Resolución Nº 15.125

 

 

                                                           BUENOS AIRES, 28 de julio de 2005

 

 

RESOLUCION Nº 15.125

 

                        VISTO el Expediente Nº 374/99 rotulado “COMERCIAL DEL PLATA s/oscilaciones en su precio–Denuncia”, lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica a fs. 2134/2159 y 2160/2162; conformidad de la Gerencia de Fiscalización y Control, y

 

                        CONSIDERANDO

                        Que por Resolución Nº 14.111 del 14-2-02 (fs. 1841/1860) esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a SOLFINA SOCIEDAD ANONIMA DE INVERSIONES Y FINANZAS S.A. (SOLFINA); sus directores Alejandro Agustín Jorge SOLDATI (A. SOLDATI), Santiago Tomás SOLDATI (S. SOLDATI), Verónica Maria Julia SOLDATI de MONTALEMBERT (V. SOLDATI), María Pía Elvira Bernabela SOLDATI de PANDO (M.P. SOLDATI); FINAD A.G. (FINAD), su apoderado Miguel STEINER (M. STEINER) y sus autorizados Italo Domingo ARTURO (I. ARTURO) y Héctor Norberto GIORGETTI (H. GIORGETTI), y a Ricardo Rubén MARINI (R. MARINI), por posible infracción a los artículos 12 y 24 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997) (hoy arts. 7 y 33, Anexo Dto. Nº 677/01).

            1.- Los sumariados y las demás personas involucradas

            Que éstos son:

            1.1.- SOCIEDAD COMERCIAL DEL PLATA S.A. (SCP): sociedad abierta cuyas acciones cotizan en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (BCBA) bajo la denominación COME y a la época de los hechos tenía emitidas obligaciones negociables (ON).

            1.2.- SOLFINA: sociedad anónima cerrada, controlante de SCP a la época de los hechos, cuyos únicos accionistas eran integrantes de la familia SOLDATI.

            1.3.- A. SOLDATI: accionista y Presidente de SOLFINA y director de SCP.

            1.4.- S. SOLDATI: accionista y director de SOLFINA, Presidente de SCP.

            1.5.- V. SOLDATI: accionista y directora de SOLFINA.

            1.6.- M.P. SOLDATI: accionista y directora de SOLFINA.

            1.7.- FINAD: sociedad suiza que operó en la especie COME vendiendo acciones en los días previos al anuncio del incumplimiento de las ON con vencimiento el 13-4-99 por parte de SCP.

            1.8.- M. STEINER: apoderado de FINAD y amigo de la familia SOLDATI.

            1.9.- COMPAÑÍA INVERSORA BURSÁTIL SOCIEDAD DE BOLSA S.A. (CIBSA): sociedad de bolsa a través de la cual operó FINAD en COME.

            1.10.- I. ARTURO: director de SCP; colaborador de SOLFINA (v. fs. 1486, resp. 59, 60 y 61), y autorizado por FINAD ante CIBSA.

            1.11.- H. GIORGETTI: ligado al grupo Soldati desde antiguo; presidente de Instituto Italo Argentino de Seguros Generales (IIASG), la compañía de seguros del grupo Soldati; asesor financiero de SOLFINA y persona de confianza de sus directores; empleado de SCP, y autorizado por FINAD ante CIBSA.

            1.12.- R. MARINI: empleado de AGROSOL, una sociedad de los hermanos SOLDATI, co-firmante de la orden de transferencia de COME desde una cuenta de SOLFINA a la sub cuenta comitente de FINAD en CIBSA (fs. 934).

                        2.- Los cargos

                        Que los cargos se fundaron en que FINAD, actuando por SOLFINA, vendió acciones (COME) el 9 y el 12-4-99, con posible conocimiento de que SCP incumpliría el 13-4-99 un pago por amortización de las ON Clase 8, información que determinó una caída en la cotización de la especie cuando fue hecha pública.

                        Que esas ventas reprochadas habrían reportado un beneficio a SOLFINA consistente en la obtención de un precio mejor al que se registraría en plaza después del anuncio del incumplimiento, cuando debía afrontar obligaciones asumidas por las operaciones a plazo que serán tratadas más adelante, lo cual configuraría un caso de utilización de información privilegiada (insider trading) como se explica a continuación.

                        3.- Acerca del insider trading 

                        Que ésta es una práctica que consiste en realizar operaciones en el mercado de valores, valiéndose de información relevante no pública y susceptible de modificar la cotización del valor negociable transado (inside information), lo cual permite a quien lo lleva a cabo obtener ganancias o evitar pérdidas a expensas de los restantes inversores que no cuentan con la misma información.

                        Que al momento de los hechos bajo análisis, esta figura estaba reglamentada en los artículos 12 y 24 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997) que, en lo que hace a la cuestión de autos, prescribían:

* (art. 12, incs. b.1. y b.2) los directores, administradores, gerentes, síndicos, consejeros de vigilancia, accionistas controlantes, profesionales intervinientes de una sociedad y cualquier persona que, en razón de su cargo, actividad, posición o relación tenga acceso a

* (art. 12, 1º párr. e incs. a.1. y a.2) información sobre el desenvolvimiento o negocios de una sociedad en el régimen de oferta pública, cuando tal información no haya sido divulgada públicamente, y por su importancia pueda afectar la colocación de títulos valores de la sociedad o el curso de negociación en los mercados;

* (art. 24, incs. a.1, a.2.1 y a.2.3) no podrán utilizar esa información a fin de obtener para sí o para otros, ventajas de cualquier tipo; o realizar por cuenta propia o ajena directa o indirectamente conductas que impliquen preparar, facilitar, tener participación o realizar cualquier tipo de operación en el mercado sobre los títulos a que la información se refiera, o recomendar a un tercero que adquiera o ceda títulos valores.

                        Que de lo reseñado en el párrafo precedente se advierte que ciertas personas respecto de las cuales la norma presume que cuentan con información privilegiada y las demás que accedan a ella, tienen prohibido utilizarla para realizar operaciones sobre los valores negociables a que se refiere y transmitirla a terceras personas, durante aquellos períodos en que se estén gestando en la sociedad decisiones que lleven a la comunicación de un hecho relevante.

                        Que la efectiva alteración de la cotización de la especie no es un elemento configurante de esta infracción, porque tratándose de una figura de peligro, basta con que la información no divulgada sea apta para alterarla (v. art. 12, inc. a.2, Cap. XVII, normas cit.).

                        Que el fundamento de la prohibición es proteger la transparencia y equidad de los mercados de capitales, y evitar un daño a la confianza de los inversores en desmedro del propósito de dichos mercados, que es la canalización del ahorro público hacia sectores productivos de la economía.

            3.1.- La información relevante  

                        La información cuya utilización es motivo de reproche en esta figura es toda aquélla que tiene las siguientes características:

* concreta: esto es, la referida a un hecho o situación determinado, no basta que se trate de circunstancias generales o hechos inciertos;

            * aún no pública: se trata información que está destinada a ser pública, pero que al momento de su utilización por parte del insider no ha sido divulgada, y

* susceptible de modificar la cotización de valores negociables, ya sea por referirse a ellos, a la emisora o a circunstancias ajenas a ambos pero con directa incidencia.

                        Que ejemplos típicos de este tipo de información son: el conocimiento anticipado de los resultados inusualmente positivos o negativos de un balance de la emisora; negociaciones sobre las acciones de la emisora (fusiones, adquisiciones, venta de paquete de control); descubrimientos o nuevos desarrollos que permitirán obtener ganancias sustanciales, etcétera.

                        Que en el caso de autos, la información privilegiada era el incumplimiento en el pago de las ON con vencimiento el 13-4-99, al cual se veía obligada SCP por no conseguir financiamiento, y el momento en que éste sería anunciado como hecho relevante, lo cual constituye una decisión trascendente por su implicancia en la cotización de COME.

                        3.2.- La prueba del insider trading 

                        Que tal como reconoció la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, en autos “COMISION NACIONAL DE VALORES c/ ESTABLECIMIENTO MODELO TERRABUSI S.A. s/ transferencia paquete accionario a Nabisco”, sentencia del 27-8-02, la prueba de esta infracción equivale a determinar cuál fue el proceso psíquico que formó la voluntad de cada uno de los intervinientes en las operaciones en análisis; lo que determina una extrema dificultad probatoria, no obstante lo cual “para la procedencia de una sanción administrativa es menester la prueba suficiente –que forme en el juzgador adecuada certeza- de la comisión de la infracción o hecho punible” (v. voto F. Cuartero, pto. III.1.a).

                        Que en doctrina se considera que prueba suficiente es aquélla que lleva a un conocimiento fehaciente de los hechos; esto es, a un grado de certeza que no puede ser plena ni absoluta, sino de plenitud enervada (Lopez Miró, Horacio G.; “Probar o sucumbir”, ed. Abeledo Perrot, 1998, págs. 68/71).

                        Que en el mismo sentido se ha dicho que las consecuencias jurídico–procesales de la calificación de una materia como de “prueba difícil” son “aligeración del rigor probatorio, particularmente en cuanto a la exigencia de prueba documental de un hecho o circunstancia relacionados con la causa; favorecimiento de la utilización de pruebas indirectas, especialmente de la presuncional, en reemplazo de las directas; dispensa de la falta de cumplimiento de cargas probatorias...” (Peyrano, Jorge W.; “La prueba difícil”, 13-8-03).

                        Que la jurisprudencia nacional entiende que en hechos de dificultad probatoria por haberse consumado en una esfera privada, como el presente, de exigirse a quien invoca ese hecho una prueba rigurosa e inequívoca, “se le impondría una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente impracticable... En razón de ello, la prueba de presunciones adquiere un valor fundamental que junto con la prueba directa que pueda reunirse, debe ser valorada con base en los criterios de credibilidad y razonabilidad del reclamo, procurando formar convicción mediante una disminución del margen de duda, antes que exigir una acabada y completa comprobación que resultaría inalcanzable” (CNCom., Sala C; “Trilnik, Graciela y otros c/ Banco Mercantil Argentino s/ ordinario”, 4-2-03, cit. en Peyrano, Jorge W.; art. cit.).

                        Que según la U.S. SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION  es extremadamente difícil probar el insider trading porque el acto de comprar o vender valores negociables es una actividad perfectamente legal, que se transforma en ilegal por una decisión interna de quien opera. La evidencia directa de esta infracción es muy poco frecuente porque de ella no quedan evidencias que puedan ser adjudicadas científicamente a su autor. Salvo que el insider confiese por algún medio admisible su conocimiento, la evidencia es mayormente indirecta. La investigación de un caso y su prueba es una tarea similar al armado de un rompecabezas que requiere analizar hechos aparentemente inocuos (reuniones en restaurantes, llamados telefónicos, patrones de operaciones), y sacar inferencias razonables basadas en el timing y las circunstancias que rodean el caso, que conducen a la conclusión que los imputados compraron o vendieron valores negociables beneficiándose con información privilegiada (A US Perspective, 16 th Internacional Symposium on Economic Crime, Jesús College, Cambridge, England, www.sec.gov/news/speech/speecharchive/1998/spch221.htm).

                        Que en el mismo sentido se expidió la escasa doctrina nacional sobre el tema (v. al respecto: Morello, Augusto M.; “Dificultades de la prueba en procesos complejos”, ed. Rubinzal Culzoni, 1º ed., págs. 115/126; Luchinsky, Rodrigo S.; “Algunas cuestiones relativas a la apreciación judicial del insider trading”, Doctrina Societaria y Concursal, Errepar Nº 175; Falasca, Fernando G.; “Análisis comparativo del sistema probatorio en materia de insider trading en Argentina y en U.S.A”, Revista Electrónica de Derecho Comercial, www.derecho-comercial.com, agosto 2004).

                        Que por ello en todas las jurisdicciones se reconoce que la prueba que habrá de llevar a determinar si se cometió insider trading es la de presunciones; esto es, el análisis de uno o múltiples indicios que llevan como consecuencia lógica a la comprobación fehaciente de la existencia del hecho alegado (v. entre otros Arrêt de la Cour d’appel de Paris du 1º avril 2003 – 1º chambre, section H, Nº 2002/18856 en Bulletin Mensuel COB Nº 377,mars 2003 en www.amf-france.org), y que deben ser examinados en su conjunto, ya que el análisis aislado de cada uno de ellos generalmente no va a permitir llegar a una conclusión coherente.

                        4.- Las operatorias analizadas en este expediente  

                        Que en estas actuaciones se analizaron todas las operaciones llevadas a cabo por FINAD actuando por SOLFINA, con el intermediario CIBSA, que consistieron en compras, ventas, pases y cauciones, desde octubre de 1998 hasta el 14-4-99.

                        Que las operaciones de compra y venta no ofrecen mayores dificultades, pero se considera conveniente precisar en que consisten las de pase y caución, que son operaciones de las denominadas a término o a plazo y están reglamentadas por el Mercado de Valores de Buenos Aires S.A. (MVBA).

                        Que la operación de pase es un solo contrato, que consiste en la compra o venta de una especie para liquidar el día de concertación o para un plazo determinado y la simultánea operación inversa de venta o compra de esa especie, para un mismo cliente y con un vencimiento posterior (v. Circular MVBA Nº 3312, pto I).

                        Que esta operación ha sido definida como un único contrato en el que se verifican cuatro identidades típicas: de personas que intercambian las prestaciones y comprometen la operación inversa; de cosa en especies y cantidades presentes y futuras; de tiempo: simultaneidad, y de transacción: la interdependencia de estas unidades en su instrumentación (Supervielle Saavedra; “El pase (Report)”, Consejo Interamericano de Comercio y Producción, Montevideo, 1950, pág. 1114).

                        Que el comprador a plazo debe constituir un margen de garantía consistente en un porcentaje fijado por el MVBA en dinero efectivo, títulos públicos, avales bancarios u otras garantías a satisfacción del Directorio de esa entidad; el vendedor a plazo debe entregar indefectiblemente la especie vendida (v. Circular cit., pto. IV b).

                        Que se denomina pasador a quien toma la especie al contado, haciendo las veces de prestamista, ya que se asegura un interés integrado por la diferencia entre el precio de mercado del día de concertación y el posterior pactado.

                        Que “la caución bursátil es empleada para obtener dinero sobre valores mobiliarios, conservando la propiedad de los títulos, mediante la siguiente operatoria: el propietario de los títulos –tomador del dinero- los vende al contado al dador del dinero, y éste, en el mismo acto, se los vende a término, a un precio superior... el precio de venta al contado es inferior al de cotización y surge de los aforos que fija periódicamente el Mercado; además el precio de venta a plazo es superior al de venta al contado... Los títulos quedan depositados en el mercado, de manera que al vencimiento el tomador del dinero recupera sus valores pagando el precio convenido, o sufre la venta de estos valores en beneficio del dador...” (Radresa, Emilio; “Bolsas y Contratos Bursátiles”, ed. Depalma, 1995, págs. 195/196).

                        Que como se advierte, ambas son operaciones que permiten a quien las realiza obtener dinero efectivo contra una garantía en valores negociables, tal como explicó el Presidente de CIBSA en su declaración testimonial de fs. 2065/2067 (v. esp. resp. Nº 11, 12 y 14 de fs. 2065).

                        5.- El ejercicio del derecho de defensa

                        Que todos los sumariados presentaron sus descargos y algunos de ellos el memorial prescripto en el artículo 12, párrafo 5º LOP (texto original), de acuerdo a la reseña que luce a fs. 2140, y por razones de brevedad expositiva, sus defensas serán tratadas en el punto 5.2.- “Análisis de las defensas y las pruebas producidas”.

                        5.1.- La prueba producida  

                        Que por Disposición de fecha 10-6-02 (fs. 2032/2038) el Conductor del sumario tuvo por presentada la documental acompañada a fs. 1925/1954 y ordenó abrir a prueba este expediente, a fin de producir la siguiente:

a) Informativa por el área de Monitoreo de Mercados, la cual confeccionó los gráficos ilustrativos de la tendencia de la especie COME en el período 1997/2000 que lucen a fs. 2061/2063 y manifestó que no había discrepancias entre el gráfico de fs. 2062 y el acompañado por los sumariados a fs. 1950 (fs. 2060).

            b) Testimonial cumplida a fs. 2042/2044, 2065/2067 y 2080/2081, respectivamente.

            c) Informe técnico contable a tenor de lo solicitado por los sumariados a fs. 1973, punto d) y lo dispuesto como medida para mejor proveer por el Conductor del sumario a fs. 2034/2036 y artículo 8º de fs. 2038; cumplida mediante los informes que obran a fs. 2098/2100, 2108/2109 y 2101/2106, con más los cuadros de fs. 2087/2097, respectivamente.

                        5.2.- Análisis de las defensas y las pruebas producidas   

                        Que SOLFINA adhirió al descargo de A. y S. SOLDATI y amplió la explicación de los hechos (fs. 1974 vta./1977); M.P. y V. SOLDATI, I. ARTURO, H. GIORGETTI y R. MARINI también adhirieron al descargo de A. y S. SOLDATI, y luego introdujeron defensas personales atinentes a la situación de cada uno de ellos, razón por la cual primero se considerarán los argumentos de A. y S. SOLDATI y la explicación de los hechos de SOLFINA, que resultan comunes a todos los mencionados, bajo el título “Defensas comunes”, luego sus defensas personales y por último serán tratadas las defensas de FINAD y M. STEINER.

                        5.2.a. Defensas comunes  

                        5.2.a.1.- La explicación de los hechos 

                        Que todos los sumariados son contestes en la explicación de los hechos, los cuales a estar a sus dichos, se habrían desarrollado de la siguiente manera:

            * la decisión de incumplir las ON fue adoptada por el Directorio de SCP el 12-4-99, por la tarde (fs. 1962, pto. d);

            * SOLFINA había obtenido préstamos bancarios garantizados con prendas en COME y, debido a la baja en la cotización de esas acciones entre abril y septiembre de 1998, esas garantías devinieron insuficientes, lo que implicaba que SOLFINA cumpliera regularmente con los servicios de esas deudas, pero no con la garantía pactada cuya vigilancia estaba a cargo de H. GIORGETTI (fs. 1975);

* H. GIORGETTI era asesor financiero del Directorio de SOLFINA; cumplía tareas puntuales para SCP, pero no participaba de las reuniones de su Directorio; gozaba de la confianza del Directorio de SOLFINA, y sus funciones eran: i) vigilar el valor de las garantías prendarias en COME otorgadas por SOLFINA a los bancos acreedores, lo que significaba que debía adquirir acciones cuando su valor se depreciaba, para recomponer las garantías; ii) mantener el capital mínimo del IIASG, que estaba parcialmente integrado por COME, por lo que también debía adquirir esas acciones cuando descendía su valor; y dado que no integraba el Directorio de SCP ni el de SOLFINA, no estaba al tanto de las gestiones de SCP para evitar el incumplimiento del 13-4-99 (fs. 1962 vta./1963);

* a fines de septiembre de 1998 COME se revalorizó, por ello SOLFINA decidió “operar en el mercado” para corregir el problema de las garantías, y como la sociedad de bolsa elegida como intermediario, CIBSA, les informó que para realizar operaciones a plazo (de caución y pases) era necesaria una solvencia que SOLFINA no tenía, se decidió requerir a FINAD, uno de cuyos directivos -M. STEINER- es amigo de la familia SOLDATI (fs. 1975, 1986 y vta.), autorización para actuar como mandataria suya (fs. 1963 vta.);

            * M. STEINER accedió a ese pedido y se acordó que FINAD no percibiría retribución, que las operaciones serían solventadas por SOLFINA, y que los encargados de llevarlas a cabo serían personas del grupo SOLDATI, para lo cual FINAD autorizó a I. ARTURO y H. GIORGETTI ante CIBSA, y

            * las ventas reprochadas en este expediente se produjeron para atender una deuda de alrededor de $1.200.000 con CIBSA, la cual primero fue garantizada con la transferencia a su favor de V/N900.000 COME el 5-4-99, y luego cancelada con la venta de esas acciones los días 9, 12, 13 y 14-4-99, esto es antes y después del incumplimiento, como lo indican las constancias de la cuenta corriente en CIBSA (fs. 1963 y 1976/1977).

                        Análisis

                        Que esta explicación no es coherente con los hechos constatados en el expediente ni con los cargos, porque:

i) las operaciones reprochadas no son compras sino ventas, por lo que las compras ordenadas por H. GIORGETTI devienen irrelevantes, sin perjuicio de lo cual se destaca que no hay constancias de compras durante abril de 1999;

            ii) no se brindan detalles ni pruebas acerca del descalce de las garantías prendarias que habrían obligado a realizar las operaciones cuestionadas, y

            iii) no se explica la forma en que ese descalce podía o pudo ser corregido mediante operaciones a plazo, cuya finalidad es obtener préstamos en dinero, y

            iv) tampoco se explica por qué comenzaron a realizarse cuando COME se revalorizó, y por ende las garantías a los bancos debieron quedar cubiertas con menor cantidad de acciones.

                        Que por lo demás los sumariados no aportaron prueba, ni ofrecieron probar la actividad de H. GIORGETTI, respecto de la cobertura de las garantías prendarias (v. ptos. de pericia propuestos por ellos a fs. 1973, pto. d).

                        Que tampoco resulta verosímil la explicación acerca de que era imprescindible la intervención de una sociedad no endeudada –FINAD- para realizar operaciones a plazo, ya que al conllevar éstas una garantía en acciones, la solvencia del deudor es secundaria para el acreedor, quien siempre tendrá el recurso de ejecutar las acciones que son su garantía para cobrar su acreencia; y por lo demás, tampoco acreditaron la solvencia de FINAD ni la razón por la cual operar con ella implicaba una mayor seguridad para CIBSA que hacerlo con SOLFINA.

                        Que respecto de la transferencia de V/N900.000 a CIBSA como garantía, en el informe técnico de fs. 2098/2106 se informó que los valores negociables fueron depositados en Caja de Valores S.A., en la cuenta depositante CIBSA, subcomitente FINAD, en correspondencia con las exigencias del MVBA para las operaciones a plazo (fs. 2100, pto. d).

                        Que en efecto, allí se informó que de acuerdo al listado histórico de tenencias de FINAD, “... al 05-04-99 el comitente mantenía un saldo deudor de V/N900.000 COME producto de un movimiento efectuado ese día, en concepto de garantía por operaciones de plazo por V/N3.867.640 COME... ” (fs. 2100, pto. d), 4º párr.).

                        Que lo afirmado acerca del monto de lo debido por SOLFINA-FINAD a CIBSA quedó desvirtuado por el informe técnico de fs. 2098/2106, no impugnado ni cuestionado por los sumariados, donde los expertos determinaron que: i) “al 4-9-99 según los libros de CIBSA, la deuda de Solfina por operaciones de pase y caución ascendía a $40.001,67... en los libros de Solfina la deuda por igual concepto a esa fecha ascendía a $1.991,95” (fs. 2105); y ii) “no existe en el domicilio de Solfina documentación que acredite la realización de reclamos de pago por parte de CIBSA, ni a esa firma ni a Finad A.G.” (fs. 2103, pto. 3).

                        Que por ende, la única deuda importante con CIBSA a esa época era en acciones como garantía de las operaciones, y no de dinero.

                        Que lo expuesto precedentemente es indicativo de la inconsistencia de las explicaciones brindadas por los sumariados, por lo que corresponde desestimarlas por no constituir justificativo del reproche que se formula en autos.

                        5.2.a.2.- El principio de personalidad de la pena y los derechos constitucionales de los imputados

                        Que a fs. 1956 y vta. argumentaron que las sanciones previstas en el artículo 10 LOP tienen carácter retributivo y por ello sólo se pueden aplicar a los sujetos personalmente responsables que hubieran intervenido en los ilícitos producidos.

                        Que a fs. 1968/1972 explican que entienden que ello es así porque lo que aquí se trata de determinar es la responsabilidad penal administrativa, de donde se deben aplicar normas y principios de derecho penal, por lo que si la CNV sospechó de su intervención personal debió haber individualizado los indicios reales, graves y concordantes que llevaban a la imputación, ya que lo contrario implica violar los principio de personalidad de la pena, inviolabilidad de la persona y sus derechos en juicio y de debido proceso (arts. 17, 18, 19 y 28 CN).

                        Análisis

                        Que dados los argumentos esgrimidos, corresponde aclarar que las sanciones que aplica esta CNV no tienen un carácter meramente retributivo, sino que su finalidad esencial es la prevención y disuasión de conductas reprochables.

                        Que en este sentido se ha dicho que “... la necesidad de la sanción administrativa deriva de fines preventivos, al objeto de evitar que el autor cometa en el futuro nuevas infracciones, y confirmar a los ojos de la generalidad la vigencia de la norma jurídica” (v. De Palma del Teso, Angeles; “El principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador”, ed. Tecnos, 1996, pág. 44, v. también nota al pié Nº 53, pág. 43).

                        Que respecto de la aplicación en este procedimiento de las normas y principios del derecho penal, corresponde precisar que la acción que aquí se ejerce incumbe a la actividad sancionatoria de la Administración, a la que no le son directamente aplicables las normas y principios del derecho penal pese a que ambos derivan del poder punitivo del Estado, por lo que es necesario atender a las diferencias que existen entre uno y otro.

                        Que así, la jurisprudencia tiene dicho que la responsabilidad penal y la administrativa presentan diferencias sustanciales por cuanto, en el proceso penal se imputa la comisión de delitos tipificados en el Código Penal y por tanto la responsabilidad en ese ámbito será determinada de acuerdo a los principios que lo informan, las normas que lo rigen, los bienes jurídicos que tiende a proteger a través de los mecanismos que dispone esa legislación, y por los órganos estatales instituidos constitucional y legalmente para esa función; mientras que en el ámbito sancionatorio o disciplinario de la Administración se examina la violación de disposiciones que rigen un sistema determinado (la normativa del mercado de capitales, en este caso), a la luz de un sistema de responsabilidades delineado por sus propias directivas, a cargo del órgano legalmente designado para cumplir la actividad sancionatoria (esta CNV) (CNACAF, Sala Nº 2, 19-2-98, “Banco Alas Cooperativo Limitado (en liquidación) y otros c/Banco Central de la República Argentina. Resol. 154/94).

                        Que la sentencia citada continúa explicando que son diferentes los criterios incriminatorios en los ámbitos penal y sancionatorio de la Administración porque en este último, además de conductas concretas, se evalúan deberes abstractos y responsabilidades inherentes a las funciones ejecutivas que se desarrollan en la entidad bajo contralor administrativo; y que las sanciones que impone la Administración “tienen carácter disciplinario y no participan de las medidas represivas del Código Penal (Fallos 241:419; 251:343; 268:91; 275:265); que las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha, ni del poder ordinario de imponer penas... y que por ende no es de su esencia que se apliquen las reglas del derecho penal, ni se requiere el dolo, ya que las sanciones se fundan en la mera ‘culpa por acción o por omisión’... el procedimiento administrativo disciplinario y el proceso penal son diferentes por su génesis, sus fines y sus sanciones, pudiendo admitirse el paralelismo entre ellos (Marienhoff, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo III-B, págs. 427/8)...”.

                        Que similar criterio sostuvo desde mucho antes la Cámara de Apelaciones en lo Comercial: “La exigencia de conducta dolosa se explica y justifica en la norma penal; mas en el ámbito de la policía de las sociedades, en la responsabilidad por el incumplimiento de las funciones en la organización de la sociedad, la culpa que hizo posible el fraude cumplido por otros directores, es suficiente para la medida de policía de que se trata. La sanción es diversa de la prevista en el C.P. y ajena al requisito del dolo: de lo contrario no tendría justificativo la salvedad de las acciones penales (art. 10), que podrían subsumirlas si existiera identidad de recaudos y funciones...” (del voto de I. Halperín en “Flaiban SA”, CNCom., Sala B, 30-10-70, J.A. Serie Contemporánea, Tº 10, abril junio 1971, págs. 37/40) [el artículo 10 mentado en la cita es el de la Ley Nº 17.811 (LOP)].

                        Que de acuerdo a lo expresado se impone evaluar la conducta de los sumariados conforme la diligencia exigible a participantes en el mercado de capitales, cuyo profesionalismo indica la reseña del punto 1, y su responsabilidad por las infracciones que se constaten.

                        Que finalmente se destaca que aún cuando no se apliquen los principios y normas del derecho penal, este procedimiento sí está regido por los principios constitucionales, y por tratarse del ejercicio de derecho sancionador, se debe tener especial consideración por aquéllos que consagran el derecho de defensa en juicio y la presunción de inocencia.

                        Que los mencionados principios han sido respetados en este proceso, ya que los sumariados han podido ejercer el de defensa en juicio en toda su extensión (v. cuadro fs. 2140), y lo mismo sucede respecto de la presunción de inocencia, al haberse realizado todas las medidas probatorias procedentes y conducentes, solicitadas por los sumariados como prueba de sus dichos, con más las que esta CNV estimó necesarias para dilucidar la cuestión.

                        Que en derecho penal se entiende que una adecuada aplicación del principio de inocencia impone al acusador probar los hechos positivos integrantes del tipo penal y la participación del acusado, y al acusado probar las circunstancias que invoque como eximentes de su responsabilidad (Montañés Pardo, Miguel Angel; “La presunción de inocencia”, ed. Aranzadi, pág. 83, con abundante cita jurisp. del TS de España).

                        Que este criterio no implica contradicción con lo expuesto acerca de las diferencias entre el derecho penal y el administrativo sancionador, porque la carga probatoria de las partes es una cuestión común a todo tipo de procedimiento.

                        5.2.a.3.- El contenido de la información privilegiada

                        Que a fs. 1968/1969, punto d) los sumariados alegaron la inexistencia de información privilegiada, indicando que la dificultad de SCP para atender sus obligaciones era información que se encontraba en el mercado desde tiempo antes porque había sido motivo de publicaciones, acompañando como prueba un informe preparado por HSBC Banco Roberts (HSBC) el 12-4-99 (fs. 1951/1954) y mencionando que el 25-3-99 el diario La Nación había publicado que SCP debió avalar un préstamo de Tren de la Costa. por lo cual la situación encuadraba en el criterio sustentado por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (CSJN) en el caso “Establecimiento Modelo Terrabusi” del 27-9-01, y los artículos 6º y 7º del Decreto Nº 677/01 (Dto. 677/01).

                        Que en el memorial entendieron que ello quedó probado con el gráfico confeccionado por el área de Monitoreo de Mercados de esta CNV (fs. 2060/2063), el informe de HSBC acompañado y los testimonios de Jorge Morón, director de SCP (fs. 2042/2043); Orlando Parisi, Presidente de CIBSA (fs. 2065/2067) y Jorge Romero Vagni, director general del grupo Soldati, en todos los casos, a la época de los hechos investigados (fs. 2080).

                        Análisis

                        Que esta defensa tampoco prosperará porque la información privilegiada, esto es, la que otorgaba ventaja respecto del resto del mercado, era la imposibilidad de pagar las ON a su vencimiento y el momento de su anuncio, y no las dificultades financieras de SCP.

                        Que ello es así porque esas dificultades, que sí eran conocidas en el mercado, y que seguramente se reflejaron en el precio de COME durante el primer cuatrimestre de 1999, no era información con las características de la denominada relevante o privilegiada, a saber: todo dato concreto, aún no divulgado, acerca de hechos o circunstancias susceptibles de modificar la cotización de los valores negociables de la emisora, por tratarse de una situación general, es decir no concreta cuyo desenlace era incierto para el mercado en general.

                        Que lo que aquí se reprocha es que algunos directores y allegados a SCP se valieron de información concreta que sólo ellos conocían (la inminencia del incumplimiento y la fecha de su anuncio), para operar en el mercado en la especie COME.

                        Que sin perjuicio de lo expuesto, que de por sí resulta decisivo para descartar el argumento, se considera conveniente puntualizar que:

                        * El informe de HSBC que otorgó a COME la calificación de compra especulativa (v. fs. 1951/1954), es un documento emitido por una entidad distinta de la emisora, cuya difusión estuvo acotada a sus clientes, de donde no tiene aptitud para ser considerada un acto de divulgación de información relevante.

                        * El artículo del diario La Nación no ha sido incorporado en autos por lo que no se puede evaluar su contenido, pero a estar a los dichos de los sumariados, esto es, que había publicado un aval de SCP a Tren de la Costa, ello no resulta en modo alguno un acto de divulgación de información privilegiada, ya que nada se diría allí acerca de un inminente incumplimiento en el pago de ON, y más aún tampoco es un dato de entidad suficiente para transparentar una situación de ahogo financiero, ya que es común que las sociedades que conforman un grupo se otorguen avales entre sí.

                        * En el caso Terrabusi la CSJN ordenó a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, entre otras cosas, valorar la influencia en el comportamiento del mercado de las notas periodísticas acerca de una negociación en curso por el paquete de control de Terrabusi, para determinar si los presuntos insiders habían actuado en el mismo sentido que los inversores que no contaban con información sobre el precio, o si habían operado utilizando la información relevante, esto es el precio por acción que pagaría el comprador del paquete (v. sent. CSJN del 27-9-01, Consid. Nº 12), lo que no importa reconocer a difusiones periodísticas o trascendidos, entidad de divulgación de información privilegiada, sino que lo que la CSJN requirió fue una comprobación más de la intencionalidad de los sumariados que entendió, podía surgir de la comparación propuesta; la cual no fue realizada por la Cámara por considerarla innecesaria (v. CNCom, Sala D., 27-8-02, Causa 55.610, pág. 27).

                        Que ello es así porque en aquél caso la información privilegiada era el precio que el comprador estaba dispuesto a pagar por las acciones de Terrabusi, que no había sido publicado y estaba definido en un Memorando de Entendimiento como información privilegiada, y no la existencia de tratativas por la venta del paquete de control.

                        * Los artículos 6º y 7º del Dto. 677/01 son inaplicables al caso por ser posteriores a los hechos bajo análisis y tampoco avalan la tesis de los sumariados acerca de la publicidad de información relevante.

                        Que el artículo 6º, Dto. 677/01 reglamenta el deber de comunicar a las entidades autorreguladas y al público la información que prescriben los incisos a), b), c), f), g) y h) del artículo 5º, ordenando su comunicación a la o las entidades autorreguladas que corresponda al mismo tiempo que a la CNV y su inmediata publicación por todos sus medios de difusión al público de que disponen (página web, boletín informativo, carteleras, paneles electrónicos, etc.); correspondiendo la divulgación a través de un diario de amplia circulación nacional, sólo en caso que los valores negociables a que se refiere la información no se negocien en entidades autorreguladas.

                        Que el artículo 7º, Dto. 677/01 impone los deberes de reserva y de abstención de operar a aquellas personas que cuenten con información que no ha sido objeto de la publicidad establecida en el artículo 6º, por lo que si una emisora cotiza en la BCBA, sólo cesarán tales deberes después de la divulgación de la información privilegiada, ya convertida en hecho relevante, lo que se logra mediante la comunicación a esta CNV y a la BCBA en forma simultánea y su publicación como hecho relevante en el sitio web de este Organismo, y por parte de la BCBA por todos los medios de información al inversor con que cuenta, y una vez absorbida ésta por el mercado en general, no resultando, por tanto que las normas en comentario modifiquen el sistema vigente a la época de los hechos.

                        * El informe de Monitoreo de Mercados de fs. 2060/2063 ratificó el presentado por los sumariados a fs. 1950 (v. fs. 2060) y muestra las variaciones en la cotización de COME con relación al índice MERVAL en el período comprendido entre enero de 1998 y diciembre de 2000, y tan sólo indican variaciones bimestrales los gráficos de fs. 2061 y 2063 y mensuales el de fs. 2062; no versan sobre la información privilegiada que, se reitera, no eran las dificultades financieras sino la imposibilidad de atender las ON y su anuncio.

                        * Las declaraciones testimoniales tampoco aportan elementos decisorios en autos por cuanto:

                        - las explicaciones de Jorge Morón, Director de Finanzas y Servicios Corporativos de SCP a la época de los hechos, tan sólo reiteran lo manifestado por los sumariados en cuanto a que hasta el día anterior al incumplimiento especularon con conseguir un préstamo bancario, sin indicar la forma en que éste podía ser efectivizado en horas cuando conllevaba una garantía que debería ser constatada por el acreedor antes de su aceptación (fs. 2042/2044, resp. Nº 10, 11 y 14); la misma consideración merece lo testimoniado por Jorge Romero Vagni a fs. 2080/2081, y

                        - Orlando Parisi, Presidente de CIBSA, se limitó a describir las dificultades financieras de SCP como factor de deterioro de la cotización de COME y las operaciones realizadas por FINAD, pero no afirmó que la información relevante (el incumplimiento de las ON a su vencimiento y el momento de su anuncio) fuera una circunstancia conocida en el mercado (fs. 2065/2067).

                        5.2.a.4.- La fecha en que el Directorio de SCP y los restantes sumariados supieron de la imposibilidad de atender el pago de las ON a su vencimiento

                        Que los sumariados adujeron que la decisión de incumplir el pago de las ON no fue tomada varios días antes de su anuncio, ni ella fue conocida por los integrantes del Directorio de SCP, porque confiaban en que, o el Banco de la Nación Argentina (BNA) o Citibank les otorgarían un préstamo para afrontar ese pago (fs. 1967 vta., pto. c).

                        Análisis

                        Que en primer término corresponde aclarar que conforme surge de autos, el incumplimiento en el pago de las ON no fue estrictamente decidido por el Directorio de SCP, sino que por tratarse de una circunstancia inevitable (imposibilidad de pago por falta de crédito) lo único que estuvo en posición de decidir ese órgano fue cuando lo reconocería públicamente.

                        Que lo argumentado por los sumariados no refuta lo manifestado en el punto IV.4 de la Resolución Nº 14.111 de instrucción de este sumario (fs. 1853/1855) en cuanto a que de las actas de directorio de SCP obrantes en autos surge que ese órgano sabía, al menos desde el 30-3-99, que no contaría con liquidez ni financiamiento para afrontar el pago de las ON el 13-4-99, mientras que las vinculaciones familiares, de amistad y confianza evidenciadas en las declaraciones de los sumariados, previas a la instrucción del sumario, hacen altamente presumible que los directores de SCP sumariados no hayan manejado la información confidencial correctamente, revelándola a las restantes personas sujetas a este procedimiento.

                        Que lo alegado por ellos ni siquiera guarda relación con la realidad de los negocios, ya que no es de práctica que quienes dirigen un grupo de sociedades de magnitud, tomen conocimiento de que no podrán afrontar un vencimiento importante el día anterior a éste.

                        Que es bien sabido que la toma de decisiones en un grupo empresario es un proceso de la mayor importancia, que como tal es objeto de constante estudio por parte de especialistas en management, y todas las teorías desarrolladas al respecto advierten sobre la necesidad de evaluar en cada momento los escenarios posibles y la respuesta más eficiente para cada uno de ellos (v. Lazzati, Santiago; “Claves de la decisión en la empresa”, ed. Macchi, 1988 – Linares, Pedro – Vitoriano, Begoña; “Métodos de decisión multicriterio”, Comillas Universidad Pontificia, Madrid, 2002, entre otros).

                        Que Jorge Romero Vagni, director general del grupo Soldati a la época de los hechos bajo análisis, en su declaración de fs. 1446/1450 manifestó que la situación crítica de SCP era conocida por su directorio y el management desde 1997, y que dada su gravedad estaban permanentemente abocados a obtener los recursos para afrontar las obligaciones asumidas (v. resp. Nº 4 y 5), lo que demuestra que el incumplimiento no fue una circunstancia imprevista.

                        Que tampoco se entiende, ni fue explicado, de que manera pensaba el directorio de SCP cancelar las ON mediante un préstamo concedido el día anterior cuando el otorgamiento de tales empréstitos conlleva un tiempo considerable hasta su efectivización.

                        Que por lo demás, esta defensa no fue objeto de prueba, ya que quienes la adujeron y estaban en condiciones de demostrar su veracidad por tratarse de hechos en los que alegaron participación, no acercaron documentación alguna relacionada con pedidos de préstamos, no solicitaron informes a las entidades bancarias aludidas, ni ofrecieron testimonios de esas entidades al respecto, circunstancia que no puede afectar una adecuada aplicación del principio de inocencia (v. pto. 5.2.a.2, pen. y últ. párr.).

                        Que lo expuesto invalida este argumento como elemento demostrativo de la falta de intencionalidad en las ventas reprochadas, por no ajustarse a la realidad negocial, ni obrar en autos constancias que prueben lo manifestado por los sumariados, sino que conforme los dichos del director general del grupo, el incumplimiento en 1999 era una posibilidad evaluada desde 1997.

                        5.2.a.5.- La operatoria de SOLFINA fue transparente y no existió intención de especular

                        Que a fs. 1964 vta./1965, ptos. c), d) y e) los sumariados manifestaron que la conducta de SOLFINA fue transparente porque de otra manera no hubiera contabilizado las operaciones de FINAD como propias, y que no tuvo ánimo de especular porque:

                        i) FINAD vendió COME el 13-4-99, después de anunciado el incumplimiento en cantidades incluso superiores a las del 12-4-99, y también lo hizo el 14-4-99 (fs. 1965, pto. d), 1º, 2º y 3º párr.), y

                        ii) del informe de fs. 1246/1247 surge que las ventas no reportaron ventajas significativas a SOLFINA porque los valores obtenidos como mayor ingreso por las ventas son insignificantes comparados con la tenencia de SOLFINA en SCP (fs. 1965 vta., pto. ii), y el límite mínimo de $2.800.- indica que la información no era tan relevante o tan reservada, ya que entre el 12 y el 13-4-99 no hubo mayores diferencias en la cotización de COME (fs. 1965 vta., pto. iii).

                        Que en el memorial de fs. 2113/2118 reiteraron que las ventas del 9 y el 12-4-99 fueron realizadas para cancelar una deuda con CIBSA (v. fs. 2115 vta./2116, pto. iii).

                        Análisis

                        Que este argumento tampoco puede ser acogido porque, además de lo informado a fs. 2103, punto 3) en cuanto a que en el domicilio de SOLFINA no existía documentación que acredite reclamos de pago por parte de CIBSA, de la planilla de fs. 2090 surge que:

                        * al 8-4-99 FINAD registraba una deuda con CIBSA de $1.167.182,70 originada por un saldo que registraba la cuenta corriente de $180,02 a favor de FINAD y una posición en caución concertada el 6-4-99 a liquidar el 9-4-99 por $1.167.362, 72 (VN3.608.880);

                        * para cancelar esa deuda, el 9-4-99 abrió una nueva posición en caución por $1.166.991,58 a liquidar el 14-4-99 por $1.168.288,41, y además ese día concertó una venta de VN303.000 a liquidar el 14-4-99 que no tenía relación con la deuda al 8-4-99; al final del día quedó un saldo de $1.034.955,39 a favor de CIBSA, compuesto por la posición en caución a liquidar el 14-4-99 ($1.168.288,41) menos el saldo a favor de FINAD ($133.333,02);

                        * el 12-4-99 abrió una posición en caución de $7.933,9 a liquidar el 13-4-99 por $7.935,77; además concertó una venta de VN1.113.650 por $465.465,65 a liquidar el 15-4-99 que no estaba relacionada con la deuda que mantenía con CIBSA al 11-4-99, quedando al final del día un saldo de $569.491 a favor de CIBSA originado por el neto entre el saldo al final del 9-4-99, la posición abierta en caución el 12-4-99 (VN26.000) a liquidar el 13-4-99 y la venta de $465.465;

                        * el 13-4-99 abrió una posición en caución de $43.299, 05 a liquidar el 14-4-99 por $43.309,37 que se utilizó para cancelar la caución del $7.935,77 vencida el 13-4-99; ese día además se concertaron 2 ventas a liquidar el 16-4-99 por $523.848,53 (VN1.446.080) y $43.754,14 (VN108.920) que no tenían relación con la deuda de FINAD al 12-4-99 con CIBSA; al final de las operaciones de ese día quedó un saldo de $1.899,26 a favor de CIBSA originado por la diferencia entre el saldo final del 9-4-99 y el neto de las operaciones concertadas el 12 y 13-4-99;

                        * el 14-4-99 se abrieron 2 nuevas posiciones en pases, una por $625.902,14 a liquidar el 16-4-99 en $626.178,95 y otra por $512.602,30 a liquidar el 15-4-99 a $512.716,36; dichas posiciones cancelaron la abierta el 9-4-99 que liquidaba el 14-4-99 por $1.168.288,41; además se concertó una venta de $17.230,56 (VN45.990) a liquidar el 19-4-99;

                        * al final de las operaciones quedó un saldo de $14.940,43 a favor de FINAD, que fue retirado el 23-4-99.

                        Que la única explicación posible para esas ventas efectuadas el 9 y el 12-4-99 es que, sabiendo FINAD que en un momento futuro debería vender COME para cubrir las diferencias en dinero que le significaban las operaciones de pase y caución que venía realizando, lo hizo antes del anuncio del incumplimiento, para obtener un mejor precio y de esa manera desprenderse de menor cantidad de acciones.

                        Que si bien es cierto que la cantidad de valores nominales vendidos antes del incumplimiento es inferior a la realizada después de él (vtas. 9 y 12-4-99 = V/N 1.416.650 – vtas. 13 y 14-4-99 = V/N 1.600.990), no se pueden desatender los siguientes hechos: i) las ventas de FINAD el 12-4-99 representaron el 67,09% del total de los negocios registrados ese día (v. fs. 1246), porcentaje que indica una acentuada decisión de venta por parte de FINAD; ii) las ventas del 9 y el 12-4-99 significaron $598.989,79, mientras que con las del 13 y el 14-4-99 se obtuvieron $584.833,23, y que iii) luego de realizadas todas las ventas y cancelada la totalidad de los contratos a término, el saldo en efectivo fue de tan sólo $14.940,43, retirado el 23-4-99, lo que permite inferir que si FINAD vendió mayor cantidad de valores nominales después del incumplimiento fue porque ello era necesario para afrontar las obligaciones que tenía contraídas.

                        Que además, de la lectura de la totalidad del detalle de movimientos de la cuenta corriente de FINAD (fs. 2087/2090) se advierte que las cantidades vendidas el 9 y el 12-4-99 fueron absolutamente inusuales respecto de las ventas que efectuó con anterioridad; ya que la mayor cantidad vendida antes del 9-4-99 fue de V/N 351.850 el 21-10-98, cifra muy por debajo de los V/N 1.416.650 que totalizan las ventas del 9 y el 12-4-99.

                        Que, se reitera, si FINAD decidió vender COME cuando ello no era imprescindible, solo resta concluir a falta de una mejor explicación, que ello fue por la inminente baja en la cotización.

                        Que por otra parte, el Presidente de CIBSA en su declaración de fs. 2065/2067 manifestó de qué forma eran cubiertos los márgenes de garantía y aforos (garantías) por operaciones a plazo, pero no indicó que todas las ventas ni todos los valores nominales vendidos respondieran exclusivamente a esa finalidad.

                        Que el hecho que las cantidades de COME vendidas por SOLFINA sean insignificantes en relación a su tenencia en la especie, es un dato intrascendente en esta causa porque dado que las operaciones se concretan a partir de la voluntad de comprador y vendedor, la cantidad efectivamente vendida no indica que ése haya sido el límite de la decisión de venta, sino que sólo permite saber que eso es lo que pudo colocar.

                        Que por último, con respecto a la alegada inexistencia de diferencias en la cotización de COME entre el 12 y el 13-4-99, y aún cuando la efectiva variación en la cotización no sea un elemento configurante del insider trading (v. pto. 3, 4º párr.), cabe consignar que dado que en esos días la acción no registró un precio único de cotización, a fs. 1246/1247 la Subgerencia de Coordinación Económico Contable (SCEC) determinó los porcentuales máximos y mínimos de beneficio obtenido por las ventas totales del 9 y el 12-4-99 con respecto a los precios máximos y mínimos registrados el 13-4-99, lo que no implica que deba atribuirse necesariamente uno de esos porcentajes de beneficio, pero permite establecer que el precio total percibido por FINAD de haber vendido COME después del 12-4-99, hubiera disminuido, lo que demuestra que sí hubo un deterioro en su cotización.

                        5.2.b.- Defensas particulares

                        5.2.b.1.- SOLFINA

                        Que a fs. 1957/1977 adhirió a los términos del descargo de A. y S. SOLDATI y amplió la explicación de los hechos, lo cual ya fue tratado en el punto 5.2.a.1.-, por lo que corresponde remitir a las consideraciones allí efectuadas.

                        5.2.b.2.- A. y S. SOLDATI

                        Que a fs. 1962 y vta. y 2116 vta., punto iv) manifestaron no haber intervenido en las ventas cuestionadas porque esas decisiones fueron tomadas por H. GIORGETTI, en el marco de instrucciones generales impartidas.

                        Análisis

                        Que esta defensa no puede prosperar porque, en tanto directores de SCP y de su controlante SOLFINA, no podían desconocer la inminencia del incumplimiento, tenían un deber de lealtad hacia sus accionistas, y el deber de diligencia a su cargo les imponía velar por la transparencia de las operaciones y el cumplimiento de las normas legales, en el caso los artículos 12 y 24 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997).

                        Que a ello debe agregarse que A. SOLDATI ordenó la transferencia de V/N 900.000 COME de la cuenta de SOLFINA en BankBoston a la subcuenta comitente de FINAD en CIBSA (v. fs. 934, reit. a fs. 1438 y su reconocimiento de fs. 1478, resp. Nº 44), con lo cual no resulta creíble que desconociera el destino de las acciones (las operaciones a término).

                        Que otro elemento determinante para descartar lo argumentado es que, estando registradas todas las operaciones en la contabilidad de SOLFINA, y siendo misión del Directorio la preparación de los estados contables, el desconocimiento de ellas sólo se puede deber a una actitud negligente inexcusable en este ámbito.

                        Que además el otorgamiento de instrucciones generales que refieren como eximente de su responsabilidad por las operaciones en particular, no puede ocasionar ese efecto por cuanto ellas no operan una traslación de esa responsabilidad, ni implican desentenderse del modo de cumplimiento.

                        Que entonces, y aún en la hipótesis de que H. GIORGETTI hubiera tomado solo cada una de las decisiones de operar y desconociera la información relevante, los mencionados deberes de lealtad y diligencia les imponía a los directores ordenarle que se abstuviera de realizar operaciones que pudieran ser provechosas para FINAD-SOLFINA, hasta tanto se hiciera público el default de SCP, lo cual no fue acreditado ni ofrecido probar en autos.

                        5.2.b.3.- V. y M.P. SOLDATI

                        Que estas sumariadas adhirieron a las defensas opuestas por sus hermanos, A. y S. SOLDATI (fs. 1996 vta., pto III) y manifestaron ser ajenas a las operaciones reprochadas por no desempeñar cargos ejecutivos en las sociedades del grupo, y tener una participación meramente nominal en el directorio de SOLFINA, la holding familiar.

                        Que ambas expresaron haber tomado conocimiento del incumplimiento a través de su hermano S. SOLDATI: M.P. SOLDATI probablemente unos días antes de que este se verificara (v. fs. 1451, resp. Nº 3 y 4) y V. SOLDATI el 12 o el 13-4-99 (v. fs. 1454, resp. Nº 3 y 4).

                        Análisis

                        Que lo afirmado acerca de las características de su participación en el Directorio de SOLFINA no aparece confirmado por las actas de ese órgano incorporadas como prueba por A. y S. SOLDATI, ya que allí no se efectúa discriminación alguna al respecto, sino que se les reconocen facultades de gestión y negociación.

                        Que así, a fs. 1927 consta una autorización a V. SOLDATI para negociar por SOLFINA; a fs. 1938, punto 8 luce la autorización para que cualquiera de los directores concrete la recompra del 100% de las acciones de IIASG, y lo mismo se advierte en la copia del acta que obra a fs. 1940.

                        Que por otro lado, aún cuando se hubieran desempeñado como directoras sin cargos ejecutivos, o hubieran decidido que su participación en SOLFINA fuera tan sólo nominal, esa circunstancia no las exime de responsabilidad por la actuación de la sociedad.

                        Que es criterio jurisprudencial que “... la responsabilidad del directorio de una sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno, de manera que cualesquiera sean las funciones que efectivamente cumple un director, su conducta debe ser juzgada en función de la actividad obrada por el órgano... es función de cualquier integrante del órgano de conducción la de controlar la calidad de la gestión empresaria. Su incumplimiento da lugar a una suerte de culpa in vigilando, pues el distingo entre la condición de administradores y su ejercicio efectivo, antes de dispensarlos de responsabilidad la agrava, porque comporta haberse desinteresado de la condición que les estaba encomendada, desentendiéndose de las consecuencias de procederes que debieron haber vigilado” (del dict. fiscal en auto “Banco Medefin S.A. s/retardo en la presentación de información contable”, CNCom., Sala E, 23-4-96, ED, jue 5-12-96).

                        Que lo expuesto lleva a desestimar la defensa intentada.

                        5.2.b.4.- I. ARTURO

                        Que a fs. 1985 adhirió al descargo de A. y S. SOLDATI y manifestó que recién tomó conocimiento del incumplimiento en la reunión de Directorio del 12-4-99 porque él especulaba con la obtención de un préstamo (pto. b); que su designación como autorizado de FINAD ante CIBSA fue sólo nominal, para cubrir eventuales ausencias de H. GIORGETTI y nunca participó en las ventas reprochadas (pto. c).

                        Que en el memorial de fs. 2117 efectuó una alegación idéntica, aduciendo que ello estaría probado con la declaración del Presidente de CIBSA.

                        Análisis

                        Que lo argumentado no puede desvirtuar la responsabilidad de este sumariado en los hechos bajo análisis porque, en tanto director de SCP le alcanza plenamente lo expuesto en el punto 5.2.a.2. respecto del conocimiento de la inminencia del incumplimiento y su anuncio; y dada su calidad de autorizado de FINAD ante CIBSA no podía desconocer el tipo de operaciones que se estaban realizando, aún en caso que no tuviera a su cargo diseñar u ordenar la ejecución de cada una de ellas.

                        Que además, en autos consta que él ejerció la autorización otorgada por FINAD al ordenar las transferencias de dólares estadounidenses de la cuenta de FINAD en CIBSA a una cuenta de SOLFINA en Citibank N.A., New York (v. fs. 1516; 1533/1534; 1540; 1544; 1546; 1548 y 1552), y en dos oportunidades las ordenó H. GIORGETTI por I. ARTURO (fs. 1538 y 1550), de donde no cabe duda que su designación no fue meramente nominal o supletoria, sino relevante en el manejo de los fondos.

                        Que por lo demás, en la declaración testimonial del Presidente de CIBSA no hay elemento alguno que permita descartar la intervención de este sumariado en las operaciones cuestionadas (v. fs. 2065/2067).

                        5.2.b.5.- H. GIORGETTI

                        Que este sumariado también adhirió a los términos del descargo de A. y S. SOLDATI (fs. 1984 vta., pto. III), reiteró la explicación de los hechos dada por SOLFINA (fs. 1985 vta./1988) y a fs. 1988 y vta., punto c) expresó que él sólo cumplía funciones de asesoramiento y gestión financiera en SOLFINA y no tenia intervención en las operaciones de SCP, salvo en casos puntuales, por lo que no participaba de las reuniones de Directorio, y que tomó conocimiento de la decisión que llevó al incumplimiento el 12-4-99 a la noche, en una conversación telefónica con I. ARTURO, con lo cual no contaba con información privilegiada.

                        Que en el memorial reiteró esos dichos, sin invocar prueba alguna al respecto (v. fs. 2117 vta., pto. vi).

                        Análisis

                        Que esta defensa tampoco resulta atendible porque, si bien no se probó que este sumariado desempeñara tareas directivas en SCP, su posición de asesor financiero de la controlante – SOLFINA – y dependiente part time de SCP, tal como surge del testimonio de Jorge E. Romero Vagni (fs. 1449/1450, pregs. 31 a 32) y la confianza que le reconoce el Presidente de SOLFINA a fs. 1478 y su Directorio a fs. 1962 vta., lo colocan entre las personas descriptas en el artículo 12, incisos b.1. y b.2 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997), operando a su respecto la presunción legal expuesta en 3.

                        Que dado que este sumariado no produjo prueba eficiente para desvirtuar esa presunción legal y reconoció haber participado en las operaciones reprochadas, corresponde tener por acreditada la infracción de insider trading a su respecto.

                        5.2.b.6.- R. MARINI  

                        Que también adhirió a lo manifestado por A. y S. SOLDATI (fs. 2002, 1º párr.) y expuso que a la época de los hechos de autos era dependiente de AGROSOL, una sociedad del grupo y que por tanto desconoce tanto las ventas reprochadas como la decisión de SCP de incumplir el pago de las ON (fs. 2001 vta.).

                        Análisis

                        Que su inclusión en este sumario se debió a su intervención en la transferencia de V/N 900.000 COME a la subcuenta comitente de FINAD en el depositante CIBSA, instrumentadas en una orden conjunta con A. SOLDATI (v. fs. 934).

                        Que de la instrucción sumarial no surgieron nuevos elementos que permitan considerarlo involucrado en las operaciones cuestionadas, más allá de su firma en esa transferencia, lo cual permite inferir que su actuación fue meramente instrumental, consistente en la ejecución parcial de uno de los pasos mediante los cuales se configuró la infracción (el traspaso de acciones a FINAD) y acompañando la firma de uno de los directores de SOLFINA y SCP, A. SOLDATI.

                        Que entonces, dado lo limitado de su actuación, se adelanta que se lo absolverá, en el entendimiento que la infracción de que trata este expediente tiene una complejidad que excede el marco del desempeño evidenciado por este sumariado en autos.

                        5.2.b.7.- FINAD y M. STEINER

                        Que estos sumariados negaron haber intervenido en las conductas reprochadas por no haberse enterado de las circunstancias del incumplimiento antes de que fuera decidido, ni tampoco de las operaciones cuestionadas en este expediente (fs. 2107 vta.).

                        Que además reiteraron la explicación acerca de la intervención de FINAD dada por los restantes sumariados, esto es que M. STEINER accedió a que FINAD actuara como mandataria por cuenta y orden de SOLFINA en operaciones en la especie COME en la BCBA, sin percibir contraprestación alguna, para lo cual autorizó a I. ARTURO y H. GIORGETTI ante CIBSA (fs. 2011 vta./2012).

                        Análisis

                        Que de lo actuado surge que FINAD operó con CIBSA sólo en COME, a nombre propio sin indicar que lo hacía sirviendo un interés ajeno, actuando por medio de dos personas de confianza de SOLFINA (I. ARTURO y H. GIORGETTI), autorizadas para ello por M. STEINER, y transfirió los resultados de esos negocios a SOLFINA (v. fs. 2099, pto. b, 4º párr.).

                        Que lo reseñado demuestra el armado de una estructura destinada a operar en COME en forma subrepticia, tesis que se refuerza con lo afirmado por I. ARTURO a fs. 1484, respuestas Nº 39 y 40, las que sólo pueden ser entendidas como una alusión a las figuras de insider trading y manipulación, ambas especies de abuso de mercado.

                        Que esta es la única explicación posible al hecho que SOLFINA haya operado en COME de manera indirecta, ya que no existe restricción alguna, a excepción de las normas preventivas del abuso de mercado, para que la controlante opere en el mercado bursátil en acciones de su controlada, ni tampoco hay cuestiones fácticas que tornen aconsejable no hacerlo, ya que dado que las operaciones se realizan a través de un intermediario a quien le alcanza el secreto bursátil (art. 46 LOP), la contraparte de ellas no tiene posibilidad de conocer con quien está negociando, o sea que no hay posibilidad de que ello influencie el precio de la operación.

                        Que no obstante lo expuesto, para considerar configurada la infracción de insider trading respecto de estos sumariados, es necesaria prueba suficiente de que incurrieron en la conducta prohibida.

                        Que en el curso de este sumario quedó probado que los mandatarios de FINAD ante CIBSA (I. ARTURO y H. GIORGETTI) poseían la información privilegiada, y ello se reflejó en las operaciones realizadas por FINAD en el mercado el 9 y el 12-4-99, pero no surgieron nuevos elementos que demuestren la participación directa del órgano de administración de FINAD y de M. STEINER en cada una de las operaciones reprochadas, ni que permitan inferir que poseyeran la información privilegiada.

                        Que entonces, y dado que conforme el artículo 244 del Código de Comercio la actuación de los mandatarios contraria a la ley y los reglamentos no puede obligar a la sociedad, corresponde absolver a FINAD.

                        Que esta solución tiene sustento doctrinario; así: “... cuando el sujeto que realiza las transacciones o comunica la información a terceros actúa por cuenta de una persona jurídica, pero sin que sus órganos posean la información privilegiada y sin que ordenen a dicho sujeto tales actuaciones debe entenderse que la responsabilidad es del sujeto que actúa...” (Martínez Florez, Aurora; “El <<status quaestionis>> sobre el <<insider trading>> en el Derecho federal de los Estados Unidos”, Revista de Derecho Mercantil Nº 2, pág. 821 y sigtes., 1991).

                        Que respecto de M. STEINER, quien fue traído a sumario por haber autorizado en su calidad de apoderado de FINAD con firma individual a I. ARTURO y H. GIORGETTI para operar por ésta ante CIBSA, tampoco surgieron en estas actuaciones sumariales nuevos elementos que permitan constatar su intervención personal en las operaciones ni su conocimiento de la información privilegiada, por lo que también se lo absolverá.

                        6.- El insider trading en este caso

                        Que, en ausencia de otra explicación más convincente, las evidencias llevan a determinar que este caso se desarrolló de la siguiente manera:

                        * SOLFINA decidió financiarse en el mercado mediante operaciones de pase y caución, y para evitar hacerlo a su nombre, lo que le significaría entre otras cosas, transparentar que era ella quien operaba en COME, lo hizo a través de una sociedad suiza de su confianza, FINAD.

                        * Cuando el anuncio del incumplimiento de las ON y la probable baja en la cotización de COME fue inminente, en infracción a la prohibición del artículo 24 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997), optó por vender en forma anticipada al vencimiento de las obligaciones que tenía contraídas por esas operaciones a plazo, cantidades de acciones a fin de obtener dinero para cancelarlas con el consiguiente beneficio de desprenderse de menor cantidad de ellas.

                        Que esta conclusión está sustentada en los siguientes elementos:

                        6.1.- Hechos no controvertidos

                        Que en la Resolución Nº 14.111 por la que se instruyó este sumario se afirmaron los siguientes hechos que no fueron controvertidos en los descargos de los sumariados:

                        i) el grupo Soldati tenía serios problemas de liquidez y financiamiento desde 1997;

                        ii) en febrero de 1999 el BNA no otorgó crédito a SCP sino únicamente una dispensa por incumplimiento que obligó al Directorio de la sociedad a solicitar un préstamo a su controlada Compañía General de Combustibles S.A. (CGC) y requerirle el pago de deudas para afrontar el vencimiento del 1-4-99 (fs. 1178);

                        iii) los sumariados A.,S., M.P. y V. SOLDATI; I. ARTURO; H. GIORGETTI y M. STEINER están ligados por lazos de parentesco y amistad;

                        iv) FINAD operó en el mercado argentino por SOLFINA;

                        v) I. ARTURO y H. GIORGETTI eran mandatarios de FINAD ante CIBSA;

                        vi) el 9 y el 12-4-99, los dos días hábiles inmediatos anteriores al incumplimiento de SCP, FINAD vendió COME;

                        vii) esas ventas representaron un 14,99% del volumen vendido el 9-4-99 y un 67,09% del total negociado el 12-4-99;

                        viii) el beneficio que reportaron las ventas del 9-4-99 fue como mínimo $7.743 (5,74%) y como máximo de $29.862 (22,12%); y las del 12-4-99 permitieron una ventaja mínima de $2.886 (0.61%) y máxima de $84.182 (17, 89%) (v. inf. SCEC fs. 1246/1247).

                        6.2.- Hechos probados

                        Que como tales se consideran los siguientes elementos colectados en autos mediante pruebas:

                        a) desde 1997 el Directorio de SCP tenía conocimiento y trataba de solucionar la concentración de vencimientos de deuda que llevaron al incumplimiento (fs. 1446/1447);

                        b) durante abril de 1999 FINAD llevó a cabo, por medio de CIBSA, operaciones a término y ventas (anexos inf. técnico contable, fs. 2087/2097)

                        c) al 9-4-99 la deuda de FINAD con CIBSA por las operaciones a término era de $40.001.67 según los libros de CIBSA y de $1.991,95 conforme los de SOLFINA (v. inf. técnico contable fs. 2105);

                        d) al 9-4-99 SOLFINA no había recibido reclamos de pago por parte de CIBSA (v. fs. 2103);

                        e) el dinero obtenido por las ventas no fue retirado, sino que parte fue aplicado a cancelar las operaciones a término y su remanente percibido el 23-4-99 (fs. 2090).

                        6.3.- Conclusiones

                        Que se considera configurada la infracción de insider trading cuando, ante la existencia de información privilegiada en una entidad (elemento objetivo), los adentrados que están en conocimiento de ella operan en los valores negociables a que se refiere esa información (elemento subjetivo).

                        Que en el caso de autos, el elemento objetivo era la información privilegiada consistente en las circunstancias determinantes del incumplimiento de SCP en el pago de las ON el 13-4-99, y el momento en que éste se anunciaría, por tratarse de información concreta (que no se podía pagar en término), aún no pública (se comunicó recién el 13-4-99 por la mañana), susceptible de modificar la cotización de COME.

                        Que en la Resolución Nº 14.111, punto IV.4 se expuso y no fue desvirtuado por los sumariados que el Directorio de SCP contaba con la información privilegiada (la imposibilidad de pago de las ON en tiempo), al menos desde el 30-3-99.

                        Que ello fue fundado en que SCP desde 1998 tenía problemas de liquidez y de acceso al financiamiento en los mercados internacionales, y a partir de febrero de 1999, tampoco obtuvo préstamos en el mercado financiero nacional.

                        Que así, en el acta de Directorio del 19-2-99 luce que el BNA le concedió un crédito para cumplir con los Eurobonos Paribas, pero de la del 22-2-99 surge que a esa fecha el BNA no le otorgó más crédito, sino únicamente una dispensa (waiver) por incumplimiento, lo que obligó a SCP a solicitar un préstamo a su controlada CGC y requerirle el pago de deudas para poder afrontar el vencimiento del 1-4-99 (fs. 1178).

                        Que los datos que surgen de las actas de Directorio reseñadas son indicios que permiten inferir sin dudar que los administradores de SCP sabían que en esas circunstancias era muy improbable obtener un nuevo crédito para afrontar a tiempo el pago de las ON con vencimiento el 13-4-99, es decir que contaban con información privilegiada.

                        Que a la misma conclusión se llega tomando como válida la hipótesis planteada por los sumariados, consistente en que confiaron hasta el día anterior al vencimiento en que obtendrían el crédito solicitado del BNA o del Citibank, ya que de haber ello ocurrido, la implementación de ese empréstito hubiera significado aplazar la fecha de pago, con idéntica aptitud para incidir negativamente en la cotización de COME.

                        Que en cuanto al elemento subjetivo, los hechos expuestos en los puntos precedentes y las demás constancias de autos permiten inferir que el Directorio de SCP y por ende el de SOLFINA, su controlante, y su asesor financiero, estaban en posesión de la información privilegiada desde fines de marzo de 1999 al menos, y que las ventas del 9 y el 12-4-99 fueron realizadas al amparo de esa información, de modo de obtener el beneficio consistente en cancelar obligaciones asumidas ante CIBSA enajenando menor cantidad de acciones.

                        Que ello es así porque, además de las evidencias reseñadas en 6.1. i), ii) y iii) y 6.2.a), y lo expuesto en 5.2.a.4.- en cuanto a la toma de decisiones empresarias que tornan inverosímil que se hayan enterado del incumplimiento la tarde anterior, los sumariados no aportaron pruebas aptas para desvirtuar la presunción que emana de los artículos 12 y 24 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 1997) (hoy arts. 7º y 33, Dto. Nº 677/01).

                        Que en efecto, al enumerar las normas señaladas las personas que tienen prohibido utilizar la información privilegiada, está sentando una presunción juris tantum de conocimiento de dicha información y su empleo en oposición a esas normas por parte de ellas, que como tal, debe ser desvirtuada por pruebas concretas, lo que en el caso no ocurrió ya que los sumariados se limitaron a negar esa circunstancia sin aportar datos precisos en apoyo de sus dichos.

                        Que este es el criterio que sigue la generalidad de las jurisdicciones que sancionan el insider trading; así se ha dicho que: “... cuando se trata de administradores de la compañía comprando o vendiendo acciones en el mercado al tiempo en que pueden, por su posición, tener conocimiento de hechos no divulgados al público, pasibles de influenciar la cotización, se puede presumir juris tantum, que la actuación es irregular, basta que se verifique la condición de administrador con conocimiento de la información unida al hecho de haber negociado acciones de la sociedad que administra en el período en el que hubiera un hecho no divulgado que pudiera influir en la cotización de esos papeles...” (Inquérito Administrativo CVM Nº 13/00 – Voto do relator, en www.cvm.gov.br/port/inqueritos/2002/13-00.asp).

                        Que por último cabe resaltar que la relación de control, los lazos de parentesco y amistad de largo tiempo entre las personas involucradas, permiten inferir que todo el directorio de SOLFINA contaba con idéntica información que el de SCP acerca de la situación financiera de ésta última, y que ella era compartida con H. GIORGETTI en su calidad de asesor financiero de la controlante y ligado al grupo Soldati desde antiguo.

                        Que es imposible obtener prueba directa de la comisión de la infracción, ya que, en defecto de la confesión de los involucrados, no existen elementos en archivos de terceros, o que puedan haber llegado a conocimiento de personas ajenas al manejo societario que puedan testimoniar al respecto, por ello no queda más que aplicar las herramientas que brindan la lógica y la experiencia.

                        Que así, de la lectura del detalle de movimientos de la cuenta corriente de FINAD en CIBSA (Anexo I al informe técnico – fs. 2087/2090) se advierte que ésta, desde la apertura de esa cuenta (14-10-98) hasta el 26-11-98 realizó únicamente operaciones de compra y venta en COME; el 27-11-98 comenzó a operar en pases y cauciones y continuó efectuando mayoritariamente esas operaciones a término hasta el 14-4-99, fecha en que dejó de operar con CIBSA; la última compra fue de VN 53.810 el 5-3-99; la venta inmediata anterior a la del 9-4-99 fue la del 5-3-99 por sólo VN128.500; el 9 y el 12-4-99 (los 2 días hábiles inmediatos anteriores al del anuncio del incumplimiento) vendió cantidades muy significativas de COME, y el producido de esas ventas no fue retirado, sino que se utilizó para cancelar las posiciones a su vencimiento.

                        Que la conducta descripta en el párrafo que antecede muestra dos cosas: i) que su política de ventas cambió significativamente el 9-4-99, ya que ese día y el 12-4-99 vendió VN1.416. 650, lo que supera ampliamente las cantidades vendidas antes, y ii) que un día después del incumplimiento concluyó las operaciones a término que venía realizando, y en los días subsiguientes canceló las obligaciones que tenía asumidas con el dinero obtenido por esas ventas y las del 13 y 14-4-99.

                        Que ese cambio de conducta y la cancelación de las operaciones son hechos concretos que permiten razonablemente inferir el conocimiento y utilización de la información privilegiada, esto es que, sabiendo que en un momento próximo debería cancelar las operaciones a término, y que después del incumplimiento el 13-4-99 la cotización de COME se resentiría, se adelantó a vender el 9 y el 12-4-99, de forma de obtener un mejor precio y por consiguiente desprenderse de menor cantidad de acciones; de otro modo esas ventas no tendrían sentido económico al haber sido efectuadas cuando el dinero que representaron no era exigible.

                        Que ello es así porque:

* es un hecho reconocido que FINAD actuó por SOLFINA;

                        * está probado que la primera realizó operaciones a término y ventas durante abril de 1999, y que al 9-4-99 la deuda de ésta con CIBSA era de tan sólo $40.001,67 según los libros de esa sociedad de bolsa y de $1.991,95 de acuerdo a los libros de SOLFINA;

                        * ha quedado demostrado que las operaciones de FINAD en el período investigado no cumplen con la finalidad enunciada por los sumariados;

                        * la actuación de FINAD aparece como una mera interposición de personas destinada a operar en COME de manera subrepticia, ya que las operaciones realizadas eran de las denominadas a plazo y llevan una garantía fijada por el MVBA, de donde la solvencia de quien las realizaba –extremo no probado- no era relevante, porque el acreedor siempre tiene la posibilidad de ejecutar esa garantía ante el incumplimiento del deudor, lo que indica que no era imprescindible la intervención de FINAD en ellas;

                        * no ha sido controvertido que los representantes de FINAD para realizar las operaciones cuestionadas eran integrantes del staff directivo del grupo Soldati, con desempeño en SCP y SOLFINA desde antiguo porque:

i) I. ARTURO a la época de los hechos era director de SCP y miembro de su comité (fs. 1480, resp. 1 y 2) y realizaba gestiones para SOLFINA (fs. 1486, resp. 59 y 60); y

ii) H. GIORGETTI era asesor financiero de SOLFINA (fs. 1476, resp. 23) y ejercía funcionas en SCP en lo atinente a seguros y finanzas (fs. 1462, resp. 2, 3, 4, 5 y 6)

                        * no han sido controvertidos los montos máximos y mínimos de beneficio obtenido mediante las operaciones reprochadas.

                        Que Augusto M. Morello sostiene que la legislación de fondo de este tipo de infracciones al tener como finalidad resguardar reglas de juego limpio en el mercado, establece prohibiciones (en el caso la abstención de operar en conocimiento de información privilegiada), de modo que todos los intervinientes conozcan y acepten las pautas a respetar. Las técnicas y mecanismos procesales deben coadyuvar al fin perseguido por la ley, armonizando lo instrumental, la cuestión de fondo y la interpretación, y si para preservar la integridad del mercado se imponen reglas de cumplimiento obligatorio, el interviniente tiene una obligación de medio calificada: no hacer algo opuesto a lo indicado en la norma; entonces quien transgrede la prohibición asume un riesgo que le genera responsabilidad ya que “... con cabal conocimiento y deliberadamente, el que de éste modo incursiona, admite que esa sea la interpretación lógica de su accionar” (“Dificultades de la prueba en procesos complejos”, 1º ed. Rubinzal Culzoni Editores, págs. 115/129), criterio de aplicación en casos como el presente.

                        Que por las razones expuestas en los puntos precedentes se considera acreditada la infracción de insider trading respecto de SOLFINA; sus directores A., S., M.P., y V. SOLDATI; I. ARTURO, y H. GIORGETTI por haber realizado operaciones de venta de COME en el mercado utilizando información aún no divulgada públicamente, apta para afectar el curso de su negociación, con el fin de obtener una ventaja para SOLFINA consistente en evitar la venta de mayor cantidad de COME para afrontar las obligaciones que tenía asumidas.

                        7.- La sanción

                        Que el artículo 10, último párrafo, LOP (texto conf. Dto. Nº 677/01) prescribe parámetros para la fijación de la sanción, de los cuales en este caso corresponde atender a los siguientes:

                        * El daño a la confianza en el mercado de capitales, para lo cual es necesario considerar no sólo la importancia del beneficio económico indebidamente obtenido, sino también que conforme la LOP este Organismo debe proteger el buen funcionamiento de todo el mercado de capitales, herramienta fundamental para el desarrollo y crecimiento de la economía nacional, cuya efectividad es directamente proporcional a la confianza que inspire a los inversores; la que se ve dañada si algunos participantes sacan provecho de información obtenida por su posición de privilegio y por ende desconocida por el resto del mercado.

                        * La magnitud de la infracción, dada por el hecho que los sumariados que se sancionarán están vinculados a una firma prestigiosa y de antiguo predicamento en el ámbito bursátil, por lo que no escapaba a su conocimiento la importancia de la debida observancia de las normas que reprimen las conductas contrarias a la transparencia del mercado y el insider trading en particular.

                        * El volumen operativo del infractor expuesto en el punto 5.2.a.5.

                        * La vinculación de los sumariados con el grupo de control, por cuanto las posiciones que ocupaban en éste y en la emisora, eran las que por un lado brindaban acceso a la información relevante y no pública y por el otro lado permitían decidir la forma en que la misma era distribuida a terceros.

                        Que en consecuencia corresponde imponer a las personas citadas en el párrafo precedente la sanción de multa (art. 10, inc. b, LOP, texto sust. Dto. 677/01), la cual recaerá sobre A., S., M.P. y V. SOLDATI, I. ARTURO y H. GIORGETTI en forma solidaria, siendo improcedente en esta instancia la distribución del monto que se determina (CNAC, Sala E, Flaiban SA, 5/10/70, J.A., Serie Contemporánea, Tº 10).

                        Que corresponde absolver a R. MARINI por las razones expuestas en el punto 5.2.b.6 y a FINAD y M. STEINER por lo expresado en el punto 5.2.b.7.

                        Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por el artículo 10 de la Ley Nº 17.811.

 

                        Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

 

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Imponer a SOLFINA S.A., sus directores titulares Alejandro Agustín SOLDATI, Santiago Tomás SOLDATI, Verónica María Julia SOLDATI de MONTALEMBERT y María Pía Elvira Bernabela SOLDATI de PANDO; Italo Domingo ARTURO o ARTURI y Héctor Norberto GIORGETTI la sanción de multa de PESOS QUINIENTOS MIL ($500.000), la que se hará efectiva en las personas físicas mencionadas, en forma solidaria, por la infracción constatada a los artículos 12 y 24 del Capítulo XVII de las NORMAS (N.T. 2001), (hoy arts. 7º y 33, Anexo, Dto. 677/01).

ARTÍCULO 2º.- Absolver a Ricardo Rubén MARINI, FINAD A.G. y Miguel STEINER de los cargos efectuados por Resolución Nº 14.111.

ARTÍCULO 3º.- Regístrese y notifíquese a todos los sumariados con copia autenticada de la presente, a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires para su publicación en el Boletín Diario, e incorpórese en el sitio web de este Organismo www.cnv.gov.ar.

Firmado. Hugo Raúl Medina. Presidente. Narciso Muñoz. Vicepresidente. Dr. José Luis Pungitore. Director.