Banco Mayo, determinación de cargos, exención de multas, etc., condicionadas a la presentación de un dictamen de su auditor externo dentro de un término perentorio; y una serie de informes, lo cual, motivó la postergación de la reunión del consejo de calificación del 14-7-98, comunicada a esta CNV (fs. 219/26 y 282).

Que alegan que los directores no intervinieron en la calificación y ésa es función exclusiva del consejo sin sujeción al directorio, que no puede asignárseles responsabilidad cuando ha mediado una razonable delegación de facultades por razones operativas, circunstancia que la CNV reconoce al afirmar que el consejo co-administra, de lo cual resulta aplicable la imputación de responsabilidad individual prevista en el 2º párrafo del artículo 274 de la LSC (fs. 290/2).

6. Omisión de calificación de ON con letra E

Que con respecto al dictamen del 15-9-98 en el que Duff &Phelps no calificó las ON y el programa de ON con letra “E”, no obstante la falta de información contable anual definitiva (auditada) y haber vencido el plazo de presentación según las NORMAS de esta CNV, los sumariados argumentan que como consecuencia del debilitamiento de indicadores relativos a liquidez y solvencia del Banco MAYO y caída de acuerdos suscriptos con el Fondo Newbridge, consideraron impostergable adecuar su calificación en virtud de la obligación de revisión continua instituida en el artículo 4º del Decreto Nº 656/92, es decir, antes del vencimiento del trimestre (fs. 283/5).

Que para su elaboración utilizó un balance general al 30-6-98 sin auditar que le remitió Banco Mayo el 19-8-98, coincidente con el suministrado a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, circunstancia ésta que puso de manifiesto oportunamente (fs. 247, 253 y 284).

Que con relación a los directores, esgrimen la defensa ya expuesta en el apartado 5 por la que afirman que la calificación es función exclusiva del consejo de calificación sin sujeción al directorio (fs.290/2).

7. Incumplimientos de Etapas del Manual.

 

Que en cuanto a la falta de cumplimiento de las etapas del Manual de procedimientos y no inclusión de detalle de la situación patrimonial del Banco Mayo en los dictámenes del 1-10-98, y 13-10-98, los sumariados alegan que la urgencia para actualizar la calificación el 1-10-98 se debió al deterioro de los indicadores de iliquidez y solvencia de la entidad y negociaciones para su capitalización, motivo por el cual sus textos se circunscribieron a los puntos mas específicos (fs. 285).

Que con respecto al dictamen del 13-10-98 argumentan que sus fundamentos están vinculados a la suspensión de operaciones del Banco Mayo y otorgamiento de plazo perentorio para la presentación de mejora de ofertas para la adquisición de sus activos y que por la cercanía con el dictamen anterior la norma no debe interpretarse literalmente si ello conduce al dictado de un acto irrazonable (fs. 286).

Que con relación a los directores, reiteran la defensa ya expuesta en el apartado 5 citado, y

 

CONSIDERANDO:

IV. EXAMEN DE LAS DEFENSAS.

1.       Normativa Aplicable.

Que los dictámenes de calificación deben emitirse con estricto cumplimiento de los procedimientos y metodología establecidos en el Manual registrado ante la CNV (arts. 10 párrafo 1º y 14 párrafo 1º del Decreto Nº 656/92 y 4º, párrafo 1º del Capítulo XII de las NORMAS (NT 1997) y con periodicidad trimestral, determinada por la CNV a la época de los hechos examinados cuando deben ser informados a la autoridad de control y publicados (arts. 4º párrafo 1º del Decreto Nº 656/92 y 5º del Capítulo XII de las NORMAS (NT 1997).

Que esos dictámenes deben elaborarse en base a los datos que surjan de los balances de la emisora y los antecedentes mencionados precedentemente (arts. 4º del Decreto Nº 656/92 y 5º del Capítulos XII de las NORMAS (NT 1997) y en caso de incumplimiento por la emisora de los requisitos de información, la categoría a acordar a los valores negociables calificados es indefectiblemente la identificada con la letra “E” (arts. 13 y 23 del Decreto Nº 656/92 y 12 del Capítulo XII de las NORMAS (NT 1997).

Que los artículos 59 de la LSC y 24 del Decreto Nº 656/92 establecen como estándar a cumplirse por los administradores y quienes actúen o participen en el procedimiento de calificación “la diligencia del buen hombre de negocios”.

 

 

Que por su parte, el artículo 294 inciso 9º de la LSC prescribe que corresponde a los síndicos vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley en sentido amplio, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias.

 

2.Nulidad de la Resolución Inicial.

2.1 Falta de Causa y Motivación.

Que la causa del acto administrativo, caracterizada como los antecedentes o razones de hecho y derecho que justifican su emisión, determina que el mismo en tanto ejercicio de una potestad solo pueda dictarse en función del presupuesto de hecho tipificado por la norma y el objeto, aquello que decide, debe ser lícito (Hutchinson, ob. Cit., pág. 80 y ss).

Que a su vez la motivación “no es otra cosa que un aspecto o ingrediente del elemento forma del acto administrativo... que trasunta exteriorización de los motivos –causa jurídica-...” y cuando la norma es clara y comprensiva, su mera referencia, que exterioriza la causa del acto administrativo, puede surtir efectos de motivación (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, TII, Ed Abeledo Perrot 1988, pág. 326 y ss).

Que la Resolución inicial de un sumario tiene por objeto señalar los hechos que prima facie pueden constituir infracción a la normativa y los posibles participantes de su acaecimiento, sea por acción u omisión en virtud de deberes establecidos por la ley en sentido amplio, de modo que no requiere de las precisiones que sí demanda una resolución final donde el grado de certeza para atribuir responsabilidad debe ser mayor (art. 12 de la Ley Nº 17.811). 

Que ello ha sido cumplido en la Resolución Nº 12.961 porque los hechos o conductas desplegados por Duff & Phelps, sus antecedentes y el derecho que los tipifica fueron ampliamente descriptos en los considerandos del acto cuestionado y por motivo de ellos, en su parte resolutiva se dispuso la instrucción de sumario a la sociedad y sus autoridades por posible infracción a las normas especificas sobre calificación y deberes impuestos a ellas (fs. 170/5).

Que una sociedad actúa a través de sus órganos sociales, de allí que determinada la posible actuación irregular de una entidad procede seguidamente determinar la inexistencia de causales que excluyan la responsabilidados de las personas físicas que lo integran.

Que el hecho de haberse agrupado las normas posiblemente violadas en un considerando a modo de conclusión, además de su enunciación por separado en otros, de ningún modo puede calificarse como falta de fundamento jurídico (fs. 173/4). 

 

Que dejando a salvo lo expuesto, adicionalmente puede señalarse que en manera alguna los sumariados se han visto perjudicados en sus derechos toda vez que, tanto Desimone como los directores y consejeros, enderezaron sus defensas a los aspectos relativos al cumplimiento de sus respectivas funciones (fs. 287, 290/3 y 410).

Que las defensas articuladas revelan entonces que la causa y motivación del acto administrativo han quedado suficientemente expuestas, de modo que la nulidad por su falta resulta improcedente.

2.2.Desviación de Poder.

Que no han existido fines distintos de los contemplados por la ley en el dictado y publicación de la Resolución inicial en el Boletín Diario de la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES (“BCBA”), la cual obviamente señalaba la iniciación del procedimiento sumarial por “posible” infracción a normativa vigente y sujeta consecuentemente a las resultas de defensas y pruebas que los sumariados ofrecieran (art. 12 de la Ley Nº 17.811).

Que la instrucción sumarial fue dispuesta en uso de específicas atribuciones que facultan a esta CNV para sancionar a las personas que infringieren la normativa vigente, previa sustanciación de un sumario administrativo (arts. 10 y 12 de la Ley Nº 17.811).

Que en el ámbito de la oferta pública de valores negociables la protección del público inversor se materializa principalmente a través de un sistema informativo amplio por los intervinientes respecto de aquellos hechos o eventos que el inversor razonable puede considerar importantes para tomar sus decisiones de inversión.

Que la potencial utilización por los inversores de las calificaciones de Duff & Phelps sospechadas de presuntas irregularidades constituyó justa causa acorde con la finalidad tuitiva de la Ley Nº 17.811 para esa publicación.

Que no ha sido probado que la resolución cuestionada o sus actuaciones preparatorias se hayan apartado de su finalidad de esclarecer definitivamente el modo en que acaecieron los hechos examinados, su encuadramiento legal y determinación de los responsables y que la difusión se apartara de la forma habitual observada en protección del público inversor, lo cual torna improcedente la nulidad articulada por dicho motivo (fs. 170/5).

2.3. Error Esencial, Dolo y Violencia.

Que la voluntad administrativa en el dictado del acto se considera excluida por error cuando es expresada una voluntad distinta de la real; por dolo cuando se tienen por existentes hechos o

 

antecedentes inexistentes o falsos; y por violencia física o moral cuando es ejercida sobre los funcionarios autores del mismo (Hutchinson, ob. Cit., pág. 126 y ss).

Que ninguna de estas circunstancias han sido acreditadas en el expediente pues en la Resolución inicial no se expresó una voluntad distinta de la real, los hechos consignados tienen existencia y son verdaderos y ningún funcionario del Organismo fue coaccionado en manera alguna para su emisión; todo lo cual demuestra que dicho acto no esta viciado de nulidad, correspondiendo el rechazo de esta defensa.

2.4.Violación del Procedimiento.

Que existe una imposibilidad material de hacer extensiva esa defensa a esta causa porque el dictamen cuestionado es el emitido por el Dr. Camerini en otro expediente y en estas actuaciones el único dictamen legal que existe el suscripto por el Dr. Mercante, sustancialmente diferente de aquel (fs 166/7).

Que no obstante ello, debe señalarse que todos los dictámenes, aún los vinculantes, son irrecurribles no solo en virtud de lo establecido por los artículos 12 y 14 (sust. por Decreto Nº 677/01) de la Ley Nº 17.811, sino también por el artículo 80 del RPA.

Que ello se sustenta en la circunstancia de que los dictámenes son actos de la administración consultiva, no actos administrativos en sentido estricto y por lo tanto no producen efectos jurídicos directos o inmediatos susceptibles de afectar los derechos de las personas y consecuentemente, ser recurribles (Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, Cap. II, pág. 1 y ss).

Que además en este procedimiento se realizaron los pasos normales de cualquier tarea investigativa previa al sumario, deviniendo improcedente la nulidad de la Resolución inicial por ese motivo.

3.Incompetencia.

Que esta CNV realiza el control estatal permanente de las sociedades que hacen oferta pública de valores negociables, entre ellos, las obligaciones negociables (art. 299 inciso 1º LSC, Leyes Nº 22.169 y 22.315 y art. 1º Ley Nº 23.576) y en ese ámbito de la oferta pública le ha sido otorgada competencia regulatoria, de fiscalización, instructoria y sancionatoria (arts. 6º, 7º, 10 y 12 Ley Nº 17.811).

Que dicta en virtud de ello, las normas a las que deben ajustarse las personas físicas o jurídicas que en cualquier carácter intervengan en la oferta pública de valores y controla su cumplimiento (arts. 6º inciso f y 7º de la Ley Nº 17.811).

 

Que la Ley Nº 17.811 “amplía el ámbito de atribuciones conferido actualmente al ente estatal, extendiéndolo no sólo a las instituciones bursátiles, empresas emisoras y agentes de bolsa, sino a todas las organizaciones unipersonales y sociedades que intervengan directa o indirectamente en la oferta y negociación pública de títulos valores...” (Exp. de Motivos Ley Nº 17.811).

Que quedan alcanzadas por la regulación entonces todas aquellas actividades complementarias de la principal de oferta y negociación de títulos valores, lo que guarda coherencia con el interés público comprometido, cual es, la preservación de la integridad del mercado de capitales con protección del público inversor.

Que por ello, sin perjuicio de las atribuciones otorgadas por el Decreto Nº 656/92, las previsiones sobre calificación de riesgo contenidas en las NORMAS fueron dictadas también por esta CNV en ejercicio de las facultades que la Ley Nº 17.811 les confiere.

Que corresponde a esta CNV la inscripción de las sociedades calificadoras en el Registro a efectos de otorgarles una matrícula para el ejercicio de la actividad de calificación de riesgo de acciones y valores –su objeto exclusivo-, mediante la cual básicamente proporcionan al público inversor información sobre la emisora y valores mencionados (art. 5º Decreto Nº 656/92 y RG Nº 226/92).

Que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION (“CSJN”) ha sostenido que “...distintos órganos administrativos...se hallan...investidos de la facultad de aplicar medidas disciplinarias a personas que se encuentran... en una situación de sujeción particular...” y “que esta subordinación... también puede encontrar... su origen... en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio...requiere licencia de la autoridad y se encuentra reglada por ésta” (dict. del Proc. en Fallos 251;347).

Que la CNV es la autoridad de aplicación de la normativa prevista en el Decreto Nº 656/92 (arts. 25 y 27), hallándose facultada para la imposición de las sanciones contempladas en el artículo 10 de la Ley Nº 17.811.

Que en estas actuaciones se instruyó sumario administrativo a una sociedad anónima calificadora de riesgo de valores negociables, autorizada expresamente por esta CNV para el ejercicio de su actividad en los términos del Decreto Nº 656/92 y reglamentación de esta CNV (fs. 339).

Que incuestionablemente a Duff & Phelps y sus autoridades le son de plena aplicación las normas citadas pues desplegaron su actividad de calificación, proporcionando información al público

 

 

inversor sobre la emisora y valores calificados, en el marco de la autorización conferida por el Organismo y en el ámbito de la oferta pública y negociación de valores negociables.

Que al poseer esta CNV competencia para sustanciar el sumario y aplicar sanciones relativas a la actividad de calificación de riesgo, ni la resolución de cargos ni el procedimiento se hallan viciados de nulidad, razón por la cual corresponde rechazar esta defensa.

 

4.Inconstitucionalidad Artículo 25 del Decreto Nº 656/92.

Que el Decreto Nº 656/92 no creó un tipo de sociedad como sostienen los sumariados, es decir, una organización con forma distinta de las establecidas en la LSC ya que precisamente para acogerse al régimen, las calificadoras deben ser Sociedades Anónimas (art. 6º inc. a).

Que se confunde “tipo” con “objeto” de la sociedad, que consiste en el conjunto de actos o categoría de actos que de acuerdo con el acto constitutivo libremente se propone desarrollar como actividad económica, y en el caso de las calificadoras, debe ser exclusivo (art. 6º inc. b y Halperín Isaac, Curso de Derecho Comercial, Bs. As., 1975, Vol. I, p. 230).

Que la delegación practicada por el artículo 41 del Capítulo XVII Mercado de Capitales de la LEE tuvo por objeto el dictado de las normas necesarias para afianzar su funcionamiento mediante sistemas informativos que realzaran su transparencia, proscribiendo especialmente la afectación de las individualidades o eficacia de los deberes y responsabilidades establecidos por la Ley Nº 17.811.

Que en  ello pone de manifiesto un doble propósito, el de otorgamiento de facultades al Poder Ejecutivo para el establecimiento de nuevos sistemas informativos por una parte y el de su integración al régimen de la Ley Nº 17.811, cuya eficiencia persigue mejorar a través de ellos por la otra.

Que por esa razón el artículo 25 del Decreto Nº 656/92 tal como sostienen los sumariados no establece sanciones, sino que remite a las previstas por la Ley Nº 17.811, guardando de ese modo absoluta coherencia con el régimen en cuyo marco se inserta.

Que ninguna duda cabe respecto a que la calificación de riesgo constituye uno, entre distintos sistemas a través de los cuales se proporciona información al público inversor sobre la emisora y valores negociables ofrecidos.

Que debe recordarse también que la Ley Nº 17.811 “ (amplió) el ámbito de atribuciones conferido (a la CNV) extendiéndolo... a todas las organizaciones unipersonales y sociedades que

 

 

intervengan directa o indirectamente en la oferta y negociación pública de títulos valores...” (Exp. de motivos).

Que en consecuencia, sin perjuicio de la nominación expresa de esta CNV como autoridad de aplicación de las calificadoras de riesgo por el artículo 27 del Decreto Nº 656/92, por el tipo de actividad que desarrollan y ámbito en que se desenvuelven, quedan necesariamente sujetas a su competencia.

 

Que sin perjuicio de lo expuesto, el planteo de inconstitucionalidad resulta improcedente toda vez que estos sumariados voluntariamente se acogieron al régimen instituido por el Decreto Nº 656/92 al solicitar su autorización para actuar como Sociedad Calificadora de Riesgo.

Que la CSJN ha sostenido en este sentido que: “El voluntario sometimiento de los interesados a un régimen jurídico, sin reserva expresa, determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional...” (CSJN, Fallos 271;183).

5.Falta de Legitimación Pasiva.

Que a tenor del artículo 294 inciso 9º de la LSC corresponde a los síndicos vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley en sentido amplio, el estatuto y el reglamento y en caso de violación de esos deberes informar a los administradores o la asamblea en defecto de corrección.

Que las sociedades desenvuelven el objeto social a través de sus órganos de administración y en las calificadoras –entidades de objeto exclusivo- el consejo de calificación es quien aglutina en su cabeza gran parte de esa función (Camerini M., La calificación de riesgo, Ed. Depalma 2000, pág. 154).

Que el deber mencionado comprende además de la actividad del directorio, diferentes aspectos societarios donde se impone un control interno de legalidad (obra cit., pág. 260).

Que la adecuación de la conducta de los síndicos a los deberes que impone la LSC ante posibles violaciones de la ley, en el caso  normas sobre calificación a que debió sujetarse el consejo de calificación, no es ajena a esas funciones, máxime cuando las calificadoras tienen por objeto exclusivo el desempeño de esa actividad, que es autorizada y controlada por esta CNV.

Que ello es tan así que hasta el mismo Estatuto de Duff & Phelps, como relata Desimone, preveía la concurrencia del síndico a las reuniones del consejo de calificación (fs. 4071).

 

 

Que el reconocimiento de Desimone sobre su carácter de síndico de Duff & Phelps al momento de los hechos examinados y deberes legales impuestos respecto de los actos societarios, da cuenta de su condición jurídica para hallarse involucrado en el sumario, siendo improcedente a la falta de legitimidad esgrimida.

6.Presentación Tardía de Dictámenes ante la CNV

Que no resulta atendible como causal de justificación respecto de la presentación tardía a la CNV del dictamen cuyo plazo vencía el 7-7-98 y relativa a la detección del problema de posición de capitales antes de la reunión del consejo de calificación del 14-7-98 y concomitante conocimiento de las Resoluciones Nº 333/98 y 367/98 del BCRA en comunicación telefónica.

Que vale como aclaración señalar que obviamente se deslizó un error material al consignarse como fecha de la reunión el 14-7-98, pues del contexto surge que los sumariados están refiriéndose a la reunión del 14-7-98, de modo que el análisis es realizado según tal entendimiento.

Que de Nota del 12-6-98 surge que, con vistas a la reunión a celebrarse alrededor de DIEZ (10) días de esa fecha y en relación con su preocupación por la posición de capitales del Banco Mayo, Duff & Phelps solicitó información sobre el convenio con Newbridge por la venta de Provencred, copia de “shareholder agreement” ya firmado y fecha de desembolso de fondos y reiteró requerimiento de información sobre evolución de rubros patrimoniales y de depósitos (fs. 47 y 214).

Que según copia  de Acta Nº 310, el consejo de calificación de Duff & Phelps reunido el 14-7-98 decidió postergar la calificación de las ON y Programa de ON debido a encontrarse en espera de información considerada importante para su análisis  sin referenciarla (fs. 134).

Que el problema de capitales citado fue detectado obviamente con bastante antelación al 14-7-98 pues la misma Duff & Phelps  en la Nota 12-6-98, ya citada, expresa: “oportunamente hemos solicitado a vuestra entidad el envío de documentación (...) la que no nos ha sido remitida hasta la fecha. (...) En este sentido, vemos con cierta preocupación la posición de capitales del Banco, por lo cual hemos requerido...” (fs. 47).

Que encontrándose programada la reunión del consejo de calificación para el 22-6-98 aproximadamente, tampoco se ha acreditado la realización de ninguna reiteración del pedido de información entre el 12-6-98 y 14-7-98, fecha programada de reunión del consejo (fs. 47 y 134).

Que no se ha probado que Duff & Phelps formulara el requerimiento de información vía telefónica como afirma y menos aún que en esa oportunidad tomara conocimiento de la existencia de

 

 

las Resoluciones Nº 333/98 (19-6-98) y 367/98 (25-6-98) del BCRA, que recibió en fechas 14-7-98 y 16-7-98 respectivamente (fs. 134 y 281).

Que en consecuencia, corresponde rechazar esa defensa por el dictamen cuyo plazo de presentación vencía el 7-7-98 pues Duff & Phelps habría tomado conocimiento de los nuevos eventos contenidos en esas resoluciones con posterioridad a esa fecha y adicionalmente, porque no obstante la urgencia ninguna diligencia realizó con posterioridad al 12-6-98 y antes del 7-7-98 para procurarse la

información faltante relativa a la posición de capitales del Banco y en todo caso proceder conforme establece la normativa en caso de no producción de la información.

Que por el contrario, sí resulta plausible que la notificación de las Resoluciones del BCRA haya insumido algunos días, con lo cual cobran virtualidad los dichos de los sumariados en cuanto a que recibieron  sus copias los días 14-7-98 y 16-7-98 y por ende necesitaran de tiempo para su análisis y emisión  del dictamen cuyo plazo de presentación vencía el 21-7-98 (fs. 281/2).

Que se tiene por probada la infracción de Duff & Phelps a las disposiciones que mandan actualizar e informar trimestralmente a esta CNV las calificaciones de los valores por el dictamen cuyo plazo de presentación vencía el 7-7-98 (artículo 4º párrafo 1º del Decreto Nº 656/92 y artículo 5º del Capítulo XII de las NORMAS (NT 1997) y que los consejeros firmantes Gavuzzo, Bonacossa y Rubinstein, en tanto autores de esos dictámenes elaborados y presentados tardíamente a la CNV, han violado su deber de actuar con la diligencia del buen hombre de negocios (arts. 10, párrafo 1º y 24 del Decreto Nº 656/92).

Que por el contrario se considera justificada la demora en la presentación del dictamen que vencía el 21-7-98 porque es razonable que los sumariados necesitaran dos (2) días más para analizar la nueva documentación proporcionada, correspondiendo disponer la absolución de todos los sumariados por su presentación tardía (fs. 229).

Que respecto a la defensa de los directores debe señalarse que corresponde al directorio de la sociedad la administración o gestión del conjunto de actos que se realizan sobre el patrimonio social y en pos de la consecución del objeto social (art. 255 de la LSC).

Que si bien en las calificadoras el consejo de calificación aglutina gran parte de esa función, el Decreto Nº 656/92 en ninguna de sus previsiones modifica el régimen de responsabilidad instituido en la LSC de modo que pueda sostenerse validamente que no le competía al directorio vigilar su actividad.

 

 

Que la doctrina afirma además que aún en el caso “que cada órgano tenga competencia exclusiva y excluyente en sus funciones y atribuciones, no implica que no se mantenga entre ellos el necesario equilibrio de poderes a través de recíprocos controles (Sasot Betes. Sociedades Anónimas El Organo de Administración, Ed. Abaco, 1980, pág. 379).

Que sin perjuicio de ello, la co-administración en la faz técnica que refiere el organismo es entendida con el alcance y tenor de la delegación de funciones ejecutivas – en este caso técnicas- que generalmente se realiza a los gerentes de las sociedades anónimas según lo dispuesto por el artículo 270 de la LSC, en cuyo caso tampoco se modifica la responsabilidad de los directores.

Que vale también recordar que en los casos de delegación de facultades regulados por la LSC es establecida particularmente la obligación del directorio de vigilar su actuación, trátese del comité ejecutivo designado o de gerentes generales o especiales (arts. 269 y 270 de la LSC).

Que los directores sumariados no han producido ninguna prueba tendiente a demostrar que cumplimentaron, tan siquiera mínimamente, con su deber de controlar la actividad del consejo y por ende haber actuado con la diligencia del buen hombre de negocios que contemplan los artículos 59 de la LSC (art. 274 de la LSC) y 24 del Decreto Nº 656/92.

Que la responsabilidad de los integrantes de los órganos societarios nace de la sola circunstancia de integrarlos y cualquiera sean las funciones que efectivamente cumplen; sus conductas deben juzgarse en función de la actividad (u omisión) desplegada por el órgano aunque el sumariado alegue que no intervino en los actos disvaliosos o su función hubiere sido meramente nominal (C.N.Com., Sala C, 11-6-96, Minetti y Cia. Ltda. SA, J.A. 1997-1-612 Nº 970620).

Que el síndico por su parte tampoco produjo ninguna prueba tendiente a demostrar que cumplió con su deber de contralor establecido en el artículo 294 inciso 9º de la LSC, que observó u objetó la actuación de la calificadora en infracción a la ley en sentido amplio; y menos aún que actuó con la diligencia del buen hombre de negocios prevista en el artículo 274 de la LSC (art.296 de la LSC).

7.Omisión de calificación de ON con letra E.

Que la urgencia en la adecuación de la calificación del 15-9-98 no constituye justificativo para otorgar las categorías BB- y BB cuando la emisora no proveyó la información contable anual definitiva (auditada) exigida por el artículo 14, párrafo 1º del Decreto Nº 656/92 y 1º del Capítulo XVIII de las NORMAS (NT 1997).

Que debe destacarse que el plazo de presentación de la documentación contable definitiva ante la CNV vencía el 8-9-98 y que, hasta la fecha del dictamen del 15-9-98, no obstante la urgencia manifestada por Duff & Phelps en requerimiento del 11-9-98 sobre evolución diaria de depósitos, el Banco Mayo no la había procurado aún cuando esa información le había sido requerida el 31-7-98 (fs. 51, 72 y 136).

Que al 11-9-98 el balance anual definitivo ya había sido elaborado pues el informe del auditor lleva esa fecha (publicado el 16-9-98 en Boletín Diario de la BCBA), circunstancia que revela que si Duff & Phelps también hubiese empleado un mínimo de diligencia solicitando el 11-9-98 el Balance definitivo juntamente con la evolución de depósitos, en la reunion del 15-9-98 habría tenido a

su disposición información financiera precisa y no la utilizada que muestra un resultado superior en PESOS DOS MILLONES ($2.000.000) (fs. 137/8).

Que frente a esta diferencia la Subgerencia de Coordinación Económica y Contable informa estar en la imposibilidad de verificar el mantenimiento o no de la calificación final acordada en el dictamen de fecha 14-9-98 dada la carencia de valores standars indicadores de límites máximos y mínimos que constituyan las cotas de rango para distinguir cada categoría de solvencia del emisor y que observan tanto en la metodología específica como en la aplicación supletoria (fs. 433/37).

Que corresponde tener por configurada la infracción pues el artículo 12 del Capitulo XX de las NORMAS (NT 1997) manda calificar con letra E cuando las emisoras, como en este caso, no hayan cumplido con los requisitos de información impuestos por las normas vigentes con prescindencia aún de las garantías y otros indicadores que puedan respaldar la emisión.

Que los consejeros firmantes, Gavuzzo, Bonacossa y Rubinstein, en tanto autores del dictamen  en que se omitió calificar con letra E, han violado su deber de actuar con la diligencia del buen hombre de negocios (arts. 13 último párrafo, 23 y 24 del Decreto Nº 656/92 y 12 del Cap. XII de las NORMAS (NT 1997).

Que con relación a los directores, Duff & Phelps, directores y consejeros esgrimen la defensa ya expuesta en el apartado 6 respecto de la cual proceden iguales consideraciones a las allí mencionadas.

Que los directores sumariados no han producido ninguna medida tendiente a demostrar que cumplimentaron con su deber de controlar la actividad del consejo y consecuentemente haber actuado con la diligencia del buen hombre de negocios /arts. 59 y 274 de la LSC y 24 del Decreto Nº 656/92).

Que tampoco el sindico produjo ninguna prueba tendiente a demostrar que cumplió con su deber de vigilancia instituido en el articulo 294 inciso 9º de la LSC, y por lo tanto observó u objetó la actuación de la calificadora en infracción a la ley en sentido amplio, lo cual es demostrativo de falta de diligencia (art. 274 y 296 de la LSC).

8.Incumplimiento de Etapas del Manual.

Que tampoco resulta atendible como justificación del incumplimiento de las etapas del Manual en los dictámenes del 1-10-98 y 13-10-98 la urgencia en modificar las calificaciones debido al deterioro de ciertos indicadores y colocación del Banco Mayo en seguimiento crediticio incierto cuando ello no esta previsto en la normativa y menos aun si las modificaciones en la calificación

resultaban principalmente de la información contable definitiva publicada en el Boletín Diario de la BCBA el 16-9-98 (fs.138 y 267/70).

              Que a requerimiento de esta CNV, el 20-1-99 Duff & Phelps formuló distintas aclaraciones, entre ellas, que al recibir la información contable auditada del balance al 30-6-98, entre el 15-9-98 y 1-10-98, “los indicadores de liquidez mostraron un deterioro mas profundo que aquél que reflejaban las cifras no auditadas” (fs. 144, 151 y 267/70).

               Que en otra parte de sus aclaraciones afirmó no haber realizado el dictamen según lo especificado en la normativa porque al “1-10-98 se contaba con información auditada a junio, sin embargo ello nada agregaba toda vez que la base de análisis era la misma del dictamen anterior” (15-9-98)(fs. 144).

              Que en el dictamen del 15-9-98 afirmó que “la calificadora ha determinado la necesidad urgente de la adecuación de la calificación de las ON” “en virtud del debilitamiento de algunos indicadores del Banco, fundamentalmente aquellos relacionados con su situación de liquidez y solvencia y de la pérdida de depósitos que la entidad continúa sufriendo” (fs. 268).

              Que vale destacar al respecto que lo afirmado por la Subgerencia de Entidades Calificadoras de Riesgo (“SCR”) en cuanto a que no se puede aducir similitud entre el balance general auditado y no auditado para justificar la falta de seguimiento de las etapas del Manual cuando las diferencias existentes entre ellos fueron utilizadas para bajar la calificaciones de las ON (fs. 151).

              Que por otra parte, entre la publicación del Balance auditado ocurrida el 15-9-98 y el 1-10-98, fecha de emisión del dictamen, transcurrió un plazo mas que suficiente para la elaboración de la calificación de acuerdo con los requerimientos de la normativa (fs. 138).

              Que ni el Decreto Nº 656/92, ni las NORMAS (NT 1997) acuerdan discrecionalidad para la confección de los dictámenes de calificación, los cuales deben elaborarse siguiendo estrictamente las etapas consignada en el Manual de procedimientos de la calificadora registrado ante esta CNV.

              Que debe rechazarse también la urgencia en calificar por suspensión parcial de operaciones del Banco Mayo y otorgamiento de plazo perentorio para la presentación de mejora de ofertas para la adquisición de sus activos, como causal de justificación por el incumplimiento de las etapas del Manual en el Dictamen del 13-10-98.

              Que iguales consideraciones a las vertidas para el dictamen del 1-10-98 cabe formular con respecto al de fecha 13-10-98, a lo que adicionalmente puede señalarse que si Duff & Phelps hubiese

elaborado aquel acuerdo con los requerimientos del Manual de procedimientos posiblemente su defensa hubiera tenido visos de razonabilidad con respecto a éste.

              Que no siendo atendible la defensa formulada debe tenerse por probada la infracción de Duff & Phelps a las normas que mandan calificar los valores con cumplimiento de las etapas detalladas en el Manual de procedimientos de la calificadora registrado ante la CNV (art. 10 párrafo 1º y 14º párrafo 1º del Decreto 656/92 y 4º párrafo 1º del Capitulo XII de las NORMAS (NT 1997).

              Que los consejeros firmantes del dictamen del 1-10-98, Gavuzzo, Arndt y Rubinstein y del dictamen del 13-10-98 Gavuzzo, Bonacossa y Rubinstein, como autores de esos dictámenes elaborados sin respeto de las etapas del Manual, han violado su deber de actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios (arts. 10 párrafo 1º, 14 párrafo 1º y 24 del Decreto Nº 656/92 y 4º párrafo 1º del Cap.XII de las NORMAS (NT 1997)(fs. 269 y 273).

              Que con relación a los directores, Duff & Phelps, directores y consejeros esgrimen la defensa ya expuesta en el apartado 6 respecto de la cual proceden iguales consideraciones a las allí mencionadas.

              Que los directores sumariados no han producido ninguna prueba tendiente a demostrar que cumplimentaron con su deber de controlar la actividad del consejo y consecuentemente haber actuado con la diligencia del buen hombre de negocios (arts. 59 y 274 de la LSC y 24 del Decreto Nº 656/92).

              Que tampoco el sindico produjo ninguna prueba tendiente a demostrar que cumplió con su deber de vigilancia instituido en el articulo 294 inciso 9º de la LSC, y por lo tanto observó u objetó la actuación calificadora en infracción a la ley en sentido amplio, lo cual es demostrativo de falta de diligencia (art. 274 y 296 de la LSC).

              9. Sanción

              Que por haberse operado la fusión por absorción de Duff & Phelps y Fitch IBCA ARGENTINA CALIFICADORA DE RIESGO S.A. – soc. absorbente que en ese proceso cambió su denominación por la de FITCH-, aprobada por la Resolución Nº 13.614 del 9/11/00, la sanción debe hacerse extensiva a esta última, por las razones que a continuación se expondrán.

              Que resulta necesario aclarar en primer lugar que la capacidad infraccional de la persona jurídica conlleva la imputabilidad de autoría de la ilicitud que reconoce su causa en la ficción jurídica a que ella responde y es derivación lógica de su capacidad de negociación reconocida, que al permitirle aprovechar del resultado útil de su actividad –por un paralelismo en las formas- le cabe atribución de responsabilidad por lo ejecutado con inobservancia o apartamiento de lo dispuesto en la normativa.

              Que el elemento subjetivo de la culpa (volitivo) no desaparece ni tampoco se lo objetiviza (mero resultado), sino que adquiere un alcance y aplicación particular (capacidad infraccional) en ausencia de persona física, lo cual no importa pasar por alto el principio de culpabilidad, solo se lo armoniza de modo que alcancen efectividad los estrictos deberes legales de observancia en este ámbito impuestos en resguardo del bien jurídico tutelado, y en consonancia con la función de prevención y protección atribuida a la sanción administrativa.

              Que de este modo esta reafirmado por la doctrina local mas reciente (D. MALJAR, “El Derecho...”, Ed. Ad-Hoc, 2004, pag. 329 y sig.), ha recibido aplicación por la jurisprudencia extranjera (España – Tribunal Constitucional, Sala Primera Nº 246/1991 y de Registro 1274/1988 del 19-12-91, entre otros), sin advertir razones que excluyan renovar la admisión de tal temperamento en nuestro medio, donde la Ley Nº 17.811 siempre posibilitóla sanción administrativa de la persona jurídica de modo conjunto con distinción entre autoría y responsabilidad pecuniaria que hace recaer solidariamente sobre las personas físicas que individualiza (hoy art. 10 b) y c) 2do. Párr. 2da. oración ley cit. –t. Mod. Decreto Nº 677/01-) y que recibió aplicación en el ya recordado caso FLAIBAN (C.N.A. Com. Sala B) en el año 1970.

              Que asimismo, resulta pertinente resaltar que es hoy indiscutido que la persona jurídica puede ser sometida a procedimientos sumariales y recibir sanción en este ámbito, como que tal posibilidad esta extendida a la materia penal; así, puede quedar sujeta a juicio y es pasible de condena como resulta de diversas disposiciones del Código Aduanero –por no citar sino un cuerpo normativo- en concordancia con la reforma al artículo 43 del Código Civil (t. Mod. Ley Nº 17.711) que excluyó la prohibición de ejercer acciones criminales contra ellas (v C.N.C.P. Sala B 6-7-00- Reg. Lº 262 – Fº.432, Ex.Nº 1445 Peugeot Citroën Arg. (ex Sevel S.A.) en causa Nº 4020 y C.N.P.E., Sala II, 18-9-72, Cía. Swift de La Plata, en J.C BOUZON, “Responsabilidad....”, Ed. Depalma, 1993).

                             Que la viabilidad de tales enjuiciamientos son indicativos que tampoco cabe el cuestionamiento desde la óptica de la violación del principio de la personalidad de la sanción (hecho propio); en efecto, se está en presencia de sociedades que en el devenir de sus actividades comerciales y como efecto de sus transformaciones constituyen un centro único de imputación que torna imposible la distinción pretendida de lo propio y lo ajeno, al haber incorporado de su antecesora sin diferenciación alguna toda clase de bienes, derechos y obligaciones tanto civiles y aún penales y que alcanzó a las consecuencias por anteriores comportamientos, y cuya responsabilidad se encuentra consolidada en cabeza de la nueva entidad, en el caso, FITCH, debiendo considerarse ratificada su irrestricta asunción de las obligaciones de Duff & Phelps, por su posterior presentación ante esta autoridad administrativa de contralor para habilitar su actuación como sociedad continuadora; sin haber invocado aquí que haya mediado entonces reserva o salvedad que deba ahora ser analizada.

              Que en igual sentido y en fecha reciente la CSJN ha señalado que la sociedad absorbente adquiere la titularidad de todos los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta –absorbida- al producirse la transferencia del patrimonio (art. 82 LSC) y consecuentemente, como sucesora, debe afrontar las penas y responsabilidades por delitos y contravenciones cometidos por la sociedad absorbida, en tanto equiparar los efectos de la fusión con los de la muerte de una persona física seria abrir una puerta al fraude, que permitiría eludir cualquier sanción mediante procesos de reestructuración societaria ( in re “Superintendencia de fondos de Jubilaciones y Pensiones c/ Orígenes  AFJP S.A. Recurso de hecho, SAIJ, RHS002”, 21/3/00, Ed Tº 191-2001, pág. 227).

              Que la transmisión de la titularidad de los derechos y de las obligaciones de las compañías fusionadas es comprensiva no solo de los créditos que la pudieren beneficiar sino también de las deudas que deba soportar en razón de las infracciones a normas legales o reglamentarias en que podrían haber incurrido las empresas respectivas (fallo cit.).

              Que siguiendo esta línea de razonamiento, la Resolución Nº 13.614 en su Considerando 4 impone a FITCH en su carácter de continuadora, la obligación de afrontar la totalidad de las actuaciones pendientes ante esta CNV de las que la sociedad absorbida es titular, por lo que no resultan atendibles los argumentos planteados a este respecto en el sentido que no se le pueden extender las consecuencias jurídicas de hechos realizados por Duff & Phelps por la sola circunstancia de ser la sociedad absorbente, ya que la relación jurídica que les dió origen es de carácter personal o “intuito personae” (fs. 359/67).

              Que, por otra parte, es de recordar que en materia de obligaciones la regla es la fungibilidad, no su carácter personal y por lo tanto las obligaciones de dar como de hacer pueden ser cumplidas por un tercero, salvo que las partes o la ley dispongan lo contrario (Belluscio, CC comentado, Ed. Astrea, 1994, pág. 150 y ss).

              Que no resulta atendible entonces la consideración expuesta por FITCH con el objeto de evitar la extensión de responsabilidad por las consecuencias jurídicas de los actos realizados por Duff & Phelps, circunstancia que, por lo demás, ya ha merecido pronunciamientos de las Salas “E” y “B”

de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que seguidamente se relacionan, que han confirmado el tipo y modo de sanción que se aplicará en la presente Resolución.

              Que el articulo 10 de la Ley Nº 17.811 estatuye que las personas físicas y jurídicas que no cumplan con las disposiciones de la ley y su reglamentación serán pasibles de las sanciones en el contempladas y para el caso de multa, ella se hará efectiva en la persona de sus directores, administradores, síndicos, gerentes e integrantes del consejo de calificación en forma solidaria.

Que la solidaridad conlleva que la sanción sea aplicada en forma conjunta a todos los responsables, siendo improcedente en esta instancia la distribución del monto que se determina (CNAC, Sala E, Flaiban SA, 5/10/70).

Que atento a las infracciones cometidas por Duff & Phelps, directores, consejeros –a excepción de lo siguiente- y sindico a los artículos 4º párrafo 1º, 10 párrafo 1º, 14 párrafo 1º y 24 del Decreto Nº 656/92; artículos 4º párrafo 1º y 5º del Capitulo XII de las NORMAS (NT 1997); y artículos 274 y 294 inciso 9º de la LSC, según lo expuesto en los puntos 6, 7 y 8 de este apartado, procede la aplicación de sanción a los sumariados de acuerdo con el articulo 10 mencionado (art. 25 del Decreto Nº 656/92).

Que corresponde absolver de todos los cargos formulados a la miembro del consejo de calificación señora López quien no intervino en ninguna de las infracciones y al señor Bonacossa por el cargo relativo al dictamen del 1-10-98, en cuya emisión no intervino.

Que a efectos de la graduación de la sanción de multa que se aplica es considerada la circunstancia de que FITCH y las personas físicas sumariadas registran antecedentes disciplinarios por infracción al régimen de la oferta publica.

Que por resolución Nº 13.228 del 27-1-00 (Expte. Nº 588/98 CNV) se aplicó a FITCH sanción de apercibimiento por apartamientos del Manual y no utilización de balances disponibles para la calificación de ciertos valores; por Resolución Nº 14.182 del 25-4-02 (Expte. Nº 1602/97 CNV), en su carácter de absorbente de Duff & Phelps, una multa de Pesos Ocho Mil Quinientos ($8.500) en forma solidaria con los sumariados Elsner, Cheyre, Valente, Rubinstein, Arndt y Desimone por publicación de calificaciones fuera del plazo y sin respeto de los requisitos establecidos en la normativa aplicable, confirmada por sentencia del 05.09.03 (C.N.Com., Sala E) y existe otra similar sanción de multa, impuesta por Resolución Nº 14.671 del 30.10.03 (Expte. Nº 1260/97 CNV) por $24.000, confirmada por sentencia del 29.12.04 (C.N.Com. Sala B).

 

 

Que en virtud del principio de gradualidad de las sanciones y reiteración de infracción a la metodología de calificación, debe señalarse que la cometida por los sumariados reviste mayor gravedad (CNAC, Comisión Nacional de Valores, “Value Calificadora de Riesgo SA s/ sumario”, 29/5/00).

Que igualmente, el daño a la confianza en el mercado resulta mayor pues ciertos inversores institucionales como las AFJP solo pueden invertir en títulos valores con oferta publica según estrictos criterios de seguridad y rentabilidad, entre ellos, que se encuentren calificados por sociedades calificadoras de riesgo autorizadas por esta CNV en los términos del Decreto 656/92 (arts. 74 a 79 Ley 24.241 y art. 16 Res. SAFP Nº 465/96).

Que si bien no valorada a los fines de la graduación de esta sanción, por no haber alcanzado la firmeza, debe hacerse constar la existencia de otra sanción de multa de $45.500 a FITCH y algunas de las personas aquí sumariadas, aplicada por Resolución Nº 15.038 del 10.03.05. (Expte Nº 1111/00 CNV).

10. Reservas y Recursos

Que Desimone dejó planteado el recurso de alzada previsto en el articulo 94 del RPA y denuncia de ilegitimidad, a lo que debe señalarse que el único recurso que procede contra las resoluciones definitivas de esta CNV que imponen sanciones mayores a la de apercibimiento, es el de apelación que tramita por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (art. 14 de la Ley Nº 17.811 texto original y sust. por Decreto Nº 677/01) (fs. 380 y 408).

Que en el caso “Sevel” se dedujeron recursos de alzada en los términos del articulo 94 del RPA, respecto de los cuales la PROCURACION del TESORO de la NACION sostuvo que las decisiones dictadas durante la sustanciacion del sumario son irrecurribles y que el único recurso que puede deducirse contra las resoluciones definitivas de la CNV es el previsto en el articulo 12, párrafo 6º de la Ley Nº 17.811 (Dict. 124, B.O. 7-4-99) (Francisco Macri, Peugeot Citroen Argentina S.A. (ex Sevel Argentina S.A) Banco Medefin –UNB- S.A. Lawton International Corporation. BM International Bank and Trust Company Limited).

Que consecuentemente, el recurso de alzada deducido y la denuncia de ilegitimidad formulados resultan inadmisibles a tenor de lo dispuesto por los artículos 12 y 14 de la Ley Nº 17.811 (sust. por Decreto Nº 677/01)

Que además formuló reserva de la vía judicial en los términos del articulo 95 del mismo cuerpo legal, del caso federal, de concurrir ante la Corte Interamericana y por los perjuicios materiales y morales derivados del sumario (fs. 380 y 408).

Que Duff  & Phelps, directores y consejeros formulan reserva del caso federal para el supuesto en que esta CNV pretenda aplicar el articulo 25 del Decreto Nº 656/92, violatorio según según sostienen de los artículos 1º, 18, 19, 28,29,75,76,99 y concordantes de la CN (fs. 279).

Que corresponde tener presentes las reservas del caso federal, de la vía judicial, de procurar el reconocimiento de derechos ante la Corte Interamericana y por la publicación de la resolución de cargos (fs. 114, 142 y 279).

V. CONCLUSIÓN.

Que por lo expuesto precedentemente, se tienen por probadas las infracciones citadas y aplica consecuentemente sanción de multa a FITCH en su carácter de continuadora de Duff & Phelps, a los directores, consejeros –salvo López- y sindico responsables en forma solidaria según lo dispuesto por los artículos 25 del Decreto Nº 656/92 y 10 de la Ley Nº 17.811.

Que la presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el articulo 10 (texto sust. por art. 39 del Decreto Nº 677/01) y 12 de la Ley 17.811.

 

Por ello,

LA COMISIÓN NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Rechazar la revisión y recurso de reconsideración interpuestos contra la Disposición del 11-5-01 por los motivos expuestos en los considerandos de esta Resolución.

ARTICULO 2º.- Rechazar la nulidad, defensa de incompetencia, de falta de legitimación pasiva para obrar e inconstitucionalidad alegadas por las razones consignadas en los considerandos de la presente.

ARTICULO 3º: Desestimar por inadmisibles el recurso de alzada y denuncia de ilegitimidad formulados por Desimone.

ARTICULO 4º: Aplicar a FITCH ARGENTINA CALIFICADORA DE RIESGO SA en su carácter de continuadora de DUFF & PHELPS DE ARGENTINA SOCIEDAD CALIFICADORA DE RIESGO SA la sanción de multa que se fija en la suma de PESOS SESENTA Y CINCO MIL ($65.000) por infracción a los artículos 4º párrafo 1º, 10 párrafo 1º, 13 ultimo párrafo, 14 párrafo 1º, 23 y 24 del Decreto Nº 656/92; artículos 4º párrafo 1º, 5º y 12 del Capitulo XII de las NORMAS (NT 1997) (acts. Arts. 4º, 5º y 12 del Cap. XVI de las NORMAS (NT 2001); y artículos 274 y 294 inciso 9º de la Ley

Nº 19.550, la que se hará efectiva en la persona de los señores: Hernán CHEYRE VALENZUELA, José Ramón VALENTE VIAS, Gerardo Miguel ARNDT, Gabriel Ernesto RUBINSTEIN,  Sergio Dario BONACOSSA, Ana María GAVUZZO y Juan Alberto DESIMONE en forma solidaria, según lo establece el articulo 10 inciso b) de la Ley Nº 17.811 (texto sust. por el art. 39 del Decreto Nº 677/01), por los motivos y según lo expuesto en los considerandos de esta Resolución.

ARTICULO 5º.- Absolver a todos los sumariados por el cargo de presentación tardía del dictamen del 21-7-98: al señor Sergio Dario BONACOSSA por el cargo relativo al dictamen del 1-10-98; y a la señora Carina LÓPEZ ESPIÑO por todos los cargos formulados en el sumario.

ARTICULO 6º.- Tener presentes las reserva de la vía judicial, del caso federal, de concurrir ante la Corte Interamericana y por los perjuicios derivados de la publicación de la Resolución Nº 12.961.

ARTICULO 7º.- El pago de la multa deberá realizarse en la Subgerencia de Administración de esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (sita en calle 25 de mayo Nº 175, Piso 11 de esta ciudad, de lunes a viernes en el horario de 10 a 15hs.) dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles. En caso de que el pago se efectivice fuera del termino estipulado la mora se producirá de pleno derecho, devengándose los intereses correspondientes.

ARTICULO 8º.- Regístrese, notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados e incorpórese en el sitio WEB del Organismo en www.cnv.org.ar.

ARTICULO 9º.- Notifíquese también con copia autenticada de esta Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES para su publicación en el Boletín Diario.

 

Firmado: Dr. Emilio FERRE, Director; Lic. Narciso MUÑOZ, Presidente y Dr. José Luis PUNGITORE, Director.-