Resolución Nº 15.182

BUENOS AIRES, 8 de septiembre de 2005.

 

RESOLUCION Nº 15.182

VISTO el Expediente Nº 1112/02 rotulado “GAROVAGLIO Y ZORRAQUIN S.A. s/ deber de informar – presentación B.C.B.A.”; lo dictaminado a fojas 353/362  y conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

RESULTANDO:

1. Iniciación del sumario

Que por Resolución CNV Nº 14.402 (fs. 99/102), se instruyó sumario a GAROVAGLIO Y ZORRAQUIN S.A. (“GYZ”), a sus directores titulares a la época de los hechos Sres. Federico ZORRAQUÍN (FZ), José Raúl PALACIO, Enrique Lucio GARCÍA MANSILLA y Daniel Dante LEONARDI, por posible infracción a lo dispuesto por los artículos 2º y 3º del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001) –“artículo 2º” y “artículo 3°”-, 59 de la Ley Nº 19.550 (“LSC”) y 8º del Anexo aprobado por el Decreto Nº 677/01 –“artículo 8º”-, y síndicos titulares al momento de los hechos Sres. Gustavo Héctor BUNGE, Marcelo Ernesto GARCÍA y Hugo Alberto LUPPI, por posible infracción al artículo 294 inciso 9º LSC.

Que motivó su instrucción, la falta de comunicación ante este Organismo de la adquisición por parte de Federico José Luis ZORRAQUIN (“FJLZ”) de 2.275.434 acciones de GYZ y su posterior donación a FZ, como la diferencia entre la información proporcionada con fecha 27/5/02 en relación con la tenencia perteneciente al grupo de control y posterior de fecha 22/8/02 (fs. 99/100).

2. Sustanciación del sumario

Que notificados los sumariados debidamente de los cargos (fs. 104/105, 110/112), ejercido en tiempo el derecho de defensa por todos (fs. 141/149, 150/157, 160/166, 167/169bis, v. Disp. 19/3/03 fs. 173/175), y celebrada la audiencia preliminar con fecha 24/3/03 (v. acta fs. 185/189) en la que fue ratificada la prueba informativa ofrecida en los descargos por los sumariados; por Disposición del 8/7/03 (fs. 226/231) el Conductor del sumario resolvió –como medida para mejor proveer- incorporar copias debidamente autenticadas de la parte pertinente de los boletines diarios y semanales de la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES (“BCBA”) referidos a: (i) la suspensión de la cotización de las acciones de GYZ en sustitución de la prueba informativa ofrecida, y (ii) los estados contables de la emisora con vencimiento los días 31/3/02, 30/6/02 y 30/9/02, medida que fue cumplida a fojas 232/310.

Que fueron presentados en tiempo los memoriales (fs. 321/327, 328/341, 342/350, 351/352).

3 Descargos

3.1 Defensas comunes

3.1.1 Inexistencia de Infracción en relación con el deber de informar. Requisitos configurativos:

Que los sumariados manifiestan (fs. 124/126, 143/145, 161/162, 168vta./169), que la adquisición y posterior donación que constituyen los hechos configurativos de los cargos, no poseen las características requeridas por los artículos 2º y 3º, porque: a) la negociación se encontraba suspendida al momento de los hechos; b) la subsunción de la donación en la hipótesis del inciso 21 del artículo 3º no ha sido invocada en la Resolución que abre sumario; y c) al 30/1/02 con el porcentaje del 40,05%, y luego de la donación efectuada con fecha 22/5/02 con una tenencia que representaba el 45,39% del capital social de GYZ, FZ no era accionista controlante en los términos del artículo 33 inciso 1º LSC tal como requiere el artículo 3º inciso 21.

3.1.2 Correcta información de la nota del 28/5/02 en cumplimiento de los artículos 62 inc. o) y 63 del Reglamento de Cotización de la BCBA (“Reg. Cot.”):

Que “[E]n cumplimiento de lo previsto por los arts. 62 inc. (o) y 63 del Reglamento de Cotización [de la BCBA], al presentar los Estados Contables por el trimestre concluido el 31.03.02” fue informado que a ésa fecha “el grupo de control formado por accionistas vinculados por el parentesco a Federico Zorraquin era titular de acciones representativas del 40,05% del capital social, y por lo tanto, el 59,95% no pertenecían a aquel Grupo.” (fs. 115/116, 146, 154, 163/164, 168).

Que entonces, manifiestan que la nota de fecha 22/8/02 es equivocada en tanto incurre en un error al creer que la nota del 28/5/02 se refería a las tenencias del grupo no controlante a esta última fecha, cuanto en realidad esta carta consideraba la tenencia al 31/3/02, fecha de los estados contables (fs. 132/133, 145/146, 154/155 y 162).

3.1.3 Competencia CNV y alcance de su contralor:

Que sostienen (fs. 135, 147, 155/156 y 165) que la CNV carece de competencia para pronunciarse en cuestiones que son exclusivamente de derecho común –en este caso el art. 59 LSC-, en tanto el ámbito dentro del cual debe ejercer las facultades otorgadas por la Ley Nº 17.811 es el de la oferta pública conforme dispone su artículo 10.

3.2 Defensas particulares

3.2.1 GYZ:

Que sostiene que no constituye sujeto obligado en virtud de los textos de las normas que constituyen el cargo (a saber: 2º y 3º, 8º y 59 LSC), y por lo tanto entienden no puede ser infractora de deberes que expresamente no le están dirigidos (v. fs. 120/124, 131, 135).

3.2.2 José PALACIO y Enrique GARCÍA MANSILLA:

Que alegan a fojas 142/143 no haber asistido “a reunión de directorio alguna en la que se informara de la transferencia de un paquete accionario representativo del 5,35% del capital social”, por lo que agregan “es manifiesto que no se puede exigir el cumplimiento del deber de informar a quien ignoraba la existencia de los hechos que habrían debido ser puestos en conocimiento del mercado”.

3.2.3 Gustavo BUNGE, Marcelo GARCÍA y Hugo LUPPI:

Que los miembros de la comisión fiscalizadora alegan no haber tomado conocimiento de las transferencias de acciones objeto del sumario sino hasta el día 10/2/03 durante la reunión del órgano de administración (fs. 169), por lo que consideran no pueden ser sancionados en tanto estaban imposibilitados de informar hechos que desconocían (fs. 169 vta.).

Que no obstante lo anterior, alegan haber dado debido cumplimiento a sus deberes, aclarando que el deber de vigilancia “impuesto por ley en forma genérica, debe ser evaluado respecto de cada caso concreto en forma razonable, equilibrada y prudente, no pudiendo ser llevado al extremo de exigir el control de todo el accionar del órgano de administración, lo que otorgaría a la sindicatura superpoderes no previstos en ninguna norma legal.” (fs. 169vta.).

4. Hechos no controvertidos

Que los siguientes hechos fueron afirmados en la Resolución inicial, surgen de las constancias del expediente, no fueron controvertidos en los descargos; y por tanto deben considerarse acreditados:

Que con fecha 31/01/02 GYZ informó a la CNV (fs. 3/9) y a la BCBA (fs. 2 – nota 31/1/02) sobre las donaciones efectuadas por FJLZ y Mabel Vigil de ZORRAQUIN a FZ, quien como consecuencia de dichas transferencias adquirió una tenencia directa e indirecta en la emisora de 17.057.898 acciones, que representaban un 40,05%.

Que el 28/5/02 (fs. 19/21) la emisora presentó a esta CNV copia de la nota remitida a la BCBA el 27/5/02, en la cual informaron que <el porcentaje de acciones que “no pertenecen al accionista controlante o grupo de control de la sociedad”, es el 59,95% del capital social y no se encuentra dividida por clases o categorías de acciones.>” –por lo que la tenencia del grupo mayoritario ascendía a 40,05%-, en cumplimiento del artículo 63 y 62 inciso o) del Reg. Cot., circunstancia que es confirmada por el texto de su Referencia (“Información artículo 63 del Reglamento de la BCBA”) y como consecuencia de la presentación del balance al 31/3/02.

Que el 23/7/02 la BCBA requirió a GYZ en relación con la información presentada por la nota citada en el párrafo anterior, indique “la conformación de las tenencias que integran el grupo de control, en los términos previstos en el Decreto Nº 677/01, indicando el nombre de cada uno de los accionistas que lo integran y la cantidad de acciones de las que es titular, indicando, de corresponder, las variaciones que se hubieran producido desde la última información remitida a esta Bolsa de Comercio, en cumplimiento del artículo 63º del Reglamento de Cotización.”.

Que el 22/8/02 GYZ rectificó la información brindada con fecha 27/5/02 señalando que las acciones que no pertenecían al grupo de control a esa fecha eran 23.259.898 (54,61% del capital social) y no 25.535.332 (59,95% del capital social), aclarando posteriormente (fs. 2 –nota 5/9/02-) ante un requerimiento efectuado por la BCBA a la emisora con fecha 26/8/02, que la modificación tuvo origen en una donación de FJLZ a FZ celebrada con fecha 22/5/02, es decir con posterioridad al cierre del balance trimestral al 31/3/02.

 

CONSIDERANDO:

5. Examen de los cargos y las defensas

Que es menester precisar en primer término si la información de la adquisición y posterior donación –de fecha 22/5/02- de acciones que representan el 5,35% del capital social de GYZ constituyó un hecho relevante en los términos del artículo 2º cuya posible demora en la comunicación es objeto del presente sumario.

Que el artículo 2º del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001) impone a los administradores e integrantes del órgano de fiscalización de entidades que se encuentren en el régimen de la oferta pública, el deber de informar a esta CNV todo hecho o situación que por su importancia sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de los valores negociables de la emisora o la evolución de los precios y del volumen en los mercados.

Que resulta imprescindible aclarar que la conducta exigible por el artículo 2º, debe imputarse en forma directa y sin solución de continuidad a la persona jurídica, considerando que la LSC ha adoptado la teoría orgánica, la cual considera al Directorio un órgano de la sociedad con poderes autónomos, cuyas facultades derivan de la ley, y cuya actuación se imputa a la sociedad administrada, por lo que no debe ser atendido el argumento traído por GYZ en cuanto a su falta de legitimación pasiva en relación a ese artículo.

Que la doctrina ha señalado en igual sentido que la voluntad de la emisora se manifiesta a través de sus órganos, y éstos sólo se expresan por medio de la acción de sus integrantes, entonces, voluntades diversas de seres concretos se transforman en la voluntad única de un ente ideal (conf. RANGUGNI, Diego E., “Algunos Aspectos de la Responsabilidad de los Directores de la Sociedad Anónima”, en Rev. La Ley 1999-B, pág. 120, cit. por la C.F. Apel. de Mendoza autos “BOLSA DE COMERCIO DE SAN JUAN s/ verificación”, 28.08.95”).

Que en las ejemplificiones del artículo 3º respecto a las cuales no cabe lugar a dudas que deben ser informadas en forma inmediata y que poseen el carácter de relevantes, se encuentra –como único inciso con alguna relación con el objeto del expte.- la obligación de comunicar “Cambios en las tenencias que configuren el o los grupos de control, en los términos del artículo 33 inciso 1º de la Ley Nº 19.550, afectando su formación” (inc. 21).

Que el artículo 33 inciso 1) LSC dice: “Se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada... [p]osea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias.”.

Que este artículo se refiere exclusivamente al control participativo de derecho también llamado interno, que se ejercita por la titularidad de tenencias accionarias –en sociedades anónimas como GYZ- autosuficientes para la formación de la voluntad social, es decir más del 50% de los votos (v. Efraín RICHARD y Orlando MUIÑO, “Derecho Societario”, Ed. ASTREA, págs. 716/717; Julio César OTAEGUI, “Concentración Societaria”, Ed. ABACO, pág. 190/191), situación que no ocurre en el caso bajo análisis en tanto la tenencia del grupo en cabeza de FZ se modificó de un 40,05% a 45,39% del capital social que representa 19.334.932 votos (v. fs. 2 –nota 10/9/02) sobre un total de 42.596.110.

Que en esta línea de razonamiento, es oportuno resaltar idéntica interpretación efectuada por la Resolución Técnica Nº 4 de la FACPCE -en relación con el artículo e inciso citado y con el artículo 62 LSC que impone a las sociedades controlantes la necesidad de presentar como información complementaria, estados contables anuales consolidados-, que en forma expresa (tít. II.A.2 seg. párr.) dispone que “se entiende que contar con los votos necesarios para formar la voluntad social implica poseer más del 50% de los votos posibles, en forma directa o indirecta, a la fecha de cierre del ejercicio de la sociedad controlante.”.

Que por otra parte, y teniendo en cuenta el desarrollo precedente, la adquisición y posterior donación de 2.275.434 acciones de GYZ efectuada por sus accionistas -que representa un 5,35% del capital social- no constituye un hecho relevante a ser informado, por cuanto no posee los requisitos esenciales dispuestos por el artículo 2º antes citado para que un hecho tenga tal carácter, a saber: 1) importancia, y 2) aptitud para afectar en forma sustancial el curso de negociación de los valores negociables, considerando que su perfeccionamiento no instauró un control participativo de derecho en cabeza del donatario o del grupo mayoritario –supuesto que fue evaluado como relevante y expresamente previsto en el art. 3 inc. 21-, como así tampoco cambió la persona del accionista mayoritario –FZ-.

Que si bien la enumeración que hace el artículo 3º referido no es taxativa sino meramente enunciativa y no agota las previsiones genéricas del artículo 2º, al regular determinados supuestos específicos como el que nos ocupa, cabe entender que el deber de informar se satisface cumpliendo las comunicaciones con el alcance previsto para cada uno de esos casos particulares (conf. Res. CNV Nº 14.099, 22/1/02 en expte. Nº 178/99).

Que asimismo, y tal como afirman los sumariados y surge de los boletines diarios y semanales (fs. 307/310 y 232/265) de la BCBA, al momento de los hechos la cotización se encontraba suspendida –desde el 11/2/02 hasta el 27/9/02- conforme lo previsto en el artículo 42 inciso d) del Reg. Cot. en tanto los resultados no asignados negativos insumían –v. estados contables trim. al 31/12/01 y 31/3/02- la totalidad de su patrimonio neto, que sin perjuicio de no constituir esta circunstancia por sí sola un eximente de responsabilidad, en el presente caso debe ser admitida en tanto coadyuva a restarle importancia a la comunicación del cambio de la tenencia objeto del presente sumario.

Que cabe poner de resalto que GYZ en relación con el balance trimestral finalizado el 31/3/02, dio debido cumplimiento en la nota presentada a la BCBA el día 27/5/02 a lo previsto por el artículo 63 del Reg. Cot. (y remisión al art. 62 inc. o) del Reg. Cot.) que establece que dentro de las 24 horas de aprobados los estados contables trimestrales, el directorio de la emisora debe informar a la BCBA -entre otras cuestiones- la cantidad de acciones –discriminadas por clases y con indicación de sus porcentajes respecto del capital social- que a la fecha de cierre de los estados contables, no pertenecen al accionista o grupo controlante de la sociedad; por lo que la rectificación efectuada por la emisora el 22/8/02 (fs. 2 – nota 22/8/02) originada en un requerimiento de la BCBA en relación con la documentación presentada el 27/5/02, indujo a confusión en tanto el cambio de tenencia comunicado aconteció (22/5/02) con posterioridad al cierre del balance trimestral objeto de dicha presentación.

Que los artículos 59 LSC y 8º imponen a los administradores un standard de conducta, que es el de actuar con la lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios; y es entendida como pauta interpretativa brindada por el legislador para resolver situaciones de hecho, esencialmente cambiantes en un caso y otro, susceptibles de presentarse bajo innumerables variantes de conductas, imposibles de prever y tipificar de modo completo y suficiente con anticipación (conf. Res. CNV Nº 14.128, 26/2/02 en expte. Nº 674/99).

Que entonces y atento a que la modificación en la tenencia de FZ no es objeto del deber de información ocasional previsto en los artículos 2º y 3º tal como fue mencionado, no era obligación de GYZ –a través de sus directores- indicar o comunicar la donación celebrada como así tampoco el cambio en la composición accionaria de ella derivado, por lo que no han faltado a la diligencia de un buen hombre de negocios tal como preveen los artículos 59 LSC y 8º inciso V) –este último con específica referencia a la preparación y divulgación de la información suministrada, que fue correcta y oportuna-.

Que no obstante las conclusiones arribadas, esta autoridad de contralor se encuentra legitimada para que el fundamento legal de la instrucción del sumario repose en norma de la Ley Nº 19.550, en ejercicio de la función de fiscalización para la que tiene suficiente habilitación por ley (conf. art. 6º inc. f) de la Ley Nº 17.811 y su exposición de motivos Cap. IV pto. 14 seg. párr.), y considerando especialmente que la Ley Nº 22.169 dispone que es autoridad única de policía societaria con competencia exclusiva y excluyente respecto de sociedades que se encuentren en el régimen de la oferta pública correspondiéndole, respecto de ellas, también la aplicación de la Ley Nº 22.315.

Que lo señalado exime de otros desarrollos en relación con los argumentos presentados por los sumariados.

Que en función de estas conclusiones, corresponde absolver a GYZ y sus directores y síndicos titulares a la época de los hechos en relación con los cargos objeto del presente sumario.

Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811 y Leyes Nº 22.169 y 22.315.

 

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Absolver a GAROVAGLIO Y ZORRAQUIN S.A.; sus directores titulares a la época de los hechos Sres. Federico ZORRAQUÍN, José Raúl PALACIO, Enrique Lucio GARCÍA MANSILLA y Daniel Dante LEONARDI; y sus síndicos titulares a la época de los hechos Sres. Gustavo Héctor BUNGE, Marcelo Ernesto GARCÍA y Hugo Alberto LUPPI, de los cargos formulados en el presente sumario.

ARTICULO 2º.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados.

ARTICULO 3º.- Notifíquese a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires a los efectos de la publicación en su Boletín Diario, e incorpórese en el sitio Web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

Firmado. Narciso Muñoz. Presidente. Dr. Emilio Ferre. Director. Dr. José Luis Pungitore. Director.