Resolución Nº 15.111

 

 

 

            BUENOS AIRES, 7 de julio de 2005

 

RESOLUCION Nº 15.111

 

VISTO los expedientes Nº 204/91 rotulado “F.C.I. ATLAS s/ Sustitución de Sociedad Depositaria”; Nº 180/94 rotulado “ATLAS DIVERSIFICADO EN PESOS, DÓLARES Y OTRAS MONEDAS s/ Creación”, y Nº 20/03 rotulado “PLUSDINER S.A. S.G.F.C.I. s/ Control Cumplimiento art. 3º Ley 24.083”; lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica; conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y lo dictaminado por la Subgerencia de Asesoramiento Legal, a fs. 2341/2348.

 

CONSIDERANDO:

1.      Iniciación del sumario

Que por Resolución Nº 14.694 del 4/12/03 (fs. 2222/2238), esta COMISION NACIONAL DE VALORES (“CNV”) instruyó sumario a PLUSDINER S.A. Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión (“PLUSDINER”), a sus directores titulares al momento de los hechos examinados señores Roberto Pastor DIOS, Marta Silvia SANZ de DIOS y Ernesto LANUS, por posible infracción a los artículos 3º incisos a) y b) de la Ley Nº 24.083, 4º del Decreto Nº 174/93, 16 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001), 59 de la Ley Nº 19.550 (“LSC”) , 43 y 51 del Código de Comercio y Resolución General CNV Nº 415/02, y a sus síndicos titulares señores Gabriel Martín CASADO, Horacio CABANILLAS y Liliana MAS por presunta infracción a los artículos 10 inciso c) de la Ley Nº 24.083 y 294 inciso 9º LSC.

Que motivó su instrucción: (i) diversas irregularidades en los estados contables al 31/8/02 de los fondos comunes de inversión (“FCI”) “ATLAS” (“FCI ATLAS”) y “ATLAS DIVERSIFICADO EN PESOS, DOLARES Y OTRAS MONEDAS” (“FCI ATLAS DIVERSIFICADO”) preparados en el marco de sus procesos liquidatorios y presentados a esta CNV por su liquidador -PLUSDINER-, (ii) falta de adecuación patrimonial por parte de PLUSDINER, (iii) incumplimiento de las formalidades exigidas por Resolución CNV Nº 14.427 a PLUSDINER para la presentación del arqueo de los fondos y el detalle analítico de la documentación y registros contables, y declaración jurada sobre la existencia de pasivos en los fondos y (iv) confección de los estados contables sobre bases que no incluyen el correspondiente ajuste por inflación conforme establece la RG Nº 415/02 (v. Res. Nº 14.694, fs. 2222/2238).

Que cabe precisar que el Expediente Nº 204/91 constituye la actuación principal y donde asimismo tramitó el sumario, por lo que las fojas que se referencien en la presente Resolución sin indicación del expediente al que pertenecen, deberán entenderse que forman parte de aquél.

2. Sustanciación del sumario

Que efectuadas las notificaciones (fs. 2242/2243) el día 9/12/03 en la sede social denunciada por PLUSDINER a esa fecha, los sumariados no presentaron descargos, no asistieron a la audiencia preliminar fijada en la Resolución de cargo -art. 3º- para el día 4/2/04 a las 11 horas, como así tampoco denunciaron domicilio real ni especial, por lo que se tuvo por constituido el domicilio en la sede de este Organismo (fs. 2248).

Que conforme lo dispuesto por el Conductor del sumario el día 6/2/04 (fs. 2248), se cursaron notificaciones a los sumariados a la sede de esta CNV y a la nueva sede social denunciada por PLUSDINER el día 10/12/03 (fs. 2249/2250), haciéndoles saber de la posibilidad de presentar el memorial previsto en el artículo 8º inciso j.6) del Capítulo XXIX de la NORMAS (N.T. 2001).

Que otorgada la prórroga solicitada a tal efecto (fs. 2255), los sumariados ejercieron su derecho en tiempo (fs. 2262/2266, 2272/2276, 2282/2286 y 2292).

3. Recursos planteados: su análisis

3.1 Que los sumariados plantearon la nulidad del procedimiento (fs. 2262/2263, 2272/2273 y 2282/2283) invocando una violación al derecho de defensa en juicio, en tanto entienden que las notificaciones de la Resolución de cargo fueron mal efectuadas, y al respecto destacan que debieron realizarse en la nueva sede social sita en French Nº 2325, 1º piso de esta Ciudad y comunicada por PLUSDINER al Organismo el día 10/12/03.

Que asimismo, sostienen que los directores y síndicos no fueron notificados en ningún domicilio (fs. 2262 vta. y 2282 vta.) y en ese sentido afirman que las notificaciones debieron realizarse en los domicilios reales.

3.2 Que con fecha 9/12/03 un oficial de este Organismo notificó la Resolución Nº 14.694 a PLUSDINER, sus directores y síndicos sumariados (fs. 2242/2243), en la sede social denunciada hasta ese momento por esa sociedad, Charcas Nº 4165, piso 7 “B” de esta Ciudad.

Que el día 10/12/03 por nota Nº 24.356 PLUSDINER informó el cambio de sede social a la calle French Nº 2325, 1º piso de esta Ciudad (trámite presentado a la IGJ el día 9/12/03).

3.3 Que es preciso determinar si los sumariados fueron debidamente notificados, y a tal efecto, se analiza la normativa aplicable a ese tipo de diligencias.

Que el artículo 9º del Capítulo III de las NORMAS (N.T. 2001) dispone: “Dentro de los DIEZ (10) días de producida la designación de los integrantes de los órganos de administración y de fiscalización, titulares y suplentes, y gerentes de primera línea, se deberán comunicar a la Comisión los datos especificados en el Anexo II del presente Capítulo, en declaración firmada por los interesados. En esa oportunidad deberá constituirse ante la Comisión el domicilio especial en el país donde se tendrán por válidas todas las notificaciones y demás diligencias que se practiquen. El domicilio mencionado subsistirá mientras el interesado no constituya otro, aunque hubiera cesado en su cargo y hasta un año posterior al cese. En caso de omisión o defecto en la constitución de domicilio especial, se considerará como domicilio legal el domicilio de la entidad.” (el subrayado no consta en el original).

Que el artículo 7º segundo párrafo del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001) dice así: La notificación a los sumariados que sean funcionarios o empleados o integren los órganos de entidades sujetas al control de esta Comisión, se producirá en el domicilio especial que hubieren constituido en sus respectivas declaraciones juradas, o en su defecto en el domicilio de aquellas cuando se encuentren en funciones y la Comisión no posea su domicilio real o no hubieren ingresado tales declaraciones.” (el subrayado no consta en el original).

Que es preciso aclarar que las normas antes transcriptas se refieren a materias similares y se complementan, y puede deducirse de la interpretación conjunta de sus textos que en caso de omisión o defecto en la constitución del domicilio especial –que constituye una exigencia no cumplida por los sumariados-, corresponde la notificación en la sede social o en el domicilio real, sólo si esta CNV posee la denuncia de éste último.

Que de esta manera, y considerando que los sumariados -como fuera mencionado- no constituyeron domicilio especial como así tampoco denunciaron aquí -como era su deber- domicilio real, fueron notificados en la sede social registrada en el Organismo, en tanto los directores y síndicos se encontraban en funciones (fs. 1924).

Que en la cédula de notificación agregada a fojas 2242/2243 objeto de examen, figura el día en que se practicó la diligencia -9/12/03-, y también consta que el oficial notificador, acompañado por el encargado del edificio, introdujo la nota por debajo de la puerta del departamento correspondiente al domicilio registrado.

Que entonces, debe desestimarse el recurso planteado tendiente a invalidar las notificaciones, teniendo en cuenta que la comunicación del cambio de domicilio fue presentada con fecha posterior al acto cuestionado, y consecuentemente PLUSDINER -a través de los miembros de sus órganos societarios- debió haber constatado la existencia o no de notificaciones y/o documentación remitida al domicilio anterior en concreta aplicación del deber de diligencia propio de la actividad.

4. Memoriales: defensas planteadas. Su exposición y análisis

Que no obstante la falta de presentación de descargos y pese a que el objeto de los memoriales es alegar sobre el mérito de la prueba, con carácter excepcional y en aplicación del principio de verdad material -art. 1, ap. f), pto. 2 LNPA- se analizarán los argumentos presentados en los memoriales conforme el desarrollo allí expuesto y los hechos constitutivos del objeto del sumario.

4.1 Los hechos que configuran posibles infracciones a los artículos 43 y 51 del Código de Comercio son:

a. en relación con los estados contables de liquidación al 31/8/02 del FCI ATLAS:

a.1 omisión en la contabilización de la especie “Telefónica de Argentina” en el activo,

a.2 inclusión en el estado de resultados de la partida “Honorarios de la sociedad depositaria” por un importe de $2.428,23.-, cuando el FCI ATLAS carecía de sociedad depositaria desde el año 2000,

a.3 falta de adecuación del importe correspondiente al saldo de la cuenta “Honorarios de la sociedad gerente” al 31/3/02 -expuesto por PLUSDINER para realizar la conciliación requerida por esta CNV- con el saldo de dicha cuenta en los estados contables al 31/3/02 presentados al Organismo,

a.4 haber señalado que el importe correspondiente al pago de las Tasas de Fiscalización y Control anual de esta CNV forma parte del rubro Otros Egresos ($17.411,09.-), cuando nunca fueron abonadas, y

a.5 falta de adecuación del importe correspondiente a Gastos en Publicaciones por $744,92.- señalado por PLUSDINER como integrante del rubro Otros Egresos, con la previsión para gastos de publicaciones (pasivo) que resultaba ser su contrapartida cuyo monto es $300.-

b. en relación con los estados contables de liquidación al 31/8/02 del FCI ATLAS DIVERSIFICADO:

b.1 inclusión en el estado de resultados de la partida “Honorarios de la sociedad depositaria” por un importe de $0,38.- cuando el fondo carecía de sociedad depositaria desde el año 2000, y

b.2 haber señalado que el importe correspondiente al pago de las Tasas de Fiscalización y Control anual de esta CNV forma parte del rubro Otros Egresos ($5.115,34.-), cuando nunca fueron abonadas.

4.1.1 Que los sumariados no niegan los incumplimientos a los artículos 43 y 51 del Código de Comercio, pero señalan como eximente de responsabilidad su falta de legitimación pasiva, en tanto entienden son actos no societarios emitidos por el auditor (fs. 2263, 2273 y 2283), y citan la nota agregada a fojas 1921.

Que agregan que era la primera vez que el directorio aprobaba por acta Nº 220 del 27/9/02 (fs. 51 del Expte. Nº 20/03 y 1897) un balance de liquidación y los informes de la comisión fiscalizadora, por lo que se condicionó dicha decisión a la aprobación de la documentación por parte de la CNV (fs. 2263 vta., 2273 vta. y 2283 vta.).

Que a fojas 2292/vta., el señor Gabriel CASADO planteó una serie de argumentos que deben considerarse como parte integrante de las defensas presentadas por los miembros del órgano de administración de PLUSDINER, a saber: que para la realización de los balances de liquidación “se toman en cuenta los gastos que van a realizarse hasta diciembre de 2002” y puntualmente en cuanto al estado contable de liquidación del FCI ATLAS expresó que: (a) “como en el plan de cuentas no existe una cuenta de Hon. Soc. Dep. se imputó a Otros Egresos... por lo que se pasó a resultado positivo”, (b) el saldo de la cuenta “Honorarios de la sociedad Gerente” al 31/3/02 expuesto en la conciliación requerida por la CNV sí coincide pues “como no hay sociedad depositaria se sumó sociedad depositaria y sociedad gerente”, y (c) el saldo de la cuenta “Otros Egresos” que incluye la tasa de la CNV que no fue pagada, “se trasladó la deuda a la sociedad gerente ya que... es un balance de liquidación. El fondo desaparece por lo tanto se eliminó la deuda y se sacó la plata de caja.”.

4.1.2 Que el artículo 43 del Código de Comercio dispone que “[t]odo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable” (el subrayado no consta en el original).

Que el artículo 51 del Código de Comercio establece que “[t]odos los balances deberán expresar con veracidad y exactitud compatible con su finalidad, la situación financiera a su fecha” (el resaltado no consta en el original).

Que entonces, estos artículos determinan como principios o normas de observancia obligatoria para la confección de los balances -incluidos por supuesto los de liquidación-, la veracidad y exactitud compatible con su finalidad, entendiéndose por información veraz aquélla que tiene un significado acorde con la realidad objetiva que se desea poner en conocimiento y se refiere en forma particular a los criterios de valuación y a la exhibición de resultados.

Que así, no resulta atendible la falta de legitimación pasiva alegada; en efecto, es función de PLUSDINER (conf. art. 3º, Ley Nº 24.083) como sociedad gerente la dirección y administración de los FCI -en este caso, ATLAS y ATLAS DIVERSIFICADO- y la preparación y aprobación de los estados contables de liquidación, que constituyen actividad propia de administración en cuya confección deben observar los principios antes referidos para que no resulte desvirtuado el derecho de los cuotapartistas a obtener información clara y transparente respecto de los FCI.

Que tampoco puede ser atendida como causal de eximición de responsabilidad que la aprobación de los estados contables de liquidación al 31/8/02 de los FCI por acta de directorio del 27/9/02 se efectuó ad referendum de la aprobación de esta CNV, en tanto con posterioridad a dicha fecha esta CNV señaló en reiteradas oportunidades (fs. 338, 342, 352, 362, 365, 367 del Expte. Nº 180/94 y fs. 1910, 1937, 1990, 1992, 1999, 2005) irregularidades o incumplimientos en relación con dicha información contable que constituyen hechos que no fueron negados por PLUSDINER, sus directores y síndicos al momento de presentar los memoriales, y sin perjuicio de lo cual no fueron modificados en su oportunidad los estados contables de liquidación para su aprobación definitiva.

Que asimismo, es necesario aclarar que la nota de fojas 1921 citada por los sumariados mediante la cual el auditor externo -que revestía también el carácter de síndico titular- explicó una serie de cuestiones de los estados contables de liquidación al 31/8/02 de FCI ATLAS, fue motivada en observaciones realizadas por este Organismo, cuyas copias obraban ya en poder de Roberto DIOS -presidente- (fs. 1902, 1937/1938 y 2170), y de la comisión fiscalizadora (fs. 1910), por lo que no es posible sostener -como pretenden los sumariados- que se trata de un acto ajeno a ellos.

Que adicionalmente, cabe poner de resalto que las sociedades dentro del régimen de la oferta pública -incluidas las gerentes de FCI- deben poseer en todo momento una organización administrativa que les permita atender adecuadamente los deberes informativos propios de ese régimen -conf. art. 10 inc. c.2) del Cap. VI de las NORMAS (N.T. 2001) de aplic. por arts. 4º de la Ley Nº 24.083 y 35 del Cap. XI de las NORMAS (N.T. 2001).

Que con relación a lo manifestado a fojas 2292, cabe resaltar que:

·         en relación con el punto (a) no consta ninguna partida de resultado positivo denominada “Honorarios sociedad depositaria” (v. fs. 1931), y por otra parte resulta absurdo registrar una pérdida inexistente para luego pasarla a resultado positivo,

·         en relación con el punto (b) el saldo de la cuenta “Honorarios sociedad gerente” en el estado contable al 31/3/02 era de $1324,49.- y no de $2648,98.- (fs. 1931), y no resulta válido lo manifestado por el auditor en cuanto a que el monto expresado en la conciliación -$2648,98.- surge de la adición de los honorarios de la sociedad gerente y depositaria, ya que en primer lugar el fondo carecía de sociedad depositaria y asimismo existían dos cuentas diferentes para dichos conceptos (fs. 37, Expte. Nº 20/03).

·         en relación con el punto (c) debe desestimarse la explicación efectuada por el auditor ya que las tasas de fiscalización no fueron abonadas (fs. 1932), circunstancia no negada por los sumariados, por lo que debieron tener su contrapartida en una cuenta de pasivo, hecho que no ocurrió ya que el pasivo del estado contable de liquidación del FCI ATLAS ascendía a $1119,98.- (fs. 36, Expte. Nº 20/03).

4.2 Los hechos que configuran posibles infracciones al artículo 16 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001)

4.2.1 Que los sumariados manifiestan que decidieron no cumplir con lo dispuesto en el artículo antes citado y así omitir la transcripción a los Libros Inventarios y Balances de FCI ATLAS y FCI ATLAS DIVERSIFICADO de los estados contables de liquidación al 31/8/02 por recomendación de la comisión fiscalizadora y hasta una nueva reglamentación de la CNV para adecuar lo dispuesto por ese artículo a las nuevas técnicas de impresión de los libros contables (fs. 2263 vta., 2273 vta. y 2283 vta./2284).

Que asimismo argumentan que las desprolijidades formales tienen su fundamento en que PLUSDINER se abocó a pagar cuanto antes a los cuotapartistas “por miedo a que cualquier golpe inflacionario los perjudicase directamente” (fs. 2263 vta. y 2273 vta.).

4.2.2 Que el deber de llevar al día el Libro Inventario y Balances de cada FCI debe ser satisfecho por los administrados en forma espontánea, íntegra y oportuna, y no es de cumplimiento discrecional o facultativo, por lo que debe desestimarse el argumento relativo a la “decisión de no cumplir” por recomendación de la comisión fiscalizadora.

Que tampoco debe ser admitido como fundamento válido de los incumplimientos que PLUSDINER se “abocó a pagar a los cuotapartistas” ante una posible crisis inflacionaria, considerando que el ingreso al régimen de oferta pública implica el conocimiento y aceptación de la totalidad de las normas aplicables, que resultan exigibles desde ese momento -conf. art. 4º Cap. VI de las NORMAS (N.T. 2001) aplic. por arts. 4º y 35 cit.

4.3 Falta de cumplimiento de las formalidades exigidas para la presentación de documentación debida conforme artículos de las Resoluciones N° 14.127 y N° 14.503 y declaraciones juradas solicitadas sobre pasivos de los FCI

4.3.1 Que PLUSDINER afirma que al momento de la notificación de la Resolución Nº 14.503 (fs. 212/216, Expte. Nº 20/03), ya había cumplido el requisito de escritura pública (fs. 217, Expte. Nº 20/03), y que “cuando se... requirió, por nota, realizar las declaraciones de activos y pasivos por escritura pública, ya hacía tiempo que nuestros libros y estatutos para acreditar personería se encontraban en la secretaría del juzgado para hacer la certificación” (fs. 2264, 2274 y 2284).

Que por otra parte, alegan que la certificación no pudo efectuarse por un error del juzgado (fs. 2264, 2274 y 2284), y que luego de gestiones, fueron entregados el estatuto y el libro, y realizada la escritura (fs. 218/221 del Expte. Nº 20/03).

4.3.2 Que por Resolución CNV Nº 14.427  del 13/2/03 se impuso a PLUSDINER (arts. 5º y 6º) que en plazo de DIEZ (10) días de notificada (vto. del plazo 6/3/03), presente ante el Organismo mediante escritura pública un arqueo de los bienes de los fondos y de las cuotapartes en circulación, y detalle analítico de la documentación y registros contables utilizados, debidamente firmado por el representante legal.

Que el 13/3/03 esta CNV intimó a PLUSDINER para que en el plazo de CINCO (5) días (fs. 168, Expte. Nº 20/03) instrumentase por escritura pública la información presentada el 7/3/03 (fs. 162, Expte. Nº 20/03), la cual recibió diversas observaciones no subsanadas por la sociedad (fs. 175/180, 196/200, 224/229, 233/234 y 254/257 del Expte. Nº 20/03); y el 19/3/03 (fs. 169, Expte. Nº 20/03) le requirió una declaración jurada sobre la existencia o no de pasivos en los FCI ATLAS y FCI ATLAS DIVERSIFICADO bajo su administración con idéntica formalidad.

Que la sociedad gerente sostuvo la imposibilidad de efectuar la presentación mediante escritura pública por cuanto “el Estatuto original así como el libro de Actas de Plusdiner S.A. se encuentran depositados en el Juzgado Nac. en lo Comercial Nº 6, Secretaría Nº 12” (fs. 171, expte. Nº 20/03), y con fecha 10/4/03 fueron reiterados por esta CNV los requerimientos en el párrafo anterior indicados (fs. 195), sugiriendo se saquen fotocopias –certificadas por la Secretaría- y se desglose la documentación original del expediente judicial (se le otorgó un nuevo plazo de 5 días).

Que el 7/5/03 -fuera del plazo establecido- PLUSDINER presentó un instrumento público (fs. 217/221), pero sin embargo y conforme consta en el dictamen agregado a fojas 257 del Expediente Nº 20/03 sobre el cual los sumariados no efectuaron ninguna observación, la escritura sólo transcribe el texto de las notas ya presentadas al Organismo y no la documentación de respaldo del arqueo y declaración jurada de pasivos oportunamente solicitados mediante Resolución Nº 14.427.

Que por lo expuesto, corresponde rechazar los argumentos presentados y tener por ratificados los incumplimientos a los requerimientos efectuados y por acreditado el cargo.

Que por otra parte, la exposición de motivos de la LSC reconoce que “El art. 59 se refiere a la diligencia que debe poner el administrador en el desempeño de su cometido, solución que se extiende a los representantes y a los integrantes de su órgano de fiscalización, imponiéndoles la responsabilidad ilimitada y solidaria por los daños y perjuicios que resultaren no sólo de su acción, sino también de su omisión. Fija un estándar de conducta, una pauta legal que permitirá al juez en el caso concreto establecer o desechar esa responsabilidad.”

Que la doctrina de igual manera tiene señalado que los directores deben en todo momento perseguir los intereses de la sociedad actuando con la diligencia de un “buen hombre de negocios”, que importa una auténtica responsabilidad profesional, que supone capacidad técnica, experiencia y conocimiento (conf. HALPERIN, Isaac, Sociedades Anónimas, Ed. Depalma, 2ª ed. actualizada y ampliada por OTAEGUI, Julio C., 1998, pág. 549), normas de conductas que resultan también aplicables a las sociedades gerentes en su función de administración y de representación de los intereses colectivos del fondo.

Que lo expuesto en este punto demuestra un obrar negligente y contrario al estándar de conducta impuesto en el artículo 59 LSC, considerando la cantidad de intimaciones efectuadas por la CNV y que el instrumento presentado no se adecuaba al requerimiento realizado.

4.4 Falta de adecuación patrimonial por parte de PLUSDINER (presunta infracción al art. 3º inc. b) de la Ley Nº 24.083 y art. 4º del Dto. Nº 174/93)

4.4.1 Que sostienen que esta CNV no posee jurisdicción para actuar en tanto la cuestión ya se encuentra planteada ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (fs. 2265, 2275 y 2285).

Que a fojas 2265/2265 vta., 2275/2275 vta. y 2285 vta. resalta que en octubre de 2002 se suspendió a PLUSDINER por no reunir el requisito de patrimonio mínimo, y “en cambio tuvimos capital mínimo suficiente para haber tenido el 99% del haber líquido de los fondos en una cuenta corriente a nuestra sola firma desde octubre de 2002 a enero de 2004... en que se traspasaron al Banco Nación”.

4.4.2 Que PLUSDINER debía poseer un patrimonio neto mínimo de $50.000.- (no inferior a U$S50.000.-) y mantenerla durante toda su actividad e incrementar en un 25% por cada FCI adicional que administre (art.inc. b) y 5 inc. b) de la Ley Nº 24.083, y 4º del Dto. Nº 174/93).

Que el artículo 4º del Decreto Nº 174/93 asimismo dispone que esta CNV establecerá la forma para calcular el patrimonio neto.

Que por Resoluciones CNV Nº 14.020 (fs. 100/104 del Expte. Nº 20/03) y 14.021 (fs. 105/109 del Expte. Nº 20/03) del 15/11/01, esta CNV aprobó el inicio del proceso liquidatorio de FCI ATLAS y FCI ATLAS DIVERSIFICADO a cargo de PLUSDINER y condicionó su comienzo a que dentro de un plazo de DIEZ (10) días (fs. 111/112, Expte. Nº 20/03) acreditara poseer un patrimonio mínimo de $62.500.- bajo apercibimiento de proceder a designar un liquidador sustituto.

Que con fecha 18/10/02 esta CNV resolvió (fs. 75, Expte. Nº 20/03) intimar a las sociedades gerentes de FCI que no se encontraban adecuadas patrimonialmente (incluida PLUSDINER: fs. 74, Expte. Nº 20/03), para que dentro del término de DIEZ (10) días hábiles de notificadas acreditaran el patrimonio neto mínimo exigible de acuerdo a los artículos 3 y 5 de la Ley Nº 24.083 y 4º del Decreto Nº 174/93.

Que PLUSDINER planteó recurso de reconsideración (fs. 1, Expte. Nº 20/03) contra la Resolución del 18/10/02, rechazado por Resolución del 28/10/02 (fs. 110, Expte. Nº 20/03), y en tiempo legal interpuso recurso de apelación (fs. 115, Expte. Nº 20/03) conforme el artículo 33 de la Ley Nº 24.083 (radicado en la CNACom., Sala B, autos “Comisión Nacional de Valores c/ Plusdiner S.A. s/ Organismos Externos”).

Que persistiendo la falta de adecuación del patrimonio neto mínimo legalmente exigido, esta CNV designó por Resolución Nº 14.427 del 13/2/03 (fs. 144/151, Expte. Nº 20/03) al BANCO DE LA NACION ARGENTINA como liquidador sustituto.

Que corresponde tener por configurada la infracción a los artículos citados en este punto, considerando que:

(i)                             los sumariados no controvirtieron la falta de adecuación patrimonial legalmente exigida (fs. 1, Expte. Nº 20/03, y fs. 2265 vta., 2275 vta., 2285 vta.),

(ii)                           ese patrimonio neto mínimo constituido en protección de los cuotapartistas debe ser mantenido durante toda la actividad de la sociedad gerente (art. 4º, Dto. Nº 174/93), debiendo necesariamente incluirse en dicha actividad la liquidación del FCI que constituye un paso hacia la cancelación de su autorización por parte de esta CNV (arts. 24 y 25, Dto. Nº 174/93), y que

(iii)                         al momento de dictarse las Resoluciones Nº 14.020 y 14.021 (15/11/01) que condicionaron el inicio de los procesos liquidatorios a la adecuación patrimonial de PLUSDINER, no se invocaron ni existen en el Organismo constancias de formulación de reservas u objeciones respecto de ese deber, y sin embargo luego del dictado de la Resolución del 18/10/02 cuestionaron su obligatoriedad; y la CSJN ha sostenido a este respecto que: “El voluntario sometimiento de los interesados a un régimen jurídico, sin reserva expresa, determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional” (CSJN in re “Financiera Pro-Car Promotora de Crédito Argentino S.A.”, 1968, Fallos 271:183).

Que abona lo anterior, la sentencia del 18/3/04 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, que desestimó el recurso de apelación planteado por PLUSDINER en autos “Comisión Nacional de Valores c/ Plusdiner S.A. s/ Organismos Externos”.

4.5 Cumplimiento de los deberes de los miembros del directorio y de la comisión fiscalizadora

Que el artículo 294 inciso 9º LSC establece que son atribuciones y deberes del síndico “Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias” y esto constituye su función principal de control de legalidad.

Que en las sociedades sometidas al régimen de oferta pública los síndicos son responsables por las infracciones cometidas por la sociedad por obligaciones que les corresponden a los directores, y asimismo, son responsables a tenor de lo dispuesto por el artículo 294 incisos 5 y 9 LSC (Acuerdo CNV 2522 del 20/12/74).

Que es importante destacar que el control de legalidad exigido en cuanto a los posibles incumplimientos por parte del Directorio que son objeto del presente sumario, no implica un control de la gestión de la administración, ya que no se requiere la emisión de un juicio sobre la pericia demostrada por el órgano de administración, sino únicamente fiscalización del cumplimiento debido y oportuno de las normas.

Que los miembros de la comisión fiscalizadora fueron notificados por esta CNV (fs. 338 Expte. Nº 180/94, y fs. 1910) de las observaciones efectuadas a los estados contables de liquidación como así también del resto de los incumplimientos en análisis, no resultando de estos actuados que hayan adoptado curso de acción alguno a este respecto.

Que en este sentido, se ha señalado que el síndico sólo quedará exento de responsabilidad si acredita que actuó diligentemente oponiéndose en tiempo a cualquier comisión u omisión del resto de los órganos sociales en violación a la ley, reglamento o decisiones asamblearias, hecho que no fue acreditado ni invocado por los síndicos (SASOT BETES y SASOT, Sociedades Anónimas. Sindicatura y consejo de vigilancia, Ed. Abaco, 1986, págs. 247/249).

5. Conclusión

Que reconocidos por los sumariados los hechos objeto de sumario, no constituyendo las circunstancias alegadas causales eximentes de responsabilidad y considerando que nada han mencionado en relación con la confección de los estados contables de liquidación sobre bases que no incluyen el correspondiente ajuste por inflación conforme establece la Resolución General Nº 415/02, se tienen por acreditadas las infracciones a las normas que constituyen el cargo.

Que la sanción a aplicar debe ponderar adecuadamente los elementos punitivo y disuasivo, para evitar eventuales repeticiones de conductas nocivas para el mercado de capitales tanto por los sumariados como por terceros (conf. Res. N° 13.899 del 24/07/01, Expte. Nº 711/92 rotulado “Sevel Argentina S.A. s/ antecedentes licitación de acciones y adjudicación de ofertas”).

Que conforme lo expuesto y para la fijación de la sanción a aplicar, se pondera la cantidad y entidad de irregularidades en los estados contables de liquidación al 31/8/02 de FCI ATLAS y FCI ATLAS DIVERSIFICADO, la falta de atención a las sucesivas intimaciones administrativas, y asimismo que PLUSDINER registra una sanción anterior de multa por hechos similares (Resolución Nº 14.078 dictada el 28/12/01 en el Expte. Nº 239/00, confirmada el 28/10/03 por la CNACom., Sala C, con reducción de su importe a $8.000.-).

Que en virtud de ello, corresponde aplicar a PLUSDINER la sanción de multa prevista en los artículos 35 inciso b) de la Ley Nº 24.083 (texto sustituido por art. 43, Dto. N° 677/01) y 10 inciso b) de la Ley N° 17.811 (texto sustituido por art. 39, Dto. N° 677/01), que procede sea fijada en la suma de PESOS TREINTA MIL ($30.000) por lo expuesto en el párrafo anterior.

Que la multa deberá ser efectivizada dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles a partir de la notificación de esta Resolución.

Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811, 35 de la Ley Nº 24.083, y Leyes Nº 22.169 y 22.315.

 

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Rechazar el recurso de nulidad planteado por los sumariados a fojas 2262 vta.; 2275 vta. y 2285 vta.

ARTÍCULO 2º.- Imponer a PLUSDINER S.A. S.G.F.C.I. la sanción de multa de PESOS TREINTA MIL ($30.000.-) prevista en los artículos 35 inciso b) de la Ley Nº 24.083 (texto sustituido por art. 43, Dto. N° 677/01) y 10 inciso b) de la Ley N° 17.811 (texto sustituido por art. 39, Dto. N° 677/01), la que deberá hacerse efectiva en la persona de sus directores señores Roberto Pastor DIOS, Marta Silvia SANZ de DIOS y Ernesto LANUS, y síndicos señores Gabriel Martín CASADO, Horacio CABANILLAS y Liliana MAS, en forma solidaria, por las infracciones acreditadas a los artículos 3º incisos a) y b) y 10 inciso c) de la Ley citada, 4º del Decreto Nº 174/93, 16 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001), 59 y 294 inciso 9º de la Ley Nº 19.550, 43 y 51 del Código de Comercio y Resolución General CNV Nº 415/02.

ARTÍCULO 3°.- El pago de la multa deberá realizarse en la Subgerencia de Administración de esta COMISION NACIONAL DE VALORES (sita en la calle 25 de Mayo Nº 175, piso 11º de esta Ciudad, de lunes a viernes en el horario de 10 a 15 hs.). En caso que fuesen pagadas fuera del término fijado en esta Resolución la mora se producirá  de  pleno derecho, devengándose los correspondientes

intereses.

ARTÍCULO 4º.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados, a quienes se les hará saber que la multa deberá ser efectivizadas dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles.

ARTICULO 5º.- Notifíquese a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires para su publicación en su Boletín Diario e incorpórese en el sitio web de este Organismo en www.cnv.gov.ar.

Firmado. Hugo Raúl Medina. Presidente. Narciso Muñoz. Vicepresidente. Dr. Emilio Ferré. Director. Dr. José Luis Pungitore. Director.