Resolución Nº 15.135

BUENOS AIRES, 4 de agosto de 2005.

 

 

RESOLUCION Nº 15.135

 

VISTO el Expediente Nº 1231/01 rotulado “SOUTH AMERICAN TRUST S.A. s/ verificación Fideicomisos Financieros ECIPSA MS1 y ECIPSA MS2”; lo dictaminado por profesional de la Subgerencia de Coordinación Jurídica a fs. 396/413 y por la Gerencia de Fiscalización y Control a fs. 430/443, y

 

CONSIDERANDO

1.- Iniciación del sumario

Que por Resolución Nº 14.297 del 05/09/02 esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a SOUTH AMERICAN TRUST S.A. (SATSA); a sus directores y ex-directores titulares Sres. Héctor Miguel BUSTOS (BUSTOS), Daniel Armando GIMÉNEZ (GIMÉNEZ), Esteban Ariel BERELEJIS (BERELEJIS), Jaime José GARBARSKY (GARBARSKY), Alejandro Miguel CHAPTO (CHAPTO); y a sus síndicos y ex síndicos titulares Sras. Mónica OLIVERO (OLIVERO) y Analía Eleanor CARRASCULL (CARRASCULL) y Sres. Luis PUJOL (PUJOL), BUSTOS, José Daniel LÓPEZ (LÓPEZ) y Pedro Javier LINAZA (LINAZA), por posible infracción al artículo 1º de la Ley Nº 24.441; y a sus directores titulares a la fecha de instrucción del sumario Sres. BUSTOS, GIMÉNEZ y BERELEJIS y a sus síndicos titulares a la fecha de instrucción del sumario Sras. OLIVERO, CARRASCULL y Sr. PUJOL, por posible infracción al artículo 6º de la Ley Nº 24.441 y artículo 9º inciso b) del Capítulo XV de las NORMAS (N.T. 2001) (fs. 312/314).

2.- Sustanciación del sumario

2.1.- Presentación de los sumariados y sus descargos

Que corrido traslado de los cargos (fs. 321/332; 347/348; 349/351 y 353), contestaron dentro del plazo legal CHAPTO y LINAZA (fs. 354/360); y BUSTOS; SATSA; GIMÉNEZ; BERELEJIS; GARBARSKY; OLIVERO; CARRASCULL, PUJOL y LÓPEZ (fs. 361/370).

2.2.- Defensas

2.2.1.- CHAPTO y LINAZA

Que los nombrados señalaron que la Resolución Nº 14.297 que instruyó el presente sumario no aclaró en qué habría consistido la infracción al artículo 1º de la Ley Nº 24.441, cuyo fundamento interpretaron estaría expuesto en el dictamen de fs. 226 y sigs., donde se expresó que “ECIPSA MS1 es un fideicomiso de dinero, y que como consecuencia de la titularidad de algunos de los valores fiduciarios de aquél en cabeza del fiduciario, éste reuniría también las calidades de fiduciante y beneficiario (lo que se aplica también al fideicomiso Realty I, en el que también participa SATSA como titular)” (fs. 354).

Que agregaron que en el último párrafo de fs. 228, por el contrario, el dictaminante mencionó “que la infracción estaría cometida por el solo hecho de reunirse en una misma persona las calidades de fiduciario y beneficiario” (fs. 355).

Que informaron que SATSA ya había recibido en el Expediente Nº 12/97 una nota de esta CNV, donde le fue observada la tenencia de Títulos de Deuda Fiduciaria del Fideicomiso MS1 en su patrimonio, a lo que respondió el 07/01/01 que no se veía en ello violación a norma alguna (fs. 355).

Que hicieron referencia a un informe contable de la Subgerencia de Fondos Comunes de Inversión (SFCI) sobre SATSA, en el que informó que el Patrimonio Neto que surge de sus estados contables es suficiente para el cumplimiento de su cometido como fiduciario financiero y que no existían objeciones que formular (fs. 355).

Que añadieron que esta CNV observó la tenencia recién respecto del balance al 31/07/01 y que luego de la respuesta de SATSA, en los balances subsiguientes ya no se hicieron observaciones, por lo que se entendió que el criterio sustentado por esa sociedad había sido aceptado (fs. 358/359).

Que sostuvieron que la Ley Nº 24.441 no prohíbe expresamente que el fiduciario sea al mismo tiempo beneficiario, lo que se justifica en el fideicomiso financiero -a diferencia del fideicomiso común u ordinario- en razón de su particular estructura tripartita, que se mantiene intacta: tres centros de imputación de intereses distintos (fiduciante, fiduciario y beneficiario) pero no necesariamente tres personas distintas (fs. 356).

Que SATSA no suscribió, sino que adquirió por negociación secundaria, valores fiduciarios que representan el 20,52% de los valores en circulación del Fideicomiso ECIPSA MS1 y 0,23% de Realty I, y que la concurrencia en una misma persona de las calidades de fiduciante y fiduciario sólo debe ser apreciada en el momento de la constitución del fideicomiso, porque esa diferencia de personas debe existir al momento de transferencia de los bienes fideicomitidos, conforme a la definición del artículo 1º de la Ley 24.441 y no necesariamente después (fs. 357).

Que explicaron que “en los fideicomisos de dinero en realidad la calidad de fiduciante corresponde a cada suscriptor de los valores fiduciarios respectivos (Kenny, ob. cit., pág. 36); los beneficiarios sucesivos, por haber adquirido los valores fiduciarios posteriormente, ya no son fiduciantes. Los nuevos beneficiarios no son fiduciantes, porque nada transfirieron al fideicomiso” (fs. 357/358).

Que además afirmaron que “[l]os valores fiduciarios (certificados de participación o valores de deuda fiduciaria), en tanto valores negociables (conf. DL 677/01) sólo incorporan los derechos de beneficiario en el fideicomiso financiero con relación al cual se emitieron, pero no los derechos de fiduciante” (fs. 358).

Que por ello sostuvieron que SATSA, al haber adquirido los Certificados de Participación Clase B del Fideicomiso ECIPSA MS1 y Títulos de Deuda Fiduciaria Clase A del Fideicomiso Realty I por negociaciones secundarias y “no haber participado como suscriptor, no es fiduciante, ni nunca lo fue” (fs. 358).

Que ofrecieron como única prueba el libramiento de oficio a CAJA DE VALORES S.A. (CVSA) para que informara conforme a sus registros en qué fecha ingresaron a la subcuenta de SATSA (depositante 53, cuenta comitente 11.261 - especies 3139 y 3522), los valores negociables que motivan este sumario; si se trató de una transferencia y si ello tuvo lugar con posterioridad a la fecha de suscripción; como asimismo, que informara las fechas de suscripción de los mencionados valores fiduciarios (fs. 360).

2.2.2.- SATSA, BUSTOS, GIMÉNEZ, BERELEJIS, GARBARSKY, OLIVERO, CARRASCULL, PUJOL y LÓPEZ

Que respecto a la posible infracción al artículo 1º de la Ley Nº 24.441, reprodujeron los argumentos de CHAPTO y LINAZA (fs. 361/365), ofrecieron como prueba documental la incorporación de fotocopias certificadas de los folios 33, 38 y 39 del libro de actas de directorio de la sociedad, y folios 166 a 168 del libro diario respectivo, y como prueba informativa el libramiento de oficio a CVSA en idénticos términos que CHAPTO y LINAZA (fs. 361/370).

Que respecto al cargo por posible infracción al artículo 6º de la Ley Nº 24.441, señalaron que por asamblea unánime del 21/11/01 SATSA resolvió trasladar el domicilio a la Ciudad de Córdoba y en la misma fecha su directorio fijó la sede en la calle Olmos 125 de dicha Ciudad.

Que ese mismo día comunicaron la novedad a esta CNV y acompañaron las actas pertinentes, y pese a los dichos de la portera del edificio de la calle Tucumán 326 de la Ciudad de Buenos Aires, SATSA mantuvo siempre los libros sociales en ese domicilio y celebró allí todas sus reuniones de directorio hasta el 21/11/01 (fs. 366).

Que algunos días la oficina de la Ciudad de Buenos Aires no contaba con directivos ni personal, lo que posiblemente haya inducido a la encargada del edificio a creer que la oficina había sido abandonada, ya que las demoras en contestar algunos requerimientos tuvieron por causa la mudanza de las oficinas de la Ciudad de Buenos Aires a la de Córdoba (fs. 365/366).

Que admitieron haber respondido requerimientos de esta CNV con atrasos de UNO (1) y CUATRO (4) días, respectivamente, y la falta de respuesta a un pedido de aclaración sobre la denominación de una cuenta bancaria en Scotiabank Quilmas, la que informaron se debió a restricciones que, por un tema de seguridad e integridad de los datos del sistema contable e informativo, la dirección de SATSA impuso para el cambio o modificación de las bases de datos que incluyen el nombre de las cuentas contables; evaluándose que ello no tenía significación, dado que el nombre “C. Ahorro Banco Quilmes 70154/5 hacía referencia al mismo número de cuenta asignado por ese banco, por lo que no se produjo ninguna confusión, no se distorsionó la información contable ni se afectó derechos ni obligaciones (fs. 367/368).

Que por un error material, TRES (3) páginas correspondientes al Libro IVA fueron copiadas en el Libro Diario (folios 166/168); que el acta de directorio del 05/11/97 obrante al folio 33 que aparece después de un acta relativa a la reunión del 07/01/98 (folio 32), corresponde a la convocatoria a asamblea ordinaria celebrada el 21/11/97 y que por error se omitió transcribir dicha acta en la fecha en la que tuvo lugar la reunión (fs.368).

Que respecto a las DOS (2) actas de directorio sin firmar en los folios 38 y 39, aclararon que se trata de UNA (1) sola acta de fecha 08/07/98; que actualmente ambos folios se encuentran tachados con una línea diagonal, y en el lugar donde debieron ir las firmas se puso la leyenda “anulada” (fs. 369).

Que manifestaron que la resolución de la asamblea unánime celebrada el 21/11/01 que dispuso el traslado del domicilio social a la ciudad de Córdoba fue comunicada a esta CNV en la misma fecha, y se acompañaron las actas correspondientes de asamblea y de directorio; por ello se estimó que todas las visitas y requerimientos al anterior domicilio luego de esa fecha no eran procedentes (fs. 393/394).

Que respecto de la posible infracción al artículo 9º inciso b) del Capítulo XV de las NORMAS (NT 2001), reconocieron que SATSA no respondió a la requisitoria de fs. 297 e incurrió en demoras en contestar DOS (2) requerimientos de esta CNV (fs. 367/368).

2.3.- Audiencia preliminar

Que en ella se dispuso la apertura a prueba del sumario, se hizo lugar al libramiento de oficio a CVSA y no se tuvo por presentada la documental enunciada a fs. 370 por no haber sido acompañada con el descargo (conf. arts. 362 CPCCN y 8º inc b), RG Nº 400) (fs. 371/372).

2.4. Prueba

Que el 29/11/02 CVSA informó que la subcuenta comitente Nº 11261 a nombre de SATSA, IGJ 8737 119 A, fue abierta el 27/10/97 por intermedio del Depositante Nº 53 “BURPLAZA S.A. SOCIEDAD DE BOLSA”, adjuntó listado de saldos y movimientos e indicó que los Certificados de Participación Clase “B” del Fideicomiso ECIPSA MS1 por valor nominal U$S1.000.000 (dólares estadounidenses un millón) se registraron el 27/10/97 y los Títulos de Deuda Fiduciaria Clase A del Fideicomiso Realty I por valor nominal U$S35.062 (dólares estadounidenses treinta y cinco mil sesenta y dos), el 05/09/01 (fs. 374/377).

Que esta respuesta confirma lo sostenido en el descargo respecto a que SATSA adquirió los días 27/10/97 y 05/09/01 respectivamente, los Certificados de Participación Clase B del Fideicomiso ECIPSA MS1 y Títulos de Deuda Fiduciaria Clase A del Fideicomiso Realty I por negociaciones secundarias (fs. 364).

Que por Disposición del 12/12/02 se clausuró el período de prueba (fs. 381/385) y se notificó a los sumariados que podían presentar el memorial previsto en el artículo 12, párrafo quinto, de la Ley de Oferta Pública de Valores Nº 17.811 (LOP) (fs. 386/388); lo que así realizaron los sumariados manifestando que la casi totalidad de los hechos invocados en los descargos constituyen cuestiones de puro derecho, o que se acreditan con documentación que ya obra en la causa o en los expedientes de esta CNV que sirven de antecedentes  (fs. 393/394).

3.- Los hechos y su encuadramiento en la resolución de cargo

Que la Resolución Nº 14.297 encuadra provisoriamente las posibles infracciones constitutivas de los cargos del sumario en las normas siguientes:

3.1.- Artículo 1, Ley N° 24.441

Que esta norma prescribe: “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”.

Que este cargo se fundó a partir de la inversión “No corriente” (Anexo D -Otras Inversiones-) en Certificados Clase B-ECIPSA MS 1 Fideicomiso Financiero-, por un valor de $884.791; lo que así resulta del balance de SATSA al 31/07/97, por reunirse en un único sujeto las condiciones de fiduciario-beneficiario, lo que implícitamente se consideró incompatible con lo previsto en ese artículo, al que transgrede.

3.1.1.- Que en sus descargos los sumariados, no obstante destacar que la Resolución omite precisar en que consistió la infracción, contestan su fundamento, invocan la ausencia de una prohibición legal o reglamentaria expresa y hacen hincapié en apoyo de su tesis en la particular estructura del fideicomiso financiero para sostener que tal reunión es legítima y no produce confusión, riesgo, ni perjuicio alguno, con cita de doctrina que trató específicamente el tema.

Que destacan que la observación de esta CNV tuvo lugar recién respecto del balance al 31/07/01 cuando esa situación había tenido reflejo en balances anteriores, como también que luego de las explicaciones que brindó SATSA no fueron observados los balances siguientes ni requeridos para que tal situación fuera modificada; así afirman resulta de las constancias del Expte. N° 12/97.

Que finalmente indican en sus descargos que se trata de una cuestión dudosa -no ya para ellos por la posición que explicaron ante el inicial requerimiento de esta CNV- y reiteran en sus descargos que excluye dolo y aún culpa en el obrar de la sociedad y sus directivos, lo cual interpretan constituye obstáculo a la imposición de sanción administrativa.

3.1.2.- Que la normativa legal a la época de los hechos fue poco clara en este aspecto y la reglamentaria (Normas 1997) se limitó a prohibir la constitución de fideicomiso unilateral, es decir aquel en que coinciden las personas del fiduciante y fiduciario (art. 3°, Cap. XI, Normas 1997, texto según RG N° 296/97: No podrán constituirse fideicomisos por acto unilateral, entendiéndose por tales aquellos en los que coinciden las personas del fiduciante y el fiduciario. …”).

Que la extensión a la situación del fiduciario-beneficiario se alcanzó por vía interpretativa al estimarla incompatible con el deber de lealtad impuesto al fiduciario por considerarla susceptible de generar situaciones de conflicto de intereses, con afectación de la confianza especial que él supone.

Que esta situación ha sido modificada a partir del dictado en agosto de 2003 de la RG N° 447, que incorpora de modo expreso la prohibición de reunir en un único sujeto las condiciones de fiduciario y beneficiario (art 3°, Cap. XV, Normas (NT 2001): “No podrán constituirse fideicomisos por acto unilateral, entendiéndose por tales aquellos en los que coincidan las personas del fiduciante y del fiduciario, ni podrán reunirse en un único sujeto las condiciones de fiduciario y beneficiario. Los fideicomisos actualmente existentes y con certificados de participación y/o valores representativos de deuda ya emitidos, podrán continuar hasta el vencimiento de los plazos de duración para los cuales fueron autorizados en cada caso. Cuando se hubieren autorizado programas de fideicomisos que previeren la constitución de fideicomisos por acto unilateral, las series no emitidas al 1º de agosto de 1997 deberán adecuarse a la prohibición establecida en ese artículo, a cuyo efecto la designación del nuevo fiduciario se hará constar en el pertinente suplemento del prospecto, correspondiente a la primera serie que se emita a la fecha a partir de la fecha mencionada”).

3.2.- Artículo 6, Ley N° 24.441

Que esta norma prescribe: “El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él”.

Que este cargo se formuló por subsunción de los siguientes hechos:

i)      errónea inclusión de registraciones (01/08/01 al 31/10/01) en el Libro Diario (folios 166/7/8) de SATSA que correspondían al Libro IVA.

ii)    defecto en el llevado del Libro de actas de Directorio de SATSA por anteposición en el copiado del acta 07/01/98 a la del 05/11/97, y omisión de toda firma en otras dos actas de reuniones transcriptas con posterioridad a los folios 38/39 (acta del 07/07/98).

Que la norma en que la posible infracción fue encuadrada determina que el fiduciario debe cumplir sus obligaciones legales y convencionales con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa en función de la confianza a él depositada.

3.2.1.- Que en sus descargos reconocen el error en las registraciones del Libro Diario por copia de tres páginas que correspondían al Libro IVA y la alteración del orden correlativo en la copia de un acta en el Libro de Actas de Directorio (acta del 05/11/97) y con relación a la transcripción de dos actas no firmadas algunos sumariados afirman que se trató sólo de un acta (del 08/07/98), error luego subsanado cruzándola con una línea y leyenda de anulado.

3.2.2.- Que estas conductas inicialmente encuadradas como posible infracción al artículo 73 Ley N° 19.950 (LSC) y artículo 54 incisos 1° y 4° del Código de Comercio (CCom) (fs. 226/29) fueron finalmente enmarcadas y subsumidas en la Resolución como posible infracción al artículo 6, Ley N° 24.441, por entender que respecto de los Fiduciarios Financieros de ella deriva la competencia y contralor encomendado de modo específico (fs. 308/10).

3.3.- Artículo 9° inciso b), Capítulo XV de las NORMAS (N.T.2001)

Que esta norma prescribe: “La solicitud de inscripción en el registro respectivo deberá contener: ...b) Domicilio y sede social, que deberá coincidir con las oficinas de administración de la persona y entidad, salvo el supuesto de contratación con terceros de este servicio (conf. artículo 6º inciso d) del presente Capítulo), en cuyo caso también se deberá informar el domicilio y sede social de la entidad administradora. En caso de contar con sucursales o agencias deberá indicar además los lugares donde ellas se encuentran ubicadas”.

Que este cargo se formuló por haberse constituido reiteradamente en la sede social para proceder a revisar los libros sociales de SATSA, siendo informados por la encargada del edificio que las oficinas se encontraban desocupadas.

3.3.1.- Que los sumariados refieren y acreditan con la presentación del acta respectiva que el traslado del domicilio de la sede social a la ciudad de Córdoba fue decidido en la asamblea unánime del 21/11/01 y comunicado ese día a esta CNV, razón por la que toda visita posterior a su comunicación y requerimiento al anterior domicilio no fueron, en su criterio, pertinentes (fs 393/394).

Que por otra parte, en ese domicilio siempre se mantuvieron los libros sociales.

3.3.2.- Que la verificación fracasada por la causa antes indicada tuvo lugar el 06/11/98 y dos días después se le cursó nota pidiendo explicaciones acerca del lugar donde se encontraban los libros sociales y contables de SATSA y de determinados fideicomisos financieros, su documentación respaldatoria y que ratificara o rectificara su sede social, siendo su contestación fechada el 21/11/01 la referenciada en el punto anterior.

Que no se acreditó, en cambio en el sumario que la información entonces recibida -emanada de la encargada del edificio- hubiera sido incorrecta, y consta (fs.59) en cambio la manifestación del Presidente de SATSA que reconoce el funcionamiento de las oficinas en la ciudad de Córdoba desde aproximadamente el 10/12/01.

3.3.3.- Que la norma que cita la Resolución de cargo, en su redacción a la época de la posible infracción (06/11/01 <fs.2>) en realidad indicaba -en lo pertinente- que la solicitud de inscripción en el registro respectivo debía contener: “Domicilio y sede social, que deberá coincidir con las oficinas de administración de la persona y entidad, salvo el supuesto de contratación con terceros de este servicio (conf. artículo 6º, inciso d), del presente Capítulo), en cuyo caso también se deberá informar el domicilio y sede social de la entidad administradora. En caso de contar con sucursales o agencias deberá indicar además los lugares donde ellas se encuentran ubicadas...”.

Que la RG N° 437 del 23/01/03 con vigencia posterior a la verificación, recién introdujo en la normativa la exigencia de mantener actualizada tal información, al agregar como último párrafo del artículo 9°, Capítulo XV, Normas (NT 2001): “La información requerida en el presente artículo deberá mantenerse actualizada durante todo el tiempo que dure la inscripción.

Que estas redacciones se mantienen sin modificaciones luego de la última reforma a ese artículo (RG N° 454 del 15/01/04).

4.- Cuestiones jurídicas y su fundamentación

Que se considera adecuado, como modo de enmarcar debidamente las cuestiones que serán objeto de conclusiones, efectuar en forma previa las siguientes apreciaciones generales:

4.1.- Que son dos los recaudos reconocidos en nuestro medio como necesarios para dar legalidad a las penas y que alcanzan a las sanciones administrativas (i) previa tipificación legal y (ii) preexistencia de la sanción en ley formal, con modalidades, atenuaciones de rigor y flexibilidad muy diversa a la materia penal, en particular respecto del primero.

Que es ampliamente mayoritario en nuestra doctrina y jurisprudencia el criterio que el deber jurídico puede estar contemplado de un modo genérico y aún expresado por conceptos jurídicos indeterminados, y ser precisado o delimitado su alcance por reglamentación (ley penal incompleta o en blanco).

Que en particular, frente a la trasgresión de deberes expresados de un modo genérico, a la autoridad administrativa se la reconoce habilitada en el momento de su juzgamiento, para determinar si medió o no responsabilidad.

Que no debe perderse de vista que en la legislación de España la exigencia de la previa tipificación de las conductas infractorias por ley, no por vía reglamentaria, está impuesta por una precisa norma constitucional introducida en una última reforma que de modo expreso extiende su alcance a las sanciones administrativas, de allí que los autores distingan la jurisprudencia sancionadora pre y post-constitucional.

Que en cambio, no está arraigada en nuestra normativa administrativa ni resulta resaltada por la jurisprudencia similar exigencia de precisión y completitud en la tipificación de modo directo de determinadas conductas como infractorias, ni una mayor individualización de la sanción derivada de su previa clasificación.

Que en nuestro país la jurisprudencia recepta como suficiente lo equivalente a la tipificación indirecta por remisión del derecho francés y adoptada por el español hasta la referida reforma, esto es que de la normativa legal y reglamentaria de aplicación resulten los deberes jurídicos, constituyendo infracción los hechos verificados que se los considere contrarios a tales deberes preexistentes y tengan prevista sanción.

Que del mismo modo, tampoco se considera impeditivo a la imposición de sanción la falta de una correlación entre la gravedad de la infracción y sanción a individualizar, porque si están ellas indicadas en la ley se considera satisfecho plenamente el restante recaudo (ii) aún en ausencia de correlación normativa.

Que ésta se suple con la generalizada utilización del principio de proporcionalidad entre el hecho y la sanción, hoy complementado con la expresión en la LOP de circunstancias a ser tomadas en consideración para su imposición y graduación.

Que lo definitorio es que al destinatario le haya resultado previsible inferir el deber jurídico que le era exigible y su dimensión con solo servirse de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, expresiones éstas sintetizadas que utilizan los tribunales de justicia españoles, en correlación con la claridad y suficiencia que permita interpretar la norma por su simple lectura.

Observado ello, no se considera afectada la exigencia de certeza (lex certa) y la seguridad jurídica -principio también con jerarquía constitucional- comprensivos ambos del contenido del principio de legalidad.

Que NIETO (“Derecho...”, Edit.. Tecnos, 2da. ed.) señala que “...la tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra” (pág. 293), y lo resume afirmando: ”...en trance de facilitar una simplificada regla de oro- la tipificación puede ser lo bastante flexible como para permitir al operador jurídico un margen de actuación a la hora de determinar la infracción y la sanción concretas, pero no tanto como para permitirle que <cree> figuras de infracción supliendo las imprecisiones de la norma (pág. 297).

4.2.- Que fue admitido y constituye antecedente válido el caso “Flaiban” de octubre de 1970 donde la Cámara Comercial (Sala “B”, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 4, 1971, págs. 797 y sigs.) con el recordado voto del Dr. Halperín rechazó la inconstitucionalidad de la LOP, por estar asegurado a las personas sometidas a sumario por esta CNV su derecho de defensa, al debido proceso y la revisión judicial amplia posterior, con cita de una uniforme jurisprudencia de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (CSJN) de entonces, en situaciones análogas, que no ha sufrido posterior modificación, y aún a la vista que la materia reglamentaria y el poder sancionatorio están reunidos en un único órgano situación no considerada incompatible, y sólo recientemente de algún modo se la pretende morigerar al determinar la LOP que la propuesta de formulación de cargos debe emanar de una dependencia interna distinta de aquella que luego intervendrá en la sustanciación del sumario.

Que fue en tal precedente jurisprudencial donde se alegó que determinados hechos materia de los cargos no caían (ausencia de tipicidad) bajo los artículos 6° inciso f) (“...fiscalizar el cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias en lo referente al ámbito de aplicación de la presente ley”) y 10 de la LOP, que expresamente autoriza la aplicación de sanciones (Las personas físicas y jurídicas que infrinjan las disposiciones de la presente ley y las reglamentarias, sin perjuicio de las acciones civiles o penales que fueren aplicables...”), donde quedó reconocido y claro además que entre las leyes cuya observancia debe vigilar esta CNV está el CCom, cuya aplicación es fundamental en la organización y funcionamiento de las sociedades comerciales.

4.3.- Que no debe perderse de vista lo dispuesto por el artículo 1º inciso c) del Capítulo XXIX de las Normas (NT 2001), que prescribe que las infracciones al momento de la instrucción del sumario reciben un encuadramiento legal meramente provisorio.

Que así, el eventual cambio en la configuración jurídica en el caso no afectará el derecho de defensa de los sumariados por cuanto la aplicación de los artículos 73 LSC y 54 incisos 1° y 4° CCom encuentran su límite en la circunstancia de haber sido objeto de sumario y contemplados los hechos de sus descargos y no fueron controvertidos sino mínimamente; así, por otra parte, lo tiene reconocido bajo circunstancias semejantes la CSJN y tribunales inferiores en diversas oportunidades (CSJN, Fallos 300:678, 300:1015, 306:784, 322:2526; Cámara Nacional Cont. Adm. Fed., Sala 5, 16/11/98 in re Athuel Electrónica S.A. / TF 7300 –A c/ DGA”; entre otros).

Que por otra parte, el encuadramiento que se propicia no incide en la necesaria correlación entre los antecedentes y circunstancias fácticas materia del cargo -inclusión errónea de registros en tres folios de un Libro y falta de firmas en una o dos actas de otro Libro por omisión de consignar su anulación- que se mantiene inalterado, con lo que el final encuadramiento que se ha de propiciar resguarda el debido proceso y derecho de defensa con total observancia del principio de congruencia por cuanto la aplicación de la norma de la LSC y CCom comprende el hecho que motivó el cargo y materia del descargo en el sumario.

5.- Conclusiones en orden a los cargos

5.1.- Reunión en un único sujeto de la condición de fiduciario-beneficiario (art. 1°, Ley N° 24.441).

Que la necesidad del dictado de la RG N° 447 en el año 2003, con vigencia posterior a la conducta bajo examen es claramente indicativo de la deficiencia en la tipificación como infracción por reunión en un único sujeto de las condiciones de fiduciario y beneficiario, a la fecha del hecho.

Que siendo ello así, tienen plena aplicación las reflexiones contenidas en el punto 4.1.

Que la norma en cuestión entonces, fue carente de la mínima precisión que le haya permitido a quien se le pretende aplicar haberse representado constituía el incumplimiento de un deber jurídico la conducta que en el sumario se le atribuye.

Que es claro que no se puede estimar configurada la infracción porque ello violenta uno de los recaudos exigibles la previa tipificación legal comprensivo del principio de legalidad.

Que por lo tanto, corresponde dictar absolución por este cargo.

5.2.- Prudencia y diligencia del buen hombre de negocios (art 6, Ley N° 24.441)

Que el artículo 6º impone al fiduciario igual estándar de conducta exigido en materia societaria a los administradores (artículo 59 LSC), el que deberá ajustar su actuación a los “fines del fideicomiso” (art. 17, Ley 24.441); y es entendido como pauta interpretativa brindada por el legislador para resolver situaciones de hecho, esencialmente cambiantes en un caso y otro, susceptibles de presentarse bajo innumerables variantes de conductas, imposibles de prever y tipificar de modo completo y suficiente con anticipación.

Que la mención contenida en el artículo 6º (deber de obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios), que configura un deber expresado de un modo genérico, debe considerarse desplazada en cuanto a su aplicación en relación al caso bajo examen en tanto se verifica un incumplimiento perfectamente delimitado y alcanzado por normas específicas que regulan los incumplimientos detectados, como son los artículos 73 LSC y 54 incisos 1° y 4° CCom y cuya aplicación no está vedada a esta CNV, según ya lo destacó la jurisprudencia desde el caso Flaiban antes recordado.

Que siendo ello así, corresponde se dicte la absolución de los sumariados en relación con el artículo 6° porque ese deber expresado de un modo genérico, no se ha visto comprometido en la situación bajo examen limitado a incumplimientos perfectamente circunscriptos y contemplados por otras normas específicas (arts. cit. LSC y CCcom) que los regulan.

5.3.- Errores en libros contables y sociales (art.73 LSC y art. 54 incs 1° y 4° CCom)

Que descartada la consideración como infracción bajo la figura genérica de la conducta del buen hombre de negocios, cabe reflexionar si las únicas observaciones que arrojó la verificación de los libros sociales y contables son constitutivas de infracción a la normativa más precisa en que ahora se la reencuadra.

Que no se advierte que el sujeto que materialmente produjo los errores haya sido guiado por un segundo propósito, sino más bien parece haber actuado con apresuramiento y sin posibilidad -por tratarse de Libros rubricados- de subsanar el error sin que él continúe allí reflejado.

Que siendo esto así, vale recordar al aconsejar la absolución por estos hechos aquella jurisprudencia de la Cámara Comercial -de aplicación en el caso- y que destaca no ser la vía sumarial el procedimiento idóneo para arbitrar el remedio del acto erróneo que privaría de fundamento a la sanción, sino la aplicación del correctivo cuando tiene como presupuesto la negligencia, la intención maléfica y el daño, notas todas que aquella consideración descarta (conf. Cám. Comercial, Sala A, 12/12/75 in re CNV v. Edit. Codex S.A.public L-L-1977, pág 377).

5.4.- Denuncia domicilio sede social (art. 9° inc b), Cap. XV, NORMAS (NT 2001)

Que acontece respecto de esa infracción algo semejante a lo explicado en la identificada en 3.a y valen al respecto las consideraciones vertidas en 4.2.; en efecto, la norma vigente al momento del hecho sólo imponía al solicitar la inscripción, el deber de denunciar el domicilio o sede social, por lo que su actualización no estuvo entonces contemplada y recién con mucha posterioridad fue incorporada a las Normas como ya se explicó en 4.2.

Que vale por tanto reiterar que no se puede estimar configurada esta infracción, porque ello violenta uno de los recaudos exigibles -la previa tipificación legal- comprensivo del principio de legalidad, por lo que corresponde también resolver la absolución de este cargo.

5.5.- Situación de los directores y síndicos sumariados

Que al absolver a SATSA de los cargos formulados por Resolución Nº 14.297 no es necesaria la mención expresa de sus directores y síndicos en la parte dispositiva de esta Resolución, ya que la inclusión de los nombrados reconoció su razón en la circunstancia que, de aplicarse sanción y ser ésta de multa, ella habría debido ser efectivizada por los funcionarios responsables de esa sociedad, lo cual no habría podido ejecutarse sin afectación de su derecho de defensa y prueba, si previamente no hubieran sido parte en el procedimiento.

                             Que la presente Resolución se dicta en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811.

 

                             Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- ABSOLVER a SOUTH AMERICAN TRUST S.A. de los cargos formulados por posible infracción a los artículos 1º y 6º de la Ley Nº 24.441 y 9º inciso b) del Capítulo XV de las NORMAS (NT 2001).

ARTICULO 2º.- Registrar y notificar con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados.

ARTICULO 3º.- Notificar a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES con copia autenticada de la presente Resolución para su publicación en su Boletín Diario e incorpórese en el sitio web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

Firmado. Hugo Raúl Medina. Presidente. Narciso Muñoz. Vicepresidente. Dr. Emilio Ferré. Director.