Resolución Nº 15.120

 

                                               BUENOS AIRES, 21 de julio de 2005.-

 

RESOLUCION Nº 15.120

 

                        VISTO los Expedientes Nº 791/02 rotulado “OSCAR A. BRETTO c/ABN AMRO ASSET MANAGEMENT s/Denuncia” y Nº 1041/03 rotulado “Expte. Nº 791/02 OSCAR BRETTO c/ABN AMRO ASSET MANAGEMENT S.A. s/Denuncia”; lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica; conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

 

                        CONSIDERANDO:

                        1.- Iniciación del sumario

                        Que por Resolución Nº 14.881 del 05/08/04 esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a ABN AMRO ASSET MANAGEMENT ARGENTINA S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN (ABN AMRO ASSET MANAGEMENT), a sus directores titulares a la fecha de los hechos investigados, Sres.: Eduardo Andrés ELETA (ELETA), Esteban Mario DE APELLANIZ (DE APELLANIZ), Marcelo Osmar NICOLETTI (NICOLETTI), y a ABN AMRO BANK N.V. Sucursal Argentina (ABN BANK) y sus representantes legales a la fecha de los hechos investigados, Sres.: Rubén Omar CARBALLO (CARBALLO) y José Oscar FERNÁNDEZ (FERNÁNDEZ), por posible infracción al artículo 16, inciso c) del Capítulo XXVIII – DISPOSICIONES TRANSITORIAS – NORMAS (N.T. 2001); texto modificado por Resolución General (RG) Nº 384 [(hoy artículo 16 inciso c) del Capítulo XXXI – DISPOSICIONES TRANSITORIAS – NORMAS (N.T. 2001); texto conforme RG Nº 402)] y artículo 14 inciso b) de la Ley de Fondos Comunes de Inversión Nº 24.083 (LFCI) (fs. 154/158 del Expte. Nº 791/02).

                        Que también se imputó a los síndicos titulares a la fecha de los hechos investigados de ASSET, Sres: Ricardo Enrique DE LELLIS (DE LELLIS), Jorge Hugo ASIAIN (ASIAIN) y Gerardo CROISSANT (CROISSANT) una posible infracción a los artículos 10 LFCI y 294 inciso 9º de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 (LSC) (fs. 154/158).

                        2. Normas invocadas y cargos formulados

                        2.1. Decreto Nº 174/93

                        Que el Decreto Nº 174/93 en su artículo 18 establece que los FCI podrán abonar los rescates con valores de cartera en casos excepcionales, con previa autorización de la CNV.

 

                        2.2 RESOLUCIÓN GENERAL (RG) Nº 384

                        Que esta RG, en su artículo 17 estableció que los órganos activos del los FCI que decidieran proceder de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del Decreto Nº 174/93 debían comunicarlo a esta CNV dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas de tomada dicha decisión, mediante nota firmada por los representantes legales y/o apoderados.

                        2.3 Artículo 16 inciso c) del Capítulo XXVIII de las NORMAS (N.T. 2001; texto mod. por RG Nº 384).

                        Que esta norma establece que los órganos activos de los FCI que decidan abonar los rescates conforme el artículo 18 del Decreto Nº 174/93 deben ajustarse a las siguientes pautas: los activos que componen las carteras serán agrupados según su liquidez a través de procedimientos o instrumentos idóneos que aseguren los derechos de los cuotapartistas a su respecto.

                        Que con los activos líquidos que compongan las carteras, se pagará proporcionalmente a las tenencias de cada cuotapartista

                        Que con los activos no líquidos en cartera se pagará en especie, proporcionalmente a las tenencias de cada cuotapartista, mediante procedimientos o instrumentos idóneos que aseguren los derechos de los cuotapartistas respecto de dichos activos

                        Que las comisiones de rescate, deducibles del monto rescatado, se aplicarán únicamente a los activos líquidos.

                        Que ABN AMRO ASSET MANAGEMENT administra el FCI “REMBRANDT AHORRO DÓLARES” (REMBRANDT U$S) cuya cartera de inversiones al 28/12/01 estaba constituida por:

a)      a)      Depósitos en “Cuentas a la vista” en dólares estadounidenses y DOS (2) Depósitos a Plazo Fijo en dólares estadounidenses con vencimiento el 14 y 15 de enero de 2002 (63,84%) y,

b)      b)       b) LETES (36,16%) (fs. 258).

                        Que esa sociedad gerente señaló que dada la iliquidez de los activos, decidió abonar los rescates con valores en cartera, y para dar cumplimiento al artículo 16 de la RG Nº 384 procedió de la siguiente manera:

(i)                  (i)                  se agruparon los activos de acuerdo a su liquidez, creándose los siguientes tipos de cuotaspartes: “REMBRANDT U$S” y “REMBRANDT AHORRO LETES”;

(ii)                (ii)                luego de la pesificación y reprogramación de los depósitos bancarios y los títulos públicos, la agrupación de activos se realizó de la siguiente manera: a) “REMBRANDT U$S” (Expresado en Pesos); b) “REMBRANDT U$S REPROGRAMADO” (Expresado en pesos); y c) “REMBRANDT U$S LETES”; las distintas clases de cuotaspartes fueron adjudicadas a los cuotapartistas, en forma proporcional a sus tenencias [(conf.art. 16 inc. c) del – por entonces – Capítulo XXVIII – DISPOSICIONES TRANSITORIAS – NORMAS (N.T. 2001; texto conforme RG Nº 384)].

                        Que posteriormente, cuando dispuso la venta de LETES, acreditó su producido a la cuotaparte “REMBRANDT U$S”(Expresado en Pesos) (fs. 258).          

                        Que el señor Oscar Angel Bretto invocando su carácter de cuotapartista del FCI “REMBRANDT U$S”, denunció ante esta CNV que ABN AMRO ASSET MANAGEMENT había dispuesto - entre el 27/06/02 y el 01/07/02 (fs. 1) - de la parte proporcional de LETES que considera que le correspondían, sin consultarlo, hecho que según su valoración, constituyó un deficiente acto de administración por prematuro, perjudicial y comprometedor de la responsabilidad propia de esa sociedad (fs. 155).

                        Que por su parte, ABN AMRO ASSET MANAGEMENT entiende que en ningún momento a Bretto se le adjudicaron LETES, sino cuotapartes representativas de la porción ilíquida de LETES (155).

                        Que este cargo se fundó en que: a) de acuerdo como se encuentra planteada la cuestión, cabe resolver si los órganos del FCI “REMBRANDT U$S” se encontraban habilitados, conforme con el encuadramiento en el marco descriptivo de la RG Nº 384 y con relación a los activos originalmente ilíquidos, para su realización en el mercado – como ocurrió – o debieron adjudicarlos al cuotapartista como pago en especie, y b) respecto de los activos no líquidos, para el caso de que los órganos de los FCI suspendieran el pago en especie, exigía la comunicación inmediata de la nueva decisión a esta CNV (fs. 154/156).

                        2.2.- Artículo 14 inciso b) de LFCI

                        Que esta norma dispone que incumbe a la sociedad depositaria la vigilancia del cumplimiento por la sociedad gerente de las disposiciones relacionadas con la adquisición y negociación de los activos integrantes del FCI, previstas en el Reglamento de Gestión.

                        Que, de acuerdo al contexto económico imperante a la fecha de su dictado y con fundamento en el artículo 18 del Decreto Nº 174/93, la RG Nº 384 del 28/12/01 autorizó a los órganos activos de los FCI que así lo decidieran a abonar los rescates con valores de cartera, y para ello debían agrupar los activos según su liquidez (fs. 154).

 

 

                        2.3. Artículo 294 inciso 9º de LSC

                        Que este artículo les impone a los síndicos titulares la obligación de vigilar que los órganos sociales den cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias y el artículo 10 de LFCI pone a su cargo denunciar al organismo de fiscalización las irregularidades en que hubiesen incurrido las sociedades gerente y depositaria.

                        3.- Sustanciación del sumario

                        Que notificados de la apertura del sumario (fs. 160/165), presentaron descargo en debido tiempo los sumariados: (i) ABN AMRO ASSET MANAGEMENT (fs. 253/267) y ofreció prueba documental; (ii) ABN BANK (fs. 268/269); (iii) FERNANDEZ (fs. 284/285); (iv) CARBALLO (fs. 289/290); (v) NICOLETTI (fs. 291/294); (vi) ELETA (fs.  295/298); (vii) APELLANIZ (fs. 299/302); y (viii) ASIAIN, DE LELLIS y CROISSANT (fs. 303/326); todos ellos adhieren a lo expresado en (i) y los tres últimos sin perjuicio de las defensas específicas que esgrimen.

                        Que a fin de acreditar lo expuesto, ABN AMRO ASSET MANAGEMENT adjuntó como prueba documental la siguiente:

(i)                  (i)                  Anexo I: Acta de Asamblea de ABN AMRO ASSET MANAGEMENT del 9-3-04 (fs. 181/183);

(ii)                (ii)                Anexo II: Acta de Directorio de ABN AMRO ASSET MANAGEMENT del 9-3-04 (fs. 184/187);

(iii)               (iii)               Anexo III: Escritura Pública del 31/08/04 que constata: a) listado de cuotapartistas que rescataron LETES en especie; y b) evolución de su cotización (fs. 188/190, 191/192 y 193/218);

(iv)              (iv)              Anexo IV: copia del Reglamento de Gestión del FCI “REMBRANDT U$S” vigente a la fecha de venta de las LETES (fs. 223/240);

(v)                (v)                Anexo V: copias de las solicitudes de rescate del cuotapartista denunciante Oscar Angel Bretto (fs. 241/252).

                        Que a la audiencia preliminar celebrada el 06/10/04 concurrió el Dr. Patricio Martin en representación de DE LELLIS, CROISSANT y ASIAIN conforme a las cartas poderes que se le otorgaron (fs. 335/340); la Dra. María Angélica Grisolía en representación de FERNÁNDEZ, CARBALLO y ABN BANK, que acreditó con copia de los testimonios de poder especial para asuntos administrativos y judiciales (fs. 286/288); el Dr. González Arzac, letrado patrocinante de ABN AMRO ASSET MANAGEMENT; y ELETA, DE APELLANIZ y NICOLETTI por derecho propio (fs. 341/344).

                        Que descripto el hecho motivo del sumario, ELETA manifestó que las ventas de LETES se hicieron entre los días 19/06/02 y 24/06/02 y que no se le hizo consulta previa al señor Bretto ni a ningún cuotapartista por no corresponder, ya que las LETES formaban parte del FCI y no estaban acreditadas en una cuenta del cuotapartista, sino que, conforme la RG Nº 384, estaban agrupadas por especie.

                        Que asimismo, agregó que las LETES fueron abonadas en especie a todos aquellos cuotapartistas que solicitaron el rescate de sus tenencias mientras eran activos ilíquidos (enero a junio de 2002); que el denunciante no solicitó el rescate de sus cuotaspartes en este lapso, y que las LETES fueron vendidas por recuperar liquidez (19/06/02 al 24/06/02), por lo que no era posible y por tanto no correspondió dar cumplimiento al inciso c) del artículo 16 del Capítulo XXVIII de las NORMAS (N.T. 2001) (fs. 343/344).

                        Que también en dicha audiencia la prueba documental presentada con los descargos fue considerada admisible (conf. art. 364 CPCCN) e incorporada al expediente (fs. 178/252) para ser evaluada en su oportunidad (fs. 344).

                        4.- Defensas planteadas. Su exposición y análisis

4.1 Defensas comunes a los sumariados antes individualizados como (i), (ii), (iii), (iv),(v), (vi), (vii) y (viii).

                        4.1.1 Extinción de la acción sancionatoria. Plazo de prescripción.

                        Que afirmaron que los hechos que motivan la imputación de faltas en el presente sumario ocurrieron en el mes de junio de 2002 y el tiempo transcurrido desde entonces hasta la fecha en que se formuló la imputación (Resolución Nº 14.881 del 05/08/04) superó con holgura los plazos fijados por el artículo 62 incs. 4º y 5º del Código Penal (CP) respecto de hechos reprimidos con apercibimiento, inhabilitación temporaria o multa (fs. 254).

                        Que la aplicación de dichos plazos a las sanciones previstas por el artículo 35 de LFCI resulta de:

                        a) la naturaleza “penal” de las sanciones de multa e inhabilitación establecidas por leyes reguladoras de actividades comerciales;

                        b) la LFCI no establece ningún plazo de prescripción especial, por cuyo motivo se aplica el art. 62 del CP;

                        c) las sanciones aplicables conforme al art. 35 de LFCI se encuadran en la prescripción prevista por el artículo 62 inc. 5º del CP, ya que son: apercibimiento, multa, inhabilitación temporal e inhabilitación definitiva; y en los casos de penas conjuntas o paralelas, no es aplicable la prescripción más larga sino la prescripción que corresponda a la pena más grave dentro de las previstas para la infracción, siguiendo el orden de gravedad que resulta de la enumeración del art. 5º del CP (fs. 255).

                        4.1.2 Inaplicabilidad del plazo de seis años del Decreto Nº 677/01

                        Que los sumariados afirman que (i) desde la fecha de los hechos investigados (junio de 2002) hasta la fecha en que se dictó la Resolución Nº 14.881 pasaron DOS (2) años y DOS (2) meses, por lo que dicho plazo excedió el término de la prescripción de DOS (2) años previsto por el artículo 62 inciso 5º del Código Penal (CP) y solicitan que se declare la acción prescripta y se los absuelva declarando inexistente la acción penal (fs. 304).

                        Que consideran que (ii) de acuerdo a lo previsto por el artículo 4º de LFCI, que al no establecer un plazo de prescripción especial, resulta aplicable el inciso 5º del artículo 62 del CP, y que se aplica el plazo de prescripción del código citado puesto que la naturaleza de derecho penal de las sanciones de multa e inhabilitación establecidas por leyes reguladoras de actividades comerciales – como es el caso del art. 35 de LFCI – ha sido reconocido por la jurisprudencia (fs. 254 y 308).

                        Que igualmente sostienen que no hubo causales de suspensión de la acción ni actos interruptivos de la prescripción anteriores a la Resolución Nº 14.881, y que el plazo de SEIS (6) años incorporado al artículo 10 bis de la Ley Nº 17.811 (LOP) por el artículo 40 del Decreto Nº 677/01 y su extensión al régimen de la Ley Nº 24.083, resultan inaplicables al presente caso, pues las normas punitivas del Decreto Nº 677/01, en tanto acentúen en perjuicio de los imputados el rigor de las leyes anteriores, son inconstitucionales, por contrariar el artículo 1º, apartado I inc. f) y apartado II inc. e) de la Ley Nº 25.414 que, al delegar en el PODER EJECUTIVO (PE) atribuciones legislativas, vedaron expresamente que las ejerciera “en materia penal”(fs. 255/256 y 308/309).

Que respecto a (i), cabe señalar que la CNV no aplica penas por delitos, sino sanciones por infracción a las normas de policía por cuya observancia debe velar, con sujeción a revisión judicial “sin perjuicio de las acciones civiles o penales pertinentes” (art. 10 de LOP); por lo que no cabe predicar la aplicabilidad directa de las reglas que rigen el derecho penal sin más, sino que la remisión a los principios penales habrá de suscitarse ante la ausencia de soluciones específicas del derecho especial – administrativo – aplicable.

                        Que la jurisprudencia afirmó que no es de la esencia de las sanciones disciplinarias como las que aplica esta CNV que se adopten las reglas del derecho penal, ya que éstas no participan de las medidas represivas del CP, ni importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha, ni del poder ordinario de imponer penas; “... el ejercicio de la potestad sancionadora es administración y el de la potestad criminal es justicia...”, y “... el procedimiento administrativo disciplinario y el proceso penal son diferentes por su génesis, sus fines y sus sanciones...” (CNApel. en lo Cont. Adm., Sala 2, 19-2-98, “Banco Alas Cooperativo Ltdo. (en liquidación) y otros c/BCRA, Resolución  154/94” y CSJN 241:419, 251:343; 157:91; 275:265).

                        Que por lo tanto, no corresponde hacer lugar al planteo formulado por los sumariados, pues no resulta aplicable el plazo de prescripción de DOS (2) años fijado en el artículo 62 del CP, sino el plazo de SEIS (6) años que fija el Decreto Nº 677/01 respecto de las acciones que nacen de la comisión de hechos que configuren las infracciones al régimen de la LOP y sus modificatorias, de la LFCI y sus modificatorias y del mencionadoDecreto Nº 677/01.

                        Que la independencia funcional de la sanción disciplinaria y la justicia penal demuestran que la Administración Pública ante el resultado del sumario, podrá decretar la sanción administrativa que corresponda, sin esperar el resultado de la investigación delictiva; y ni el sobreseimiento, ni la inocencia criminal excusan la responsabilidad por la falta disciplinaria (DROMI, Jorge Roberto “Potestad sancionadora del Estado” J.A. Doctrina, 1971, pág. 331/332).

                        Que respecto a (ii), la admisibilidad de la delegación legislativa en materias determinadas de administración, como criterio general se refiere a aquellas cuestiones que requieren la actividad (instructoria o reglamentaria) del PE para poner en ejercicio las leyes de la Nación (GARCIA LEMA, Alberto “La delegación administrativa y la cláusula transitoria octava”, ED, Tº 182, pág. 1293), y que hacen estrictamente a las razones del Estado, al gobierno, a la atención de los asuntos comunes y ordinarios, en síntesis, a la marcha normal y ordinaria de la administración (DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo, “La Constitución reformada”, Ed. Ciudad Argentina, 1994, pág. 281); entre las que se considera que se encuentra la reglamentación de la oferta pública de valores negociables (v. art. 2º incs. a) y f), Ley 25.645)

         4.1.3 Artículo 16 inc. c), Cap. XXVIII [(Disposiciones Transitorias NORMAS             (N.T. 2001; texto conf. R.G. Nº 384) (hoy: artículo 12 inc. c), Cap. XXXI –             Disposiciones Transitorias NORMAS (N.T. 2001; texto conf. R.G. Nº 402)].

            Que los sumariados sostienen que no hubo transgresión al artículo 16 inc. c) del Cap. XXVIII de las NORMAS (N.T. 2001), por cuanto allí se regula exclusivamente el modo de abonar los rescates según lo disponen su párrafo inicial y el artículo 15 de ese Capítulo, para el pago de “rescates con valores de cartera” previsto por el artículo 18 del Decreto Nº 174/93.

            Que de acuerdo al artículo 16 inc. c) el pago de rescates con valores en cartera corresponde solamente en los casos de existencia de activos ilíquidos, ya que de existir activos líquidos, el artículo 16 en su inc. b) establece que “... con los activos líquidos que compongan las carteras se realizará el pago en forma proporcional a las tenencias de cada cuotapartista...” (fs. 259).

            Que afirman, dado que el denunciante no solicitó el rescate de sus cuotaspartes de “REMBRANDT U$S” antes de la venta de las LETES (según resulta de sus manifestaciones en el acta del 27/08/03 obrante a fs. 30/31 del incidente de ratificación de denuncia tramitado por Expediente Nº 1041/03), las referidas normas no son aplicables, ya que si hubiera querido mantener su tenencia en LETES hubiera podido solicitar el rescate de su tenencia proporcional (fs. 259).

                        Que con el listado individualizado como Anexo III (fs. 189/192) los sumariados acreditaron que con anterioridad a la fecha en que el denunciante solicitó que se le adjudicaran las LETES en especie, otros cuotapartistas habían efectuado el rescate de sus tenencias en esos títulos y ABN AMRO ASSET MANAGEMENT accedió a ello sin inconvenientes, ejecutando en tiempo propio la orden recibida.(fs. 259).        

                        Que por lo tanto, consideran que si el denunciante hubiera querido mantener su tenencia en LETES hubiera podido solicitar el rescate de su tenencia proporcional (fs. 259), tal como lo hicieron el resto de los cuotapartistas que pudieron rescatar en especie entre el 2-1-02 y el 19-6-02 (fs. 191/192).

                        Que aseveran que la decisión tomada oportunamente por los órganos del FCI de proceder a abonar los rescates con valores en cartera – de acuerdo al artículo 18 del Decreto Nº 174/93 y a la autorización otorgada por la RG Nº 384 - no implicó la renuncia de dichos órganos a seguir administrando la cartera de inversiones del FCI (que incluye sus activos líquidos e ilíquidos), conforme a las previsiones legales, reglamentos administrativos y Reglamento de Gestión del FCI, que se adjuntó como Anexo IV (fs. 223/240) (fs. 260).

                        Que entienden que el eventual derecho de los cuotapartistas a rescatar su inversión mediante el pago en especie de los activos ilíquidos quedó supeditado a que éstos permaneciesen en tal condición (ilíquidos o en cartera) al tiempo en que el cuotapartista ejerciera su derecho, pero al momento en que la sociedad gerente tomó la decisión de vender las LETES, el cuotapartista denunciante aún no había rescatado su tenencia proporcional del FCI “REMBRANDT U$S LETES” (fs. 260).

                        Que destacaron que con posterioridad a la venta de las LETES el Sr. Bretto efectuó el rescate de la totalidad de sus cuotaspartes en el FCI, disponiendo del producido de la venta de LETES, sin efectuar reserva alguna al momento de solicitar el rescate en efectivo de su tenencia líquida en el FCI, y como prueba de ello se adjuntó como Anexo V (fs. 242/252) copia de las solicitudes de rescate efectuadas por el denunciante (fs. 260/261).

                        4.1.4. Obligación de comunicar la opción establecida en el Decreto Nº 174/93

                        Que advirtieron que la comunicación inmediata de la suspensión de la opción dispuesta en el artículo 18 del Decreto Nº 174/93 (prevista por el último párrafo del art. 17 de la RG Nº 384), era inaplicable en el caso, pues la sociedad gerente decidió continuar – y hasta la fecha continúa – bajo el régimen de la RG Nº 384, a fin de abonar los rescates en especie con los únicos activos ilíquidos que aún permanecen en cartera en el FCI (depósitos reprogramados) (fs. 261).

                        Que la venta de las LETES respondió a una decisión de administración de la sociedad gerente (conf. cláusula 17 del Regl. de Gestión) y en modo alguno significó o puede interpretarse como la “suspensión” o “cese” del régimen “optativo” establecido por el artículo 18 del Decreto Nº 174/93, autorizado por RG Nº 384 (fs. 261).

                        Que toda vez que contaban con negociación en el mercado secundario, las LETES se habían convertido en activos líquidos, motivo por el cual el producido de su venta fue agrupado con los demás activos líquidos del FCI (conf. art. 16 inc. a] Cap. XXVIII de las NORMAS (N.T. 2001; texto según RG Nº 384) (hoy art. 12 inc. a] del Cap. XXXI, texto según RG Nº 402) (fs. 261).

                        Que como consideración adicional, los sumariados manifestaron que la decisión de venta de LETES fue adoptada con el fin de aprovechar una circunstancia extraordinaria, que motivó que su precio no continuara en baja como sucedía con otros títulos, originada en la posibilidad de efectuar pagos de impuestos mediante la acreditación de títulos públicos; y que una vez vencido el plazo para aplicar las LETES al pago de impuestos, el valor de mercado y el volumen negociado de estos títulos disminuyó y la posterior evolución  de sus precios de mercado fue siempre en baja, por lo que no hubo ningún perjuicio para los cuotapartistas del FCI (fs. 262).

                        4.15 .Evolución de la cotización de las LETES

                        Que para probar las ventajas de la toma de decisión de venta de las LETES, se adjuntó en el Anexo III (fs. 193/218) la evolución de su cotización realizado por el Instituto Argentino de Mercado de Capitales (IAMC), en el que se puede observar que el valor de venta de las LETES resultó superior al actual valor de esos títulos en mercados autorizados, lo cual fue beneficioso para los cuotapartistas (fs. 263).

                        Que de esa documental surge que: a) la especie L104 a julio de 2002 cerró a 152.500; alcanzó su mayor valor el 13-8-02 a 154.000  (fs. 193) y el cierre más bajo a 69.900 se produjo el 19-5-04 (fs. 194); b) la especie L105 cerró el 12-6-02 (primera venta de LETES) a 134.500 y el 26-0-02 (segunda venta de LETES) a 140.000; el 7-8-02 alcanzó el cierre más alto a 154.000 (fs. 196), y el más bajo fue el del 18-5-04 a 63.000 (fs. 202); c) la especie L106 el 26-6-03 cerró a 140.000; el 7-8-02 alcanzó el cierre más alto a 154.000 (fs. 203) y el 18-5-04 cerró al precio más bajo a 63.000 (fs. 208); d) la especie L108 cerró el 12-6-02 a 115.000 y el 26-6-02 a 142.000; el 12-8-02 alcanzó su cierre más alto a 154.000 (fs. 210), y el 26-5-04 se produjo su cierre más bajo a 65.000 (fs. 213); y por último, la especie L109 cerró el 26-6-02 a 141.000; el 7-8-02 alcanzó el cierre más alto a 155.000 (fs. 214) y su cierre más bajo se produjo el 20-5-04 a 63.000 (fs. 217).

                        Que mediante el estudio de evolución de las cotizaciones de estas especies de LETES , los sumariados acreditaron que luego de vencido el plazo para aplicar LETES al pago de impuestos, el valor de mercado y el volumen negociado de estos títulos disminuyó, atento que la evolución posterior de sus precios de mercado fue casi siempre en baja ( fs. 262).

                        5 Análisis de la conducta de los órganos activos del FCI

                        Que la administración inadecuada de los órganos de un FCI se configura cuando existe una desviación de su objetivo de inversión o por una administración negligente o dolosa de los bienes que lo integran, y su obligación consiste en reintegrar al cuotapartista el capital invertido, más sus respectivos intereses, procurando colocarlo en una situación similar a la que se encontraría si no hubiera realizado la inversión (CAMERINI, Marcelo “Compendio de Normas, Doctrina y Jurisprudencia del Mercado de Capitales” – Ed. Quorum – Tº 1, pág. 208).

                        Que al 28/12/01 la cartera de inversiones de REMBRANDT U$S estaba constituida por: a) Depósitos en “Cuentas a la vista” en dólares estadounidenses y DOS (2) depósitos a Plazo Fijo en dólares estadounidenses con vencimiento el 14 y 15 de enero de 2002 (63,84%) y, b) LETES (36,16%) (fs. 258).

                        Que ABN AMRO ASSET MANAGEMENT señaló que, dada la iliquidez de los activos, decidió abonar los rescates con valores en cartera, y para dar cumplimiento al artículo 16 de la RG Nº 384 procedió de la siguiente manera: (i) se agruparon los activos de acuerdo a su liquidez, creándose los siguientes tipos de cuotaspartes: “REMBRANDT U$S” y REMBRANDT AHORRO LETES”; (ii) luego de la pesificación y reprogramación de los depósitos bancarios y los títulos públicos, la agrupación de activos se realizó de la siguiente manera: a) “REMBRANDT U$S” (Expresado en Pesos); b) “REMBRANDT U$S REPROGRAMADO” (Expresado en Pesos); y c) “REMBRANDT U$S LETES”.

                        Que las distintas clases de cuotaspartes fueron adjudicadas a los cuotapartistas, en forma proporcional a sus tenencias [(conf. art. 16 inc. c) del – por entonces – Capítulo XXVIII – DISPOSICIONES TRANSITORIAS –NORMAS (N.T. 2001), texto conforme RG Nº 384)], y cuando posteriormente la sociedad gerente dispuso la venta de LETES acreditó su producido a la cuotaparte “REMBRANDT U$S” (Expresado en Pesos) (fs. 258).

                        Que la RG Nº 384 autorizó a los FCI a abonar los rescates con valores en cartera, estableciendo las pautas que los órganos de los FCI deberán aplicar, previendo que “... los valores no líquidos en cartera se adjudicarán a los cuotapartistas en forma proporcional a sus tenencias, mediante procedimientos o instrumentos idóneos que aseguren los derechos de los cuotapartistas respecto de dichos activos...” (anteúltimo considerando), y a estos efectos permitía agrupar la cartera del FCI según la liquidez de los activos.

                        Que en este sentido, los cuotapartistas estaban en condiciones de solicitar el rescate de sus cuotaspartes en especie en lo que se refiere a activos que a ese momento se mantuvieran agrupados como ilíquidos.

                        Que en el momento en que las LETES fueron vendidas en el mercado, perdieron su iliquidez, y por lo tanto el producido de su venta se agrupó con los demás activos líquidos del FCI “REMBRANDT U$S” (Expresado en Pesos)” (fs. 258).

                        Que en la información dirigida a los cuotapartistas, las sociedades gerente y depositaria del “REMBRANDT U$S” comunicaron que debido a la suspensión y posterior diferimiento en el pago de la deuda pública anunciado por el Estado Nacional, con el objeto de proteger los intereses de los cuotapartistas, se decidió vender las LETES en cartera de ese FCI, cuyo producido de venta se acreditó con fecha 11 y 26 de junio de 2002 en el REMBRANDT U$S (Expresado en Pesos)”, estando el dinero a disposición de ellos, dentro de las regulaciones vigentes en el sistema financiero argentino; mientras tanto ABN AMRO ASSET MANAGEMENT continuaba administrando el FCI en las condiciones habituales (fs. 4).

                        Que la Resolución Nº 14.881 que instruyó el sumario, señaló que para el caso de suspender posteriormente los órganos de los FCI el ejercicio de la opción ejercitada de acuerdo a la RG Nº 384/01, se exigía la comunicación inmediata a esta CNV, la que no se registró en el caso (fs. 154).

                        Que en su descargo, ABN AMRO ASSET MANAGEMENT manifestó que no comunicó a esta CNV la “suspensión” de la opción de rescate en especie porque este hecho nunca ocurrió, sino que informó a este Organismo directamente la venta de las LETES (nota del 3-7-02, fs. 45), y lo mismo informó a los cuotapartistas (Capítulo 1 de la Circular del 01/07/02, fs. 4 y 48); agregando que la “comunicación inmediata” prevista por el último párrafo del artículo 17 de la RG Nº 384 sólo habría correspondido si esa sociedad gerente hubiera decidido “suspender la opción” de realizar pagos de rescate con activos en cartera pese a mantener activos ilíquidos – situación que no ocurrió – pues decidió continuar, y hasta la fecha continúa, bajo el régimen de la RG Nº 384/01, debido a que tiene que abonar los “rescates en especie” con los únicos activos ilíquidos que aún permanecen en la cartera de ese FCI (depósitos reprogramados) (fs. 261/262).

                        Que esta afirmación fue corroborada por la Subgerencia de Fondos Comunes de Inversión de esta CNV, en cuyos informes del 12/05/03 y 30/05/03 manifestó que el FCI “REMBRANDT U$S” no dejó de hacer uso de la opción prevista por los lineamientos de la RG Nº 384/01, en razón de que continuaba manteniendo en cartera saldos reprogramados que constituían y formaban parte de la especie ilíquida del FCI (fs. 106 y 116).

                        Que asimismo, de la información semanal que la sociedad gerente envía a esta CNV, correspondiente al “REMBRANDT U$S”, y de su último balance trimestral al 30-9-04 enviado a través de la AIF, surge que la cartera de ese FCI a la fecha ha sido dividida en “REMBRANDT U$S (Expresado en Pesos) - compuesta por plazos fijos en pesos - y “REMBRANDT U$S REPROGRAMADO” (Expresado en Pesos) - compuesta por depósitos reprogramados -, y por lo tanto aún continúa bajo el régimen de la RG Nº 384/01.

                        6. Situación del denunciante

            Que el denunciante tenía una participación proporcional de sus cuotaspartes en LETES hasta el momento anterior a su venta, pero no era dueño de las LETES, ya que cuando un inversor suscribe cuotaspartes de un FCI ingresa en una comunidad indivisa de copropietarios, cuya representación y participación estará expresada por la emisión del certificado de copropiedad o de cuotaspartes.

                        Que el condominio que se constituye a partir del aporte de cada cuotapartista no se rige por las disposiciones del Código Civil, sino por las reglas específicas de la LFCI junto con el Decreto Nº 174/93, motivo por el cual el patrimonio de un FCI constituye un patrimonio colectivo o también llamado especial de los cuotapartistas y que la doctrina ha conceptualizado como “patrimonios de afectación”, desplazando el concepto clásico de patrimonio establecido por Vélez Sarsfield, respecto de que es un atributo de la personalidad y que solo las personas (de existencia visible o ideal) pueden tener un patrimonio, el cual es una universalidad de derecho en el cual caben todos los bienes – actuales o futuros – de su titular (CAMERINI, Marcelo “Compendio de Normas, Doctrina y Jurisprudencia del Mercado de Capitales, Tº 1, Ed. Quorum, 2004, pág. 194).

                        Que luego de su venta, las LETES se transformaron en activo líquido (fs. 343), y en consecuencia, el cuotapartista que se presentó con posterioridad a esa fecha, no recibió la especie LETES, sino la parte proporcional de su tenencia en dinero.      

                        Que la doctrina sostiene que las pérdidas producidas por la desvalorización de los activos que componen la cartera de un FCI ante situaciones económicas excepcionales, deben ser soportadas por los inversores; sin embargo, el límite a ello está dado por la adecuada y correcta gestión de los órganos del FCI, que deben administrar el patrimonio conferido sin apartarse de su objetivo y estrategia de inversión, con la debida diligencia y en interés de los inversores (CAMERINI, Marcelo “Compendio de Normas, Doctrina y Jurisprudencia del Mercado de Capitales”, Tº 1, Ed. Quorum, 2004, pág. 208).

                        Que resulta claro que la obligación esencial impuesta al mandatario – en este caso los órganos del FCI respecto del cuotapartista – es la de cumplir los actos que le fueron encargados, ejecutándolos exactamente en tiempo propio y dentro de los límites del encargo, es decir, no haciendo ni más ni menos (conf. art. 1905 del Cód. Civil); se encuentra obligado a cumplir con diligencia y preservar el interés del mandante lo mejor que sepa y pueda, y por el contrario, debe abstenerse de cumplir el mandato cuando su ejecución fuese manifiestamente dañosa para el mandante (CAMERINI, Marcelo “Compendio de Normas, Doctrina y Jurisprudencia del Mercado de Capitales, Ed. Quorum, 2004, pág. 207).

Que la LFCI dispone que la indivisión del patrimonio de un FCI no cesa a requerimiento de uno o varios de los cuotapartistas (art. 15), sino que la desvinculación de los copartícipes opera exclusivamente por el rescate de partes previsto en el Reglamento de Gestión (art. 16), el que puede requerirse en cualquier tiempo; debe efectuarse valuando el patrimonio neto del FCI mediante los precios promedios ponderados de cada uno de los activos que lo integren registrados al cierre del día en que se lo solicita (arts. 20 y 9º del Dto. Reglam. Nº 174/93) y concretarse dentro de los tres días hábiles subsiguientes (art. 22).

                        Que en doctrina, PAOLANTONIO afirma que para efectuar el rescate de cuotaspartes de un FCI debe llenarse el formulario correspondiente de solicitud de rescate y liquidación, que puede fusionarse en un único documento (“Fondos Comunes de Inversión”, 1994, Ed. Depalma, pág. 144).

                        Que mientras eran activos ilíquidos (enero a junio de 2002), las LETES fueron abonadas en especie a todos aquellos cuotapartistas que solicitaron el rescate de sus tenencias (fs. 189/190), lapso en el cual el denunciante no presentó su solicitud de rescate conforme a las pautas establecidas por el Reglamento de Gestión del FCI “REMBRANDT U$S”, y en consecuencia, al no firmar ninguna solicitud de rescate, los órganos de ese FCI no podían tomar conocimiento que el señor Bretto tenía intención de recuperar sus cuotaspartes en LETES.

                        Que por lo tanto, lo actuado por las sociedades gerentes y depositaria no infringió la LFCI, el Reglamento de Gestión ni las NORMAS de esta CNV.

                        7.- Decreto Nº 174/93

                        Que por último, habida cuenta que a la fecha el “REMBRANDT U$S” continúa bajo el régimen de la RG Nº 384/01 debido a que aún permanecen en su cartera otros depósitos reprogramados cuyos rescates tiene que abonar en especie, sus órganos activos no tienen obligación de informar todavía a esta CNV la suspensión del ejercicio de la opción prevista por el artículo 18 del Decreto Nº 174/93 (conf. art. 17 de la RG Nº 384/01).

                        Que en atención a lo precedentemente expuesto, lo que surge de las constancias de los expedientes Nº 1041/03 y 791/02 y de la prueba documental adjuntada a los descargos por los sumariados, no ha sido fehacientemente probada una administración inadecuada, negligente o dolosa de los órganos activos del FCI “REMBRANDT U$S” con relación a la decisión de venta de LETES efectuada entre los días 19/06/02 y 24/06/02, motivo por el cual, al no encontrarse acreditada la posible infracción al artículo 16 inc. c) del Cap. XXVIII – DISPOSICIONES TRANSITORIAS – NORMAS (N.T. 2001; texto mod. por RG Nº 384 [(hoy art. 16 inc. c) del Cap. XXXI – DISPOSICIONES TRANSITORIAS – NORMAS (N.T. 2001; texto conf. RG Nº 402)] corresponde absolver a los sumariados del cargo formulado a su respecto.

                        8.- Defensas particulares de ABN BANK y de los síndicos Sres.: ASIAIN, DE                       LELLIS y CROISSANT

                        8.1.- Artículo 14 inciso b) de la Ley Nº 24.083

                        Que la sociedad depositaria adhirió a las defensas presentadas por ABN AMRO ASSET MANAGEMENT, y en lo que respecta a la posible infracción a ella imputada señaló que la negociación de las LETES integrantes del FCI “REMBRANDT U$S” fue efectuada por la sociedad gerente en uso de las facultades y en cumplimiento de las disposiciones relacionadas con la adquisición y negociación de activos en cartera previstas en el Reglamento de Gestión de ese FCI, y adhirió también al ofrecimiento de prueba efectuado por ASSET (fs. 268/269).

                        Que al no haberse acreditado la infracción al artículo 16 inc. c) del Cap. XXVIII – DISPOSICIONES TRANSITORIAS       - NORMAS (N.T. 2001; texto mod. por RG Nº 384 [(hoy art. 16 inc. c) del Capítulo XXXI – DISPOSICIONES TRANSITORIAS – NORMAS (N.T. 2001; texto conf. RG Nº 402)], tampoco resulta acreditada por parte de la sociedad depositaria la infracción al artículo 14 inc. b) de la LFCI por la supuesta falta de vigilancia del cumplimiento de la sociedad gerente a dicha norma, correspondiendo en consecuencia absolver a ABN BANK del cargo formulado a su respecto.

                        8.2.- Artículos 10 de LFCI y 294 inc. 9º de LSC.

                        Que los señores ASIAIN, DE LELLIS y CROISSANT adhirieron subsidiariamente a los descargos presentados por ABN AMRO ASSET MANAGEMENT (fs. 325), y en lo que respecta a su conducta como síndicos titulares manifestaron que su responsabilidad está circunscripta a los aspectos jurídicos y contables, sin invadir el campo empresario, limitándose su accionar al control de legalidad y no de mérito, citando jurisprudencia al respecto (fs. 315/319).

                        Que señalaron que su responsabilidad solamente podría estar dada si hubieran tenido conocimiento del reclamo efectuado por el señor Bretto, que esta persona hubiera requerido oportunamente el pago en especie y que los órganos activos del FCI “REMBRANDT U$S” hubieran desestimado su petición, situación que no ocurrió, motivo por el cual sostienen que en el caso no ha existido violación a la ley, al Reglamento de Gestión del FCI o al estatuto, y por ello entienden que no se encuentran acreditada por su parte violación alguna a los artículos 10 de LFCI y 294 inc. 9º LSC (fs. 319).   

                        Que atento a las conclusiones vertidas precedentemente respecto a la falta de acreditación de las posibles infracciones analizadas, también corresponde absolver a los Sres.: ASIAIN, DE LELLIS y CROISSANT de los cargos formulados en la Resolución Nº 14.881 por posible infracción a los artículos 10 de LFCI y 294 inc. 9º de LSC.

                        9. Conclusiones

                        Que no encontrándose acreditadas las infracciones a los artículos 16 inc. c) del Capítulo XXVIII – DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LAS NORMAS (N.T. 2001; texto modificado por RG Nº 384); 10 y 14 inc. b) de la LFCI y 294 inc. 9º de LSC, corresponde absolver a ABN AMRO ASSET MANAGEMENT y a ABN BANK de los cargos formulados en el presente sumario.

            Que al absolver de los cargos formulados por Resolución Nº 14.881 a ambas sociedades,  no es necesaria la mención expresa de sus directores y síndicos en la parte dispositiva de esta Resolución.

            Que la inclusión de los nombrados reconoció su razón en la circunstancia que, de aplicarse sanción y ser ésta de multa, ella habría debido ser efectivizada por los funcionarios responsables de las sociedades gerente y depositaria, lo cual no habría podido ejecutarse sin afectación de su derecho de defensa y prueba, si previamente no hubieran sido parte en el procedimiento.

                        Que la presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 10 (texto sustituido por art. 39 del Decreto Nº 677/01) y 12 de la Ley Nº 17.811.

 

           

                        Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- ABSOLVER a ABN AMRO ASSET MANGEMENT ARGENTINA S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN y a ABN AMRO BANK N.V. Sucursal Argentina, de los cargos formulados mediante Resolución Nº 14.881 por posible infracción  a los artículos 16 inciso c) del Capítulo XXVIII – DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LAS NORMAS (N.T. 2001; texto modificado por RG Nº 384) [(hoy artículo 16 inciso c) del Capítulo XXXI – DISPOSICIONES TRANSITORIAS – NORMAS (N.T. 2001; texto conforme RG Nº 402) y 14 inciso b) de la Ley de Fondos Comunes de Inversión Nº 24.083.

ARTICULO 2º.- ABSOLVER a los síndicos titulares a la fecha de los hechos investigados de ABN AMRO ASSET MANAGEMENT ARGENTINA S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN, señores Ricardo Enrique DE LELLIS, Jorge Hugo ASIAIN y Gerardo CROISSANT, de los cargos formulados en el presente sumario por posible infracción a los artículos 10 de la Ley Nº 24.083 y 294 inciso 9º de la Ley Nº 19.550.

ARTICULO 3º.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados.

ARTICULO 4º.- Notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, a los efectos de su publicación en su Boletín Diario e incorpórese en el sitio web del Organismo www.cnv.gov.ar.

Firmado: Narciso MUÑOZ – Vicepresidente; Dr. Emilio FERRE – Director; Dr. José Luis PUNGITORE - Director