Resolución Nº 15.039

 

 

 

                                                                       BUENOS AIRES, 10 de marzo de 2005.

 

RESOLUCION N° 15.039

 

                        VISTO el Expediente N° 218/03 rotulado “CINBA S.A. s/ deber de informar”, lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica a fs. 199/206 y 207; la conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

 

                        CONSIDERANDO

                        Que por Resolución N° 14.953 de fecha 11-11-04 (fs. 104/110) esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE BEBIDAS Y ALIMENTOS S.A. (CINBA) y a sus directores titulares a la época de los hechos bajo análisis Jorge Daniel ORTIZ (J. ORTIZ), Diego Javier BOZZOTTI (D. BOZZOTTI) y Esteban Martín BAIGÚN (E. BAIGÚN) por posible infracción a los artículos 48 del Código de Comercio (CCom.); 59, 258 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550 (LSC); 8º del Capítulo III; 2°, 3°, inciso 3°) y 5° del Capítulo XXI, y Anexo I del Capítulo XXIII de las NORMAS (N.T. 2001) (conf. RG. N°434), y a sus síndicos titulares Jorge Hugo ASIAIN (J. ASIAIN), Juan Carlos PICKENHAYN (J. PICKENHAYN) y Norberto Antonio CORS (N. CORS) por posible infracción al artículo 294, inciso 9° LSC.

                        Que también se ordenó comunicar al Consejo Profesional de Ciencias Económicas de esta Ciudad la conducta del auditor externo de CINBA, Néstor R. GARCÍA, quien en su informe de revisión limitada del 10-8-04 manifestó que el balance al 30-6 -04 se encontraba transcripto en el libro pertinente cuando la verificación llevada a cabo el 18-8-04 constató que ello no era así; dicha notificación fue cumplida a tenor de la constancia de fs. 184.

                        1.- Los cargos

                        Que ellos son:

                        a) Designación de un director titular incumpliendo lo establecido en el artículo 258 LSC, ya que el 10-5-02 el Directorio de CINBA aceptó la renuncia al 31-5-02 de David Charles Craig (D. Craig) y el 14-8-02, a propuesta de una directora suplente, designó en su reemplazo a E. BAIGÚN, pese a que no era director suplente y que había personas que sí revestían esa calidad en virtud del artículo 15 del Estatuto Social (E.S.) (fs. 8).

                        b) Omisión de divulgar inmediatamente como hechos relevantes las citadas renuncia y designación, ya que fueron comunicadas únicamente y en forma extemporánea a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (BCBA) para su divulgación en su Boletín Diario el 11-11-02 (fs. 41), en posible infracción al deber de inmediata divulgación que prescriben los artículos 2°, 3°, inciso 3°) y 5° del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001).

                        c) Omisión de comunicar a esta CNV una licencia superior a DIEZ (10) días concedida al director titular D. BOZZOTI entre el 29-7-02 y el 9-8-02, en posible infracción al artículo 3°, inciso b) del Capítulo III de las NORMAS (N.T. 2001).

                        d) Falta de transcripción de los estados contables de CINBA al 30-6-04 en su Libro de Inventario y Balances, verificada por la Subgerencia de Sociedades Emisoras de esta CNV el 18-8-04, en posible infracción al artículo 48 CCom. y el Anexo I del Capítulo XXIII de las NORMAS (N.T. 2001).

                        2.- Sustanciación del sumario

                        Que corrido traslado de los cargos, todos los sumariados se presentaron y ejercieron su derecho de defensa, a tenor del cuadro que luce a fs. 201/202 y ofrecieron como prueba la documental que obra a fs. 136/145.

                        Que en la audiencia preliminar celebrada el 12-1-05 (fs. 192/193) los sumariados ratificaron los términos de sus descargos, por lo cual y atento a que la prueba ofrecida es sólo documental, el Conductor declaró la cuestión como de puro derecho y les hizo saber que el expediente se encontraba en condiciones de ser resuelto (fs. 195/196).

                        2.1.- Las defensas de los sumariados

                        2.1.1.- CINBA

Que en su descargo de fs. 146/151 manifestó que:

                        a) El mecanismo de designación de E. BAIGÚN fue ajustado a derecho porque el artículo 15 de su E.S. prevé que los directores suplentes reemplazarán a los titulares en caso de ausencia, entendida ésta como una situación transitoria, no resultando aplicable ante la renuncia del director titular que es un supuesto definitivo, en el cual corresponde aplicar la solución del artículo 258, 2° párrafo LSC; por ello aquél fue designado por la Sindicatura, previa opinión favorable de los asesores legales de CINBA, lo cual fue ratificado por la Asamblea del 6-1-03, que no fue impugnada por accionista alguno (fs. 146/148 vta.).

                        b) Omitió divulgar en tiempo oportuno la renuncia de D. Craig y su reemplazo por E. BAIGÚN debido a un error involuntario que subsanó inmediatamente después de advertido, y solicitó que se tome como atenuante el hecho que el Directorio estaba abocado a solucionar los efectos que le ocasionaba la difícil situación económica del país (fs. 149 vta. /150).

                        c) Omitió comunicar la licencia de D. BOZZOTTI debido a que no recibió requerimientos previos de esta CNV y de la BCBA, y a que se efectivizó por menos tiempo del acordado, ya que sólo se extendió entre el 2 y el 9-8-02 (fs. 149 vta. pto. 2.2.).

                        d) Reconoció que sus estados contables al 30-6-04 no fueron transcriptos de inmediato en el libro de Inventario y Balances, pero dado que se debió a un error involuntario subsanado en el término de 5 días hábiles, que el artículo 48 Ccom. no establece un plazo para ello, y que la información contable fue presentada en tiempo oportuno en esta CNV y en la BCBA solicitó que no sea considerado como infracción.

                        2.1.2.- Los directores

                        2.1.2.1.- J. ORTIZ y D. BOZZOTTI

                        Que a fs. 152/155 adhirieron al descargo de CINBA y alegaron que no existieron infracciones a los artículos 59 y 274 LSC porque para que los directores respondan no basta con demostrar el incumplimiento a obligaciones legales o estatutarias, sino además que ese incumplimiento haya producido daño al patrimonio social y el nexo causal entre esa conducta de los administradores y el daño, y ninguna de esas premisas se verificó en autos.

                        Que también expresaron que dado que la Asamblea aprobó la gestión del Directorio, y que esa decisión no fue impugnada, su responsabilidad quedó extiguida por aplicación del artículo 275 LSC.

                        2.1.2.2.- E. BAIGÚN

                        Que a fs. 157/160 adhirió al descargo de CINBA, efectuó un planteo idéntico al de J. ORTIZ y D. BOZZOTTI y manifestó que dado que inició su mandato el 14-8-02, no le alcanzan las imputaciones por infracción a los artículos 258 LSC, 2°, 3°, inc. 3°) y 5° del Capítulo XXI y 8° del Capítulo III de las NORMAS (N.T. 2001), por corresponder a hechos ocurridos antes de que asumiera el cargo.

                        2.1.3.- Los síndicos

                        Que a fs. 170/180 adhirieron al descargo de CINBA (fs. 178, pto. II) y agregaron que:

                        a) Ante la renuncia de D. Craig, previa opinión favorable de los asesores legales de CINBA, procedieron a designar el 14-8-02 a E. BAIGÚN como director titular hasta la próxima Asamblea, la cual lo ratificó en el cargo (fs. 173/175, pto. IV).

                        b) No detectaron el incumplimiento a los artículos 2°, 3°, inciso 3°) y 5° del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001) porque al momento de producirse, estaban abocados a supervisar las medidas dispuestas por el Directorio para hacer frente a la crisis que afectaba al país (fs. 171/172, pto. III).

                        c) La sindicatura es responsable sólo por la vigilancia y no por el cumplimiento de las obligaciones legales del Directorio, tal la comunicación a esta CNV de la licencia concedida a D. BOZZOTTI; además, antes de tener la posibilidad fáctica de conocer dicho incumplimiento, el nombrado ya había regresado ( fs. 175/177, pto. V).

                        d) La omisión de transcribir los estados contables en el libro de Inventario y Balances se debió a un error involuntario del que no se los puede responsabilizar por no tener a su cargo la gestión empresaria (fs. 177/178, pto. VI).

                        Que finalmente, sostuvieron que las acciones imputadas no causaron perjuicio a los inversores, de donde aplicar una sanción por ellas implicaría un rigorismo excesivo (fs. 178/179, pto. VIII).

                        2.2.- La prueba  

                        Que ella consistió en copia del acta correspondiente a la Asamblea del 6-1-03 y de las constancias de presentación del balance trimestral de CINBA al 30-6-04 en esta CNV y en la BCBA (fs. 136/145).

                        3.- Análisis de las defensas

                        3.1.- Incumplimiento del artículo 258 LSC en la designación de E. BAIGÚN

                        Que se adelanta que el argumento defensivo opuesto al respecto no puede prosperar por las siguientes razones:

                        Que el artículo 15 E.S. de CINBA prescribe: “La Asamblea nominará un director suplente de cada director titular para el reemplazo de éste en caso de ausencia del mismo”.

                        Que habiendo previsto voluntariamente CINBA en su E.S. la elección de suplentes, corresponde entender la palabra “ausencia” empleada allí en su acepción amplia de falta o privación de algo, en el caso falta de un director, ya que su adecuada interpretación permite determinar que si esa sociedad hubiera querido dar soluciones distintas a los casos de ausencia temporaria y definitiva, ello hubiera sido normado expresamente, lo que no ocurrió.

                        Que, en lo relativo a las sociedades abiertas, la LSC prescribe que la elección de directores titulares y suplentes corresponde a la Asamblea y, como remedio de excepción, en caso de producirse una vacante y no haber directores suplentes o no poder éstos asumir, corresponde a la Sindicatura designar a la persona que la cubrirá hasta la reunión de la próxima Asamblea.

                        Que además conforme las constancias de autos, la designación de E. BAIGÚN, que no era director suplente, tampoco fue realizada de acuerdo a lo establecido por el artículo 258, párrafo 2° LSC, porque en la copia del acta de Directorio de fs. 8 consta que ella fue propuesta por una directora suplente, lo que significó participación en la gestión de una persona que sólo tiene vocación a ello, y fue aprobada por unanimidad lo que demuestra el ejercicio por ese órgano de facultades políticas que le están prohibidas por la LSC.

                        Que si bien a fs. 14 obra copia de un acta de Sindicatura en la cual se consigna que el nombramiento de E. BAIGÚN fue propuesto por ese órgano y que ello no constó en el acta de Directorio correspondiente por una omisión involuntaria, y a fs. 12/13 luce copia de un acta de reunión de directorio cuyo objetivo fue la “Formalización de propuesta de designación de director titular”, ambos instrumentos son de fecha 2-12-02, esto es, casi CUATRO (4) meses después de la elección de E. BAIGÚN y posteriores a los pedidos de explicaciones cursados por la BCBA el 13-11, 21-11 y 27-11-02 (v. fs. 4, 5, y 9).

                        Que de haber sido la Sindicatura quien propuso la designación del director titular, en el acta de fs. 8 -donde consta que la única finalidad de la reunión de directorio del 14-8-02 fue esa designación- debió haberse relacionado una previa deliberación en tal sentido del órgano de fiscaliz ción y la posterior propuesta de N. CORS, su único miembro presente, por lo que su redacción hubiera sido sustancialmente diferente.

                        Que ello permite descartar la excusa brindada por inverosímil y/o evidenciar ligereza en la gestión societaria, ya que de haberse cometido el error involuntario alegado, éste era tan grosero que debió haber sido advertido por los firmantes de ese acta al momento de hacerlo, y no casi CUATRO (4) meses después y al momento de brindar explicaciones sobre el hecho.

                        Que por lo reseñado en este punto se advierte un flagrante apartamiento de las expresas normas de la LSC, inadmisibles en una sociedad que recurre al ahorro del público, y que por consiguiente será tomado como agravante al momento de graduar la sanción.

                        3.2.- La omisión de divulgar la renuncia de D. Craig y la designación de E. BAIGÚN en su reemplazo

                        Que dado que los sumariados admitieron haber incumplido los artículos 2°, 3°, inciso 3°) y 5° del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001), corresponde tan sólo analizar la procedencia de la atenuante alegada, esto es el estado de crisis.

                        Que la finalidad de las normas transgredidas es asegurar condiciones de transparencia en el mercado, la cual resulta insoslayable aún más en situaciones de crisis, ya que es precisamente en esos momentos cuando el inversor necesita la mayor cantidad y calidad de información que le permita tomar las medidas que estime conducentes al resguardo de su inversión, siendo en este sentido por demás importante conocer quienes tendrán a su cargo el manejo de los negocios societarios en esas circunstancias.

                        Que por lo expuesto corresponde desestimar la atenuante alegada.

                        3.3.- La omisión de informar la licencia de D. BOZZOTTI

                        Que el artículo 8°, inciso b) del Capítulo III de las NORMAS (N.T. 2001) dispone que las licencias a directores por un plazo mayor a DIEZ (10) días corridos deben ser comunicados a esta CNV dentro de los DOS (2) días de su otorgamiento.

                        Que el cumplimiento de la normativa de este Organismo no está sujeto a ningún reclamo previo, sino que por el contrario el ingreso en el régimen de oferta pública implica la aceptación en forma voluntaria de las cargas informativas más intensas que conlleva, las cuales son exigibles en forma inmediata y durante toda su permanencia. < v. arts. 4° y 10, inc. c.2, Cap. VI, NORMAS (N.T. 2001)>, criterio pacíficamente reconocido por la jurisprudencia.

                        Que aún si la ausencia de D. BOZZOTTI en la realidad se verificó por menos tiempo del otorgado -extremo no probado-, ello no puede constituir un eximente del cumplimiento de una obligación de informar que debió haberse cumplido con anterioridad.

                        Que en consecuencia, corresponde tener por acreditado el incumplimiento al artículo 8°, inciso b) del Capítulo III de las NORMAS (N.T. 2001).

                        3.4.- La omisión de transcribir en el libro de Inventario y Balances los estados contables al 30-6-04

                        Que esta omisión fue reconocida por los sumariados, quienes sin embargo objetaron el cargo por el escaso tiempo transcurrido entre la aprobación de esos estados contables (10-8-04) y la detección de su falta de transcripción (18-8-04), a saber OCHO (8) días corridos o SEIS (6) días hábiles.

                        Que dado que la falta fue advertida por un profesional de esta CNV (v. fs. 2/3, Expte. Nº 861/04 incorp. como fs. 100), el tiempo transcurrido no puede ser considerado como un elemento decisorio, dado que no se puede establecer la real voluntad de los órganos societarios en cumplir y controlar, respectivamente.

                        Que tampoco puede ser tomada en consideración la presentación oportuna en esta CNV y en la BCBA de esa información contable alegada, puesto que ello no tiene incidencia sobre el deber de llevar los libros de comercio en debida forma prescriptos por el artículo 48 Ccom. y el Anexo I, punto XXIII.11.12 del Capítulo XXIII de las NORMAS (N.T. 2001).

                        Que por lo expuesto se tiene por acreditada la infracción a las normas citadas precedentemente.

                        3.5.- La inexistencia de perjuicio y la responsabilidad de los directores de CINBA

                        Que es criterio de esta CNV, pacíficamente admitido por la jurisprudencia, que los administradores de una sociedad en la oferta pública deben responder por las infracciones cometidas, aún cuando ellas no hayan ocasionado perjuicios, ni es menester demostrar el nexo causal alegado por los sumariados.

                        Que así, se ha dicho que: “... ha sido correcto extender la sanción a directores y síndicos, conforme lo autoriza el artículo 12 de la ley 22.315, por cuanto en una sociedad anónima bursátil están sujetos a determinadas obligaciones y son pasibles de responsabilidad administrativa - directa o indirecta - en razón de la exigencia de proteger al inversor en títulos cotizables, en vista a la canalización del ahorro colectivo hacia los mercados de capitales, para proveer al desarrollo de la industria y del comercio... “ <del Dict. Fiscal en autos “Comisión Nacional de Valores c/Electromac S.A. s/posible incumplimiento al Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001), receptado por CNCom., Sala B, 30-4-03>.

                        Que respecto de la inexistencia de perjuicio, es criterio jurisprudencial que “... en materia de infracciones administrativas como la de autos, no se requiere la acreditación de un daño concreto para que proceda la sanción – aunque podría estimarse para graduar la pena – porque la actuación irregular en desmedro de intereses de orden público basta para castigar al infractor.” <del Dict. Fisc. en autos “Comisión Nacional de Valores c/Renault Argentina s/informe BCBA”, receptado por CNCom., Sala E, 16-9-03).

                        Que en el mismo sentido se ha expedido la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, Sala B, “Bolsa de Comercio de San Juan s/verificación 28-8-98”, y Sala A, “Montemar Cía. Fin. S.A. s/recurso de apelación”.

                        Que además una de las condiciones para la procedencia del quitus admitido en el artículo 275 LSC es que la actuación de los directores no haya sido contraria a la ley, y habiéndose constatado en autos las infracciones imputadas, tal dispensa no resulta viable.

                        3.6.- El planteo de E. BAIGÚN

                        Que se adelanta que la defensa opuesta por este sumariado prosperará parcialmente por cuanto habiendo reconocido que asumió funciones el 14-8-02, sólo le alcanzan las imputaciones basadas en hechos concomitantes o posteriores a esa fecha.

                        Que la licencia otorgada a D. BOZZOTTI se extendió entre el 29-7 y el 9-8-02, esto es antes del inicio de sus funciones como director titular, por lo que corresponde absolverlo por el cargo consistente en su presunta infracción al artículo 8º, inciso b) del Capítulo III de las NORMAS (N.T. 2001).

                        Que por idéntica razón corresponde absolverlo por el cargo fundado en la omisión de divulgar la renuncia de D. Craig aceptada a partir del 31-5-02 <arts. 2º, 3º, inc. 3º y 5º, Cap. XXI, NORMAS (N.T. 2001)>.

                        Que sin embargo, corresponde mantener las imputaciones basadas en los artículos 258 LSC y 2º, 3º, inc. 3º) y 5º del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001) en lo atinente a su propia designación por cuanto nadie está obligado a asumir un cargo, y de hacerlo debe controlar la regularidad de la designación, la cual en el caso contenía irregularidades fácilmente detectables, y además a partir del momento de asumirlo debe cumplir con la normativa de aplicación, sin que obste a ello que se trate de divulgar su propio ingreso al Directorio.

                        3.7.- Los deberes de la Comisión Fiscalizadora

                        Que al establecer el artículo 294, inciso 9º LSC que los síndicos deben vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias, les otorga control de legalidad sobre el accionar del Directorio y la Asamblea.

                        Que eso no implica un control de la gestión del Directorio, ya que no requiere la emisión de un juicio de valor sobre la pericia demostrada en la administración de los negocios societarios, sino que se resume en la fiscalización del cumplimiento debido y oportuno de las normas legales.

                        Que los síndicos sumariados no aportaron pruebas que permitan determinar su correcto control del cumplimiento de las cargas informativas y de llevado de los libros contables por parte del Directorio.

                        Que tampoco surge que hayan controlado adecuadamente lo actuado en relación a la designación de E. BAIGÚN como director titular, ya que como fue dicho, de haberse incurrido en un error involuntario en el acta cuya copia obra a fs. 8, ello era de simple e inmediata detección.

                        Que por lo expuesto corresponde desestimar las defensas opuestas por estos sumariados.

                        4.- La sanción

                        Que se tiene por configurada la infracción a los artículos 48 Ccom; 59, 258, 274 y 294, inciso 9º LSC; 8º, inciso b) del Capítulo III, 2º, 3º, inciso 3º) y 5º del Capítulo XXI, y Anexo I, punto XXIII.11.12 del Capítulo XXIII de las NORMAS (N.T. 2001), y en consecuencia se le impondrá a CINBA la sanción de multa (art. 10 LOP) la que deberá ser efectivizada por sus directores y síndicos titulares J. ORTIZ, D. BOZZOTTI, E. BAIGÚN, J. ASIAIN, J. PICKENHAYN y N. CORS.

                        Que corresponde absolver a E. BAIGÚN por las imputaciones basadas en las prescripciones del artículo 8º, inciso b) del Capítulo III y 2º, 3º, inciso 3º) y 5º del Capítulo XXI (en relación a la divulgación de la renuncia de D. Craig) de las NORMAS (N.T. 2001), por tratarse de hechos anteriores al inicio de su mandato como director de CINBA.

                        Que dada la fecha en que E. BAIGÚN asumió el cargo de directo titular de CINBA que motiva las absoluciones del párrafo precedente, E. BAIGÚN responderá solidariamente por hasta el SETENTA POR CIENTO (70%) del monto de la multa que se impondrá.

                        Que para la graduación de la sanción se considerará el daño a la confianza en el mercado que implica el incumplimiento de los deberes informativos y el agravante expuesto en 3.1, último párrafo, así como que no existen circunstancias atenuantes de las infracciones constatadas.

                        Que las multas deberán ser efectivizadas en la persona de los directores y síndicos responsables en forma solidaria, siendo ajeno a este procedimiento la forma de distribución entre ellos (CNCom., Sala B, 5-10-70, “E. Flaiban S.A.”=.

                        Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por el artículo 10 de la Ley Nº 17.811 (texto conf. Dto. Nº 677/01).

 

                        Por ello

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Imponer a COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE BEBIDAS Y ALIMENTOS S.A. la sanción de multa de PESOS NOVENTA MIL ($ 90.000) por las infracciones constatadas a los artículos 48 del Código de Comercio; 59, 258, 274 y 294, inciso 9º de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550; 8º, inciso b) del Capítulo III; 2º, 3º, inciso 3º y 5º del Capítulo XXI, y Anexo I, punto XXIII.11.12 del Capítulo XXIII (conf. RG Nº 434) de las NORMAS (N.T. 2001), la que se hará efectiva en la persona de sus directores titulares Jorge Daniel ORTIZ, Diego Javier BOZZOTTI y Esteban Martín BAIGÚN, y sus síndicos Jorge Hugo ASIAIN, Juan Carlos PICKENHAYN y Norberto Antonio CORS en forma solidaria.

ARTICULO 2º.- Absolver a Esteban Martín BAIGÚN por los cargos efectuados por presunto incumplimiento del artículo 8º del Capítulo III y por omisión de divulgar en tiempo oportuno la renuncia del director David. C. Craig de conformidad con los artículos 2º, 3º, inciso 3º y 5º del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001).

ARTÍCULO 3º.- Disponer que dadas las absoluciones del artículo precedente, Esteban Martín BAIGÚN responderá solidariamente hasta el 70% del monto de la multa impuesta.

ARTICULO 4º.- El pago de las multas deberá realizarse dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles, en la Subgerencia de Administración de esta COMISION NACIONAL DE VALORES sita en 25 de Mayo Nº 175, piso 11º de esta Ciudad, de lunes a viernes en el horario de 10 a 15 hs., y en caso que fuesen pagadas fuera del término fijado en esta Resolución la mora se producirá de pleno derecho, devengándose los correspondientes intereses.

ARTÍCULO 5º.- Regístrese, notifíquese a los sumariados con copia autenticada de la presente y a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires para su publicación en el Boletín Diario e incorpórese en  el sitio web de este Organismo www.cnv.gov.ar.

Firmado. Narciso Muñoz. Vicepresidente. Dr. José Luis Pungitore. Director. Dr. Emilio Ferré. Director.