Resolución Nº 15.038

 

                                                           BUENOS AIRES, 10 de marzo de 2005

 

RESOLUCION Nº 15.038

 

VISTO el Expediente Nº 1111/00 rotulado “FITCH ARGENTINA CALIFICADORA DE RIESGO S.A. s/ sumario”; lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica; conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

 

CONSIDERANDO:

1. Iniciación del sumario

Que por Resolución Nº 13.772 del 11/4/01 (fs. 878/893), esta COMISION NACIONAL DE VALORES (“CNV”) instruyó sumario a FITCH ARGENTINA CALIFICADORA DE RIESGO S.A. (“FITCH” o “la calificadora”) –soc. absorbente de DUFF & PHELPS ARGENTINA SOCIEDAD CALIFICADORA DE RIESGO S.A. (“D&P”); antes BRODA, DOMINGUEZ, ECONSULT, DUFF & PHELPS SOCIEDAD CALIFICADORA DE RIESGO S.A.-; sus consejeros de calificación a la época de los hechos examinados, señores Hernán CHEYRE VALENZUELA (“CHEYRE”), Miguel BRODA (“BRODA”), José VALENTE VÍAS (“VALENTE”), Roberto DOMÍNGUEZ (“DOMÍNGUEZ”), Gabriel RUBINSTEIN (“RUBINSTEIN”), Ana GAVUZZO (“GAVUZZO”), Sergio BONACOSSA (“BONACOSSA”) y Julio MORGADO LEDEZMA (“MORGADO”); y sus directores titulares a la época de los hechos examinados señores CHEYRE, VALENTE, Daniel DONOGHUE (“DONOGHUE”), David ROBERTS (“ROBERTS”), Ernest THADD ELSNER (“THADD”) y MORGADO, por posible infracción a los artículos 4º y 7º inciso a) del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997) –actualmente arts. 4º y 7º inc. a) del Cap. XVI de las NORMAS (N.T. 2001)- y a los artículos 6º inciso h), 10 (sust. por Decreto Nº 749/00) y 24 del Decreto Nº 656/92; y a sus síndicos titulares al momento de los hechos, señores Jorge GONZALEZ (“GONZALEZ”) y Juan Alberto DESIMONE (“DESIMONE”), por posible infracción al artículo 294 inciso 9º de la Ley Nº 19.550 (“LSC”).

Que motivó su instrucción, presuntos apartamientos del Manual de Procedimientos (“Manual”) de D&P registrado en esta CNV en la calificación de las obligaciones negociables (ON) por U$S60.000.000 a una tasa de interés de 8,5% con vencimiento en el año 2000 emitidas y del programa de ON a emitir por hasta U$S100.000.000 de Buenos Aires Embotelladora S.A. (“BAESA”) en función del análisis de CUATRO (4) dictámenes de fechas 13/11/95, 7/2/96, 9/5/96 y 12/8/96, y la posible violación al deber de diligencia por parte de los intervinientes en dicha calificación.

2. Sustanciación del sumario

Que diligenciadas las notificaciones de los cargos a los sumariados (fs. 896/913, 921/924, 1178/1183) y otorgada la prórroga solicitada por Disposición del 26/4/01 (fs. 926/927), fueron presentados los descargos en tiempo legal (fs. 956/978, 999, 1000/1045, 1052, 1054/1076 y 1139/1145), con excepción de los correspondientes a DONOGHUE (fs. 1185) y ROBERTS (fs. 1187) (conf. Disp., fs. 1189/1196), quienes en forma extemporánea adhirieron al descargo presentado por FITCH.

Que por Resolución Nº 14.159 del 11/4/02 (fs. 1108/1124) se rechazó la aclaratoria, incompetencia, prescripción y pedido de interrupción de plazos planteados; y se desestimaron los recursos de nulidad de la Resolución Nº 13.772 y falta de legitimación pasiva como excepciones previas, como así también el de alzada, la denuncia de ilegitimidad y reserva de la vía judicial -en relación con una Resolución interlocutoria de esta CNV-, interpuestos por los sumariados en sus descargos.

Que el Conductor del sumario dispuso (fs. 1189/1196 y 1244/1245): (a) tener por agregada la prueba documental acompañada por los sumariados (fs. 925/955 y 1077/82), (b) desestimar la prueba de “informes técnicos” al COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS y al CONSEJO PROFESIONAL DE CIENCIAS ECONOMICAS de esta Ciudad y la prueba de “dictámenes científicos” a las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas de la UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES ofrecida a fojas 1075, y (c) sustituir la prueba informativa ofrecida a fojas 1045 por la incorporación al expediente de fotocopias de los Boletines de la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES (“BCBA”) agregadas a fojas 1247/1285.

Que clausurado el período probatorio por Disposición del 8/1/03 (fs. 1291/1293), fueron notificados los sumariados (fs. 1294/1295) de la posibilidad prevista en el artículo 12, quinto párrafo de la Ley Nº 17.811 (texto original); rechazado el recurso de reconsideración contra dicho acto administrativo y suspensión de sus efectos mediante Disposición del 30/5/03 (fs. 1235/1241) y providencia de Directorio de fojas 1242; y otorgada la prórroga del plazo solicitada (fs. 1298/1299); el doctor Alejandro CAPURRO ACASUSO por la representación acreditada en autos de FITCH, RUBINSTEIN, THADD, GAVUZZO, BONACOSSA, CHEYRE, VALENTE VÍAS, BRODA y MORGADO presentó en tiempo el memorial (fs. 1303/1307), que se limita a reiterar las defensas expuestas en los descargos.

3. Recursos planteados: su análisis

3.1 Nulidad de la Resolución Nº 13.772

3.1.1 Que FITCH, los directores y consejeros sumariados (s. adhesiones de fs. 999, 1044 y 1052) plantean la nulidad de la Resolución Nº 13.772 por entender que constituye un acto administrativo carente de causa “al no sustentarse en los hechos y antecedentes ocurridos y en el derecho aplicable” (fs. 1004/1006), y finalidad por exceso y desviación de poder (fs. 1006); invocando los artículos 7º, 14 y 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 (“LNPA”).

Que por su parte, DESIMONE y GONZALEZ interpretan que la Resolución que instruye sumario es nula de nulidad absoluta e insanable argumentando la incompetencia del Organismo –que como se anticipó fue rechazada por Res. 14.159, fs. 1108/1124-, carencia de causa y motivación, tener objeto impreciso física y jurídicamente imposible, inexistencia de finalidad –por exceso y abuso de autoridad-, vicios de la voluntad –por error esencial, dolo y violencia moral-, y violación del procedimiento; sustentando jurídicamente el recurso en los artículos 7º y 14 LNPA, en normas constitucionales (art. 19 CN) y tratados internacionales (art. 8º Pacto San José de Costa Rica) (fs. 961/971 y 1059/1070).

3.1.2 Que en primer término será analizada la procedencia de los recursos de nulidad planteados, para lo cual es primordial determinar la aplicabilidad de la Ley Nº 17.811 (“LOP”) en su solución.

Que debe recordarse que el artículo 2º LNPA habilita al poder ejecutivo nacional (“pen”) a determinar los procedimientos administrativos especiales al momento de la sanción de la Ley que continuarían vigentes.

Que cumpliendo lo así dispuesto, se dictó el Decreto Nº 9101/72, sustituido en su artículo 1º por el Decreto Nº 722/96 que establece: a) en el ámbito de la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada serán únicamente aplicables los procedimientos de la LNPA y de su reglamento, y b) no obstante, continuará en vigencia la norma especial que disponga y sólo en relación con ello: 1) el cumplimiento de los requisitos previos a la interposición del recurso administrativo de que se trate; 2) la suspensión de los efectos del acto recurrido, y 3) la existencia de un recurso judicial directo.

Que asimismo, el artículo 2º del Decreto Nº 9101/72 –texto según Decreto Nº 1155/97- dispone que sin perjuicio de la aplicación supletoria de las normas contenidas en la LNPA y en su reglamento, continuarán en vigencia los procedimientos administrativos especiales que regulen entre otras materias, los procedimientos sumariales y lo inherente al ejercicio de la potestad correctiva interna de la Administración Pública Nacional (inc. f).

Que en ese sentido, y con concreta referencia a la aplicación del procedimiento especial de la LOP, en la Exposición de Motivos de dicha norma se expresa: “Con el fin de garantizar adecuadamente los derechos de las personas y entidades sometidas a la fiscalización de la Comisión Nacional de Valores, se crea un recurso judicial contra sus decisiones. Este sistema elimina los recursos administrativos y la primera instancia judicial que resultan innecesarios, atenta la índole que reviste dicho organismo estatal...”; y es específicamente contemplado dicho principio en el segundo párrafo del artículo 14 LOP: “Las resoluciones definitivas aplicando sanciones, salvo la de apercibimiento, sólo son recurribles ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal de la jurisdicción que corresponda, dentro del plazo de quince días desde su notificación”.

Que adicionalmente cabe ponderar que, si bien no es aplicable al caso en concreto la reforma establecida a la LOP por el Decreto Nº 677/01 que aprobó el régimen de transparencia de la oferta pública, la nueva normativa supone ser mejor, más justa, adecuada a la realidad, y mejorada en cuanto a su texto; y en relación con los recursos establece su artículo 39 en la parte pertinente lo siguiente: “Artículo 14. Las decisiones que dicte la COMISION NACIONAL DE VALORES instruyendo sumario y durante su substanciación serán irrecurribles, pero podrán ser cuestionadas al interponerse el recurso respectivo si se apelara la resolución definitiva”, criterio que igualmente ya se seguía en la práctica con anterioridad a su dictado como fue resaltado en párrafos precedentes.

Que consecuentemente, es dable concluir que el cuerpo legal aplicable en cuanto a la viabilidad de los recursos es la LOP, por lo que la nulidad planteada debe ser resuelta conforme el criterio sustentado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, en el Expediente Nº 455/98 rotulado “Comisión Nacional de Valores c/ Sevel Argentina SA s/ queja”, cual es que “... en el marco de la sustanciación de actuaciones de índole sancionatoria dispuesto por dicho organismo [CNV], sólo incumbe al tribunal de alzada asumir jurisdicción con relación a dichas actuaciones en la oportunidad de mediar recursos dirigidos contra las resoluciones “definitivas aplicando sanciones” (art. 14, ley 17.811)”, lo cual no acaece en el caso bajo examen.

Que de igual manera se expidió la Procuración del Tesoro de la Nación (“PTN”) a fojas 4683/4692 del Expediente en el párrafo anterior citado, publicado en el Boletín Oficial, Segunda Sección, con fecha 7/4/99, al señalar que: “El procedimiento de la Ley Nº 17.811 establece que las decisiones adoptadas por la Comisión Nacional de Valores “durante” la sustanciación del sumario son “irrecurribles” (v. art. 12); la norma no autoriza a efectuar distinción alguna, por lo que debe entenderse referida a cualquier decisión adoptada por la Comisión “durante” la sustanciación del sumario constituya o no un acto definitivo y tenga por destinatario la sede judicial como la administrativa...  Ello no excluye que estas decisiones dictadas “durante” el proceso sumarial puedan  ser cuestionadas judicialmente  al interponerse el recurso respectivo si se apelara  la resolución definitiva en los términos del artículo 12, sexto párrafo de la Ley Nº 17.811. Esta posibilidad preserva el derecho de defensa de los sumariados y la revisión judicial suficiente reiteradamente exigida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del leading case “Fernández Arias c/Poggio” (Fallos 247:646)”.

Que la apertura del sumario constituye aplicación del ejercicio de la función de fiscalización que posee este Organismo, y no pone fin a ninguna cuestión ni constituye una verdad legal, sino muy por el contrario, importa el inicio de un procedimiento que resguarda tanto la garantía del debido proceso como la de defensa (art. 12 LOP) (v. fallo C.N.A.Com., Sala B, 30-10-70, in re “E. FLAIBAN, S.A. s/ sumario”, J.A., T. 10, págs. 31/41), y consecuentemente no posee el carácter de resolución final, único supuesto en el que expresamente el artículo 12 de la Ley aludida –en su texto original- permite sea cuestionada judicialmente.

3.1.3 Que sin perjuicio de lo anterior, se analizarán a continuación en forma individual los argumentos que fundamentan la nulidad:

3.1.3.1 Causa, motivación y objeto

1) Que FITCH, sus directores y consejeros señalan la inexistencia de hechos que sustenten los cargos formulados contra la calificadora -alegando la falta de legitimación pasiva en relación con hechos de D&P, la que será analizada en el pto. 4.1.1-, falta indicación de la norma posiblemente infringida por los directores, errónea invocación de las normas que constituyen el cargo -que son posteriores a los hechos-, y la carencia de motivación del acto (fs. 1002, 1005/1007 y 1034).

Que DESIMONE y GONZALEZ sostienen que no han sido consignados ni hechos ni antecedentes atribuibles al síndico y tampoco derecho incriminante contra él, sólo derecho excluyente de toda participación fuera de la del consejo de calificación, y por lo tanto entienden su objeto es física y materialmente imposible (fs. 962 y 1061).

2) Que en primer lugar, es preciso aclarar que la causa del acto administrativo, definida como los antecedentes de hecho y de derecho que justifican su emisión -en ejercicio de una potestad administrativa-, determina que sólo pueda dictarse en función del presupuesto de hecho tipificado por la norma, y el objeto, aquéllo que decide, valora, certifica, registra u opina, debe ser lícito (T. HUTCHINSON, “Régimen de Procedimientos Administrativos, Ley Nº 19.549”, Ed. Astrea, 1997, págs. 81 y ss.), y sólo pueden ser viciados, por falsedad o falta de invocación de hechos, o falsedad jurídica.

Que a su vez, la motivación “no es otra cosa que un aspecto o ingrediente del elemento forma del acto administrativo... que trasunta exteriorización de los motivos -causa jurídica-...” de modo concreto y “...no es necesaria una relación analítica o circunstanciada, basta una relación sucinta, siempre que sea ilustrativa” (M. MARIENHOFF, “Tratado de Derecho Administrativo”, T II, Ed. Abeledo Perrot, 1988, pág. 326 y ss.).

Que además cuando la norma es clara y comprensiva, su mera referencia, que exterioriza la causa del acto administrativo, puede surtir efectos de motivación (M. MARIENHOFF, ob. cit.).

Que por otra parte, la resolución inicial de un sumario tiene por objeto señalar los hechos que prima facie pueden constituir infracción a la normativa y los posibles participantes de su acaecimiento, sea por acción u omisión en virtud de deberes establecidos por la ley en sentido amplio, de modo que no requiere de las precisiones que sí demanda una resolución final donde el grado de certeza para atribuir responsabilidad debe ser mayor (art. 12 LOP).

3) Que de conformidad con lo anterior, el acto administrativo recurrido satisface acabadamente el requisito esencial cual es la causa y su exteriorización (motivación), por cuanto en su Considerando señaló los hechos o conductas efectuadas por D&P que constituyen el objeto del sumario (fs. 880/890), y el derecho posiblemente infringido con indicación de las fojas de las actuaciones en las que obran los antecedentes documentales, y como fundamento de la resolución adoptada de instruir sumario y exteriorizada en su parte resolutiva (fs. 892/893).

4) Que respecto de la falta de imputación alegada por los directores y síndicos, es imprescindible aclarar que la voluntad de la sociedad anónima se manifiesta a través de sus órganos, y éstos sólo se expresan por medio de la acción de sus integrantes; entonces, voluntades diversas de seres concretos se transforman en la voluntad única de un ente ideal (conf. D. RANGUGNI, “Algunos Aspectos de la Responsabilidad de los Directores de la Sociedad Anónima”, La Ley 1999-B, pág. 120, cit. por la CFApMza en autos “BOLSA DE COMERCIO DE SAN JUAN s/ verificación”, 28/08/95), por lo cual cabe concluir que la tipificación de la posible infracción en las normas que constituyen el cargo no implica observar sus conductas desde una misma función, sino que de existir reproche, éste será de acuerdo a la funcionalidad que la ley de sociedades le acuerda como marco de su desenvolvimiento a cada uno.

Que entonces, corresponde rechazar el argumento traído a análisis por los síndicos como por los directores en cuanto a la falta de imputación jurídica en la Resolución Nº 13.772.

5) Que en relación con las normas invocadas en la Resolución, es imprescindible aclarar que los artículos 4 y 7 inciso a) del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997) tienen -en relación con el cargo en este sumario- su correlato y antecedente normativo en los artículos 1º y 2º de la Resolución Nº 226/92 -B.O.: 31/12/92-, que imponían entre otras cuestiones que la calificación de riesgo de los valores negociables se realice siguiendo los procedimientos del Manual de la calificadora previamente registrado ante la CNV y que la información brindada debía ser lo suficientemente amplia y clara como para demostrar el cumplimiento de los procedimientos allí descriptos.

Que asimismo, la Resolución invoca en su Considerando 5 los textos originales de los artículos 6 inciso h) y 10 del Decreto Nº 656/92 (fs. 879), es decir anteriores al dictado del Decreto Nº 749/00, o aquél -en el caso del art. 10 cit.- que fue mantenido en su redacción en cuanto es materia de cargo, por lo que no debe ser atendido lo aludido por los sumariados en cuanto a la falta de fundamentación jurídica de la Resolución, considerando que tanto los textos de los artículos de las NORMAS como aquéllos correspondientes al Decreto son idénticos a los aplicables a la época de los hechos, en cuanto es materia de este sumario.

Que considerando todo lo expuesto, puede concluirse que la nulidad por carencia de causa y motivación resulta improcedente.

3.1.3.2 Finalidad

1) Que FITCH manifestó que ha sido violada la finalidad que inspiró el dictado de la Resolución por exceso y desviación de poder, ya que según afirman las medidas allí adoptadas no son proporcionalmente adecuadas a la finalidad perseguida, y que se transfiere la responsabilidad de D&P a FITCH sin justificación (fs. 1006/1007).

Que DESIMONE y GONZALEZ atribuyen a la Resolución fines distintos de los previstos en la normativa, por habérselos involucrado indebidamente en el sumario pretendiendo agraviar su nombre y actividad profesional al darse a publicidad (fs. 965/966 y 1064/1065).

2) Que cabe mencionar que el artículo 14 inciso b) LNPA expresa que el acto estará viciado de nulidad por “violación... de la finalidad que inspiró su dictado”, es decir, cuando exista falta de adecuación entre los móviles que inspiraron la actuación administrativa con los queridos por la ley “sin poder perseguir encubiertamente otros fines... distintos de los que justifican el acto” (art. 7 inc. f) LNPA); por lo que como bien afirman los sumariados (fs. 1006) el fin que el acto persigue configura un requisito que hace a la legalidad del acto y debe hallarse en el marco de la función administrativa y el ordenamiento jurídico.

Que conforme dispone el artículo 6 incisos d) y f) LOP, la CNV tiene la función de fiscalizar el cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias en lo referente al ámbito de esa ley, y establecer las normas a que deben ajustarse las personas físicas y jurídicas autorizadas para la oferta pública de valores negociables y quienes actúan por cuenta de ellas.

3) Que así, este Organismo en el marco de sus atribuciones (fiscalización del cumplimiento de las normas) dictó la Resolución Nº 13.772 publicada en el Boletín Diario de la BCBA, que implicó el inicio de un proceso administrativo que tiene como finalidad determinar posibles infracciones en relación con la calificación de valores negociables emitidos por BAESA, las que quedaron sujetas a que mediante el ejercicio del derecho de defensa de los sumariados sean contrarrestadas o confirmadas y en virtud del cual plantean la falta de legitimación pasiva de FITCH -que por su carácter de defensa de fondo será analizada en el pto. 4.1.1-, por lo que se excluye de esta forma cualquier otro propósito insinuado por los recurrentes.

Que considerando lo antes expuesto, que el acto no se encontraba viciado en su finalidad y que la publicidad de la Resolución que instruyó sumario por posibles infracciones no tuvo otro propósito que atender a la protección del público inversor que configura el bien jurídico tutelado por la LOP (v. Exp. Mot.), posibilitando el acceso a información relevante que puede ser considerada al momento de tomar decisiones sobre inversiones y promoviendo la transparencia en la oferta pública, corresponde sean desestimados los argumentos expuestos en relación con el punto en análisis.

3.1.3.3 Error esencial, dolo y violencia

1) Que DESIMONE y GONZALEZ alegan que la voluntad de la administración ha sido excluida por error esencial pues se aplican normas que corresponden al consejo de calificación, por dolo de los funcionarios intervinientes y violencia física o moral hacia ellos (fs. 966).

2) Que es útil recordar que la voluntad de la administración se considera excluida por error esencial cuando la voluntad expresada es distinta de la real, por dolo cuando se tienen por existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos y por violencia física o moral cuando es ejercida sobre el o los funcionarios autores del acto (T. HUTCHINSON, ob. cit., págs. 128/130 y art. 14 LNPA).

Que al respecto, cabe resaltar que los síndicos no fundan ni demuestran los presuntos vicios de la “voluntad de la administración”, presentándolos como verdades dogmáticas sin adecuación alguna a la realidad como así tampoco a lo dispuesto por el artículo 14 LNPA, por cuanto como fue mencionado en el párrafo anterior la violencia debe ser ejercida sobre el funcionario interviniente en el acto y no -como señalan DESIMONE y GONZALEZ- sobre ellos mismos, y el dolo y el error esencial no se refieren -como los recurrentes pretenden- al presunto ensañamiento por parte de los funcionarios, sino a la real existencia de los hechos expresados en la Resolución, como constitutivos de “posibles” infracciones.

Que conforme con los conceptos antes señalados, serán rechazados los argumentos presentados a este respecto, en tanto la voluntad expresada en la Resolución no difiere de la real, los hechos que constituyen el objeto del sumario son reales y surgen de los antecedentes documentales agregados a las actuaciones, y no ha existido violencia sobre funcionario alguno de esta CNV.

3.1.3.4 Procedimiento

1) Que a fojas 963/964 y 1061/1063 DESIMONE y GONZALEZ entienden no cumplido el requisito esencial establecido en el artículo 7 inciso d) LNPA, pues “la presencia de un dictamen no parece indispensable en este expediente”, y sin embargo habiendo sido solicitado, reviste las características de un informe de cargos y no de un dictamen, y a su vez, manifiestan su derecho de defensa fue violado (fs. 971 y 1070).

2) Que necesario es señalar que en el marco de una investigación en uso de la facultad de fiscalización otorgada a este Organismo por el artículo 6 inciso f) LOP, y a modo de conclusiones fueron emitidos numerosos dictámenes jurídicos y técnicos de las dependencias de esta CNV con específica competencia que satisfacen la exigencia prevista en el artículo 7 inciso d) LNPA, y fue resguardado debidamente el derecho de defensa de los sumariados en esa instancia, solicitando este Organismo en forma previa a la instrucción del sumario y en repetidas oportunidades aclaraciones a la calificadora (fs. 402/403, 695/696, 727/729, 734/736 y 743/745).

Que asimismo y contrariamente a lo manifestado por los síndicos sumariados, no fue violado su derecho de defensa -previsto en el art. 18 CN-, ya que la Resolución recurrida precisa los hechos constitutivos de los cargos y las normas posiblemente transgredidas, y en específica relación con ellos y sus funciones su Considerando 51 indica el posible incumplimiento de la siguiente manera: “Que también debe someterse a procedimiento disciplinario a los síndicos titulares de FITCH, a quienes el artículo 294 inciso 9º de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 impone vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias(fs. 890).

Que así, los síndicos titulares ejercieron su derecho de defensa mediante descargos agregados a fojas 956/978, 1054/1076 y 1139/1144, en relación con los cargos a ellos imputados y antes señalados; por lo que corresponde rechazar la nulidad fundada en la violación del procedimiento.

Que en función del análisis efectuado, se rechazará la vía recursiva intentada, haciendo saber a los sumariados que sólo pueden ser cuestionadas las resoluciones finales en oportunidad de la apelación prevista en el artículo 12 de la LOP -texto original-.

3.2 Inconstitucionalidad de los artículos 6 y 25 del Decreto Nº 656/92

Que a fojas 1011/1015, FITCH, los directores y consejeros sumariados cuestionan la constitucionalidad de los artículos 6º y 25 del Decreto Nº 656/92, dictado según expone su Considerando por el PEN en virtud de las facultades otorgadas por el artículo 41 de la Ley de Emergencia Económica Nº 23.697 (“LEE”), y citan los artículos 1, 18, 19, 28, 29, 75, 76 y 99 y concordantes de la CN.

Que al respecto señalan que el PEN se ha extralimitado en el ejercicio de las facultades delegadas al dictar las normas citadas que establecen sanciones ante incumplimientos, “por cuanto claramente no puede invadir la materia sancionatoria, sin grave y evidente vulneración constitucional” (fs. 1013), agregando que el PODER LEGISLATIVO mediante el artículo 41 LEE sólo encomendó al PEN en forma genérica el dictado de un conjunto de normas que tengan un objeto operativo, que tiendan a afianzar el funcionamiento del mercado de capitales.

Que la delegación del artículo 41 del Capítulo XVII Mercado de Capitales de la LEE tuvo por objeto el dictado de normas necesarias para afianzar su funcionamiento mediante sistemas informativos que realzaran su transparencia, proscribiendo especialmente la afectación de las individualidades o eficacia de los deberes y responsabilidades establecidas por la Ley Nº 17.811.

Que en razón de las facultades otorgadas por la LEE, el PEN dictó el Decreto Nº 656/92, cuyo artículo 27 amplía de manera expresa la competencia de la CNV al disponer que será su autoridad de aplicación, quedando facultada para dictar las normas reglamentarias necesarias para su ejecución y estableciendo la aplicación supletoria de la Ley Nº 17.811 y sus normas complementarias.

Que asimismo, la CNV ejerce el poder de policía en forma amplia y generalizada sobre toda la oferta pública de valores negociables, que determina el ámbito de su fiscalización (Exp. Mot. LOP, Cap. I pto. 3), y el alcance subjetivo de su competencia se extiende (Exp. Mot. LOP, Cap. I, pto. 3 seg. párr., Nº 4 cuarto párr., Nº 14 seg. párr. y 31 seg. y tercer párr.) a todos los intervinientes o participantes en la oferta y negociación pública que quedan sometidos a su control pudiendo hacer ejercicio de su función registral, regulatoria, fiscalizadora, instructoria y punitiva; comprendiendo necesariamente a las calificadoras de riesgo.

Que en sentido concordante, los artículos 6º y 25 del Decreto Nº 656/92 no establecen sanciones como sostienen los sumariados, sino que el artículo 6º, que señala los requisitos que una sociedad debe cumplimentar a efectos de obtener la inscripción en el Registro de Calificadoras de Riesgo, prevé la posibilidad como una consecuencia natural ante la falta de alguno de ellos, que esta CNV en ejercicio de su poder de fiscalización disponga la caducidad de la inscripción, y el artículo 25 remite a las sanciones previstas por la Ley Nº 17.811 -previa sustanciación de sumario administrativo- en un todo de acuerdo con el régimen en el cual se inserta.

Que así también lo ha interpretado la Justicia en reciente sentencia y en idéntico planteo de inconstitucionalidad del Decreto Nº 656/92 interpuesto por FITCH, que tuvo por reproducido el dictamen fiscal donde se expresó que “la exigencia constitucional de que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por un ley en sentido estricto, se halla cumplido en el caso” (CNCom, Sala E, “DUFF & PHELPS DE ARGENTINA SOCIEDAD CALIFICADORA DE RIESGO S.A. s/ Publicidad”, 5/9/03).

Que independientemente de lo hasta aquí desarrollado, el planteo de inconstitucionalidad resulta improcedente toda vez que tanto D&P -antes de la fusión- como FITCH voluntariamente se acogieron al régimen instituido por el Decreto Nº 656/92 al solicitar su autorización para actuar como sociedades calificadoras de riesgo y no invocaron ni existen en el Organismo constancias de la formulación de reservas u objeciones respecto de las normas que hoy cuestionan, y la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (“CSJN”) ha sostenido a este respecto que: “El voluntario sometimiento de los interesados a un régimen jurídico, sin reserva expresa, determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional” (CSJN in re “Financiera Pro-Car Promotora de Crédito Argentino S.A.”, 1968, Fallos 271:183).

4. Defensas de los sumariados: su exposición y análisis

4.1 Falta de legitimación pasiva

4.1.1 FITCH

Que alega que los hechos que motivan las actuaciones fueron realizados por D&P, que es una “persona distinta” y consecuentemente, no pueden ser extendidas sus consecuencias jurídicas a la sociedad absorbente (fs. 1002 y 1005).

Que por haberse operado la fusión por absorción de D&P y FITCH IBCA ARGENTINA CALIFICADORA DE RIESGO S.A. –soc. absorbente que en ese proceso cambió su denominación por la de FITCH-, aprobada por Resolución Nº 13.614 del 9/11/00 (fs. 871/872), la sanción debe hacerse extensiva a esta última, por las razones que a continuación se expondrán.

Que resulta necesario aclarar en primer lugar que la capacidad infraccional de la persona jurídica conlleva la imputabilidad de autoría de la ilicitud que reconoce su causa en la ficción jurídica a que ella responde y es derivación lógica de su capacidad de negociación reconocida, que al permitirle aprovechar del resultado útil de su actividad -por un paralelismo en las formas- le cabe atribución de responsabilidad por lo ejecutado con inobservancia o apartamiento de lo dispuesto en la normativa.

Que el elemento subjetivo de la culpa (volitivo) no desaparece ni tampoco se lo objetiviza (mero resultado), sino que adquiere un alcance y aplicación particular (capacidad infraccional) en ausencia de persona física, lo cual no importa pasar por alto el principio de culpabilidad, sólo se lo armoniza de modo que alcancen efectividad los estrictos deberes legales de observancia en este ámbito impuestos en resguardo del bien jurídico tutelado, y en consonancia con la función de prevención y protección atribuida a la sanción administrativa.

Que de este modo está reafirmado por la doctrina local más reciente (D. MALJAR, “El Derecho...”, Ed. Ad-Hoc, 2004, pág. 329 y sig.), ha recibido aplicación por la jurisprudencia extranjera (España - Tribunal Constitucional, Sala Primera 246/1991 y de Registro 1274/1988 del 19-12-91, entre otros), sin advertir razones que excluyan renovar la admisión de tal temperamento en nuestro medio, donde la Ley 17.811 siempre posibilitó la sanción administrativa de la persona jurídica de modo conjunto con distinción entre autoría y responsabilidad pecuniaria que hace recaer solidariamente sobre las personas físicas que individualiza (hoy art.10 b) y c) 2do. párr. 2da. oración ley cit. -t. mod. Decreto 677/01-) y que recibió aplicación en el ya recordado caso FLAIBAN (C.N.A.Com, Sala B) en el año 1970.

Que asimismo, resulta pertinente resaltar que es hoy indiscutido que la persona jurídica puede ser sometida a procedimientos sumariales y recibir sanción en este ámbito, como que tal posibilidad está extendida a la materia penal; así, puede quedar sujeta a juicio y es pasible de condena como resulta de diversas disposiciones del Código Aduanero –por no citar sino un cuerpo normativo- en concordancia con la reforma al artículo 43 del Código Civil (t. mod. Ley 17.711) que excluyó la prohibición de ejercer acciones criminales contra ellas (v C.N.C.P, Sala B 6-7-00 - Reg. 262 - .432, Ex. N° 1445 Peugeot Citroën Arg. (ex-Sevel S.A.) en causa 4020 y C.N.P.E., Sala II, 18-9-72, Cía. Swift de La Plata, en J.C BOUZON, “Responsabilidad....”, Ed. Depalma, 1993).

Que la viabilidad de tales enjuiciamientos son indicativos que tampoco cabe el cuestionamiento desde la óptica de la violación del principio de la personalidad de la sanción (hecho propio); en efecto, se está en presencia de sociedades que en el devenir de sus actividades comerciales y como efecto de sus transformaciones constituyen un centro único de imputación que torna imposible la distinción pretendida de lo propio y ajeno, al haber incorporado de su antecesora sin diferenciación alguna toda clase de bienes, derechos y obligaciones tanto civiles y aún penales y que alcanzó a las consecuencias por anteriores comportamientos, y cuya responsabilidad se encuentra consolidada en cabeza de la nueva entidad, en el caso, FITCH, debiendo considerarse ratificada su irrestricta asunción de las obligaciones de D&P, por su posterior presentación ante esta autoridad administrativa de contralor para habilitar su actuación como sociedad continuadora; sin haber invocado aquí que haya mediado entonces reserva o salvedad que deba ahora ser analizada.

Que en igual sentido y en fecha reciente la CSJN ha señalado que la sociedad absorbente adquiere la titularidad de todos los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta -absorbida- al producirse la transferencia del patrimonio (art. 82 LSC) y consecuentemente, como sucesora, debe afrontar las penas y responsabilidades por delitos y contravenciones cometidos por la sociedad absorbida, en tanto equiparar los efectos de la fusión con los de la muerte de una persona física sería abrir una puerta al fraude, que permitiría eludir cualquier sanción mediante procesos de reestructuración societaria (in re “Superintendencia de Fondos de Jubilaciones y Pensiones c/ Orígenes AFJP S.A.”, 21/3/00, ED 191-2001, pág. 227).

Que siguiendo esta línea de razonamiento, la Resolución Nº 13.614 antes indicada en su Considerando 4 impone a FITCH en su carácter de continuadora, la obligación de afrontar la totalidad de las actuaciones pendientes ante esta CNV de las que la sociedad absorbida es titular (fs. 871), por lo que no resultan atendibles los argumentos planteados a este respecto.

4.1.2 Directores y síndicos

Que los directores sumariados manifiestan a fojas 600/602 que al no haber intervenido en la calificación de las ON y en tanto no pesa sobre ellos el deber de control de la actuación del consejo de calificación, no poseen responsabilidad alguna por las posibles infracciones.

Que por su parte, GONZALEZ y DESIMONE solicitan su exclusión del sumario por falta de legitimación pasiva, alegando que el control de los actos de calificación no es función de los síndicos y su característica de partícipes innecesarios (fs. 956/958, 978, 1054/1056 y 1076).

Que es preciso recordar que constituye un requisito esencial para obtener la inscripción en el registro de calificadoras de riesgo, ser sociedad anónima, y como tal adecuarse al régimen de la LSC que impone determinados deberes a cada uno de los órganos sociales.

Que en cuanto al directorio la LSC establece que está a su cargo la administración y la gestión inmediata de los negocios sociales (art. 255 LSC) en orden a la consecución de su objeto social exclusivo, que en este caso consiste en la calificación de valores negociables -art. 6º inc. b), Dto. Nº 656/92-, y responden solidaria e ilimitadamente por los daños y perjuicios ocasionados en ejercicio de sus funciones.

Que el artículo 294 inciso 9º LSC establece que son atribuciones y deberes del síndico “Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias” y esto constituye su función principal de control de legalidad.

Que el consejo de calificación creado y regulado por el Decreto Nº 656/92, al cual se le atribuye como función específica la emisión de los dictámenes de calificación (art. 10 del Dto. cit.) y que aglutina gran parte de la función de administración, no excluye el régimen de la LSC en relación con el deber de control impuesto a los restantes órganos.

Que en este sentido, la doctrina afirma que aún en el caso “que cada órgano tenga competencia exclusiva y excluyente en sus funciones y atribuciones, no implica que no se mantenga entre ellos el necesario equilibrio de poderes a través de recíprocos controles” (M. SASOT BETES y M. SASOT, “Sociedades Anónimas, El órgano de administración”, Ed. Abaco, 1980, pág. 379).

Que adicionalmente, MARTORELL señala que respecto de los directores (“Los Directores de Sociedades Anónimas”, Ed. Depalma, 1994, pág. 347), el sistema se ajusta a los principios del Código Civil dado que no sólo se sanciona la culpa in contrahendo, sino también la llamada culpa in vigilando; por lo que los miembros del directorio deben avocarse a todos los temas que fuere menester en virtud de su poder de control.

Que las decisiones adoptadas por la persona jurídica, en este caso FITCH, son el producto de la voluntad de los miembros que conforman sus órganos sociales, por lo que existen dos ámbitos claramente identificados, por un lado el accionar de la sociedad pasible de una imputación administrativa directa -con los alcances en cuanto a su aspecto subjetivo referidos en el pto. anterior-, y por otro lado la conducta de las personas físicas que integran sus órganos que en el marco de sus deberes y obligaciones específicas son responsables por las infracciones cometidas, salvo que en forma personal presenten y acrediten causales exonerativas de la responsabilidad que les compete.

Que este procedimiento de exculpación deviene una carga para adquirir el beneficio de eximirse de responsabilidad que tiene su razón en la potenciación de la tutela de intereses de los terceros (T. ARAYA, “Los deberes de los directores de sociedades anónimas, la delegación de funciones y la responsabilidad”, ED, 6/5/04, pág. 4/9).

Que puede observarse entonces, que la persona jurídica es el sujeto activo de la infracción, como autora directa (Angeles de PALMA DEL TESO, “El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador”, Ed. Tecnos, 1996, Madrid, págs. 56/57 y 202/211), y la inclusión de los miembros de los órganos sociales de D&P obedece a la circunstancia que, de aplicarse sanción y ser ésta de multa, ella debe ser efectivizada por los funcionarios responsables de la calificadora, lo cual no puede ejecutarse sin afectación de su derecho de defensa y prueba, si previamente no son parte en el procedimiento [art. 10 LOP].

Que consecuentemente, en cuanto a los directores y síndicos, la responsabilidad no es colectiva del órgano, sino que es una responsabilidad personal, fundada en la culpa, que constituye un requisito esencial para la existencia de la solidaridad prevista en el artículo 10 inc. b) LOP citado.

Que así lo interpretó la Justicia comercial al afirmar que los directores y síndicos “están sujetos en una sociedad anónima bursátil a determinadas obligaciones y son pasibles de imputación de responsabilidad administrativa, -directa o indirecta-, en razón de la exigencia de proteger al inversor en títulos cotizables, en vista a la canalización del ahorro colectivo hacia los mercados de capitales, para proveer al desarrollo de la industria y del comercio” (CNApCom, Sala B, 30/4/03, en autos “Electromac S.A. s/ posible incumplimiento al Capítulo XXVI de las Normas (N.T. 2001)”), pudiendo liberarse de tal responsabilidad si prueban haber tomado todos los recaudos que la ley otorga.

Que en función de lo expuesto, corresponde rechazar las excepciones presentadas en cuanto a la falta de legitimación pasiva, teniendo asimismo en cuenta el reconocimiento de los directores y síndicos de haber ejercido funciones a la época de los hechos objeto de examen; por lo cual se expondrá seguidamente el análisis de las defensas presentadas en cuanto a los hechos objeto de cargo.

4.2 Elevación de la calificación final sin contar con garantías suficientes

Que en los CUATRO (4) dictámenes objeto de análisis fueron elevadas las calificaciones finales respecto de las preliminares (preliminar A y final AAA en el dict. del 13/11/95, preliminar A y final AA en los dict. del 7/2/96 y 9/5/96 y preliminar C y final CCC en el dict. del 12/8/96) cuando las ON no poseían garantías (fs. 13, 26, 38 y 51), sin hacer especificación alguna, en posible infracción a lo prescripto en el Manual (conf. Res. Nº 13.772, fs. 880/881), que dispone que si el instrumento a calificar cuenta con garantías suficientes la calificación final podrá ser superior a la preliminar, y de lo contrario deberá determinarse si existen resguardos suficientes, en cuyo caso la calificación final corresponderá a la preliminar, y a falta de éstos o si son considerados insuficientes, la calificación preliminar podrá bajarse (fs. 583 y 606).

Que FITCH, los directores y consejeros de calificación sumariados sostienen que “en todo momento se aplican las categorías simples, utilizando solamente la escala más detallada para la Calificación Final”, y que “[s]i bien en la metodología presentada por D&P se hace mención a la palabra categoría para las definiciones de AAA, AA, A, BBB, BB, B, etc., lo dispuesto en el Decreto 656/92 permite correlacionar la apertura de las categorías A, B, C, D y E al concepto de “subcategoría” (fs. 1017).

Que a ese respecto, el Manual bajo el título “Características de las categorías de calificación de bonos” indica y conceptualiza las “categorías” de riesgo para la calificación de bonos, a saber: AAA, AA, A, BBB, BB, B, CCC, CC, C, D y E (fs. 573/574 y 584/585).

Que la doctrina sostiene que la fijación de categorías en letras que ha hecho el Decreto debe entenderse como orientativa a los efectos de establecer el marco de referencia para la construcción de las propias correspondientes a las calificadoras, en un todo de acuerdo con la dinámica del mercado de capitales y la creación de nuevos instrumentos financieros calificables (conf. M. CAMERINI, “La calificación de riesgo”, Ed. Depalma, 2000, págs. 167/171).

Que corresponde rechazar lo argumentado por los sumariados, considerando que el procedimiento del Manual para la determinación de la calificación final ya descripto debe ser aplicado y consecuentemente interpretado considerando el Manual en su totalidad, y en relación concreta con las características e identificación allí realizada en cuanto a las categorías, y que el artículo 4º del Decreto Nº 656/92 impone que la calificación debe basarse en los procedimientos descriptos en el manual registrado en esta CNV.

4.3 Asignación de categorías no contempladas

Que la Resolución de cargo (fs. 881) en su Considerando 11 dice “en las cuatro calificaciones finales FITCH asignó categorías distintas o “subcategorías”.”, lo que configura una presunta violación al procedimiento establecido en el Manual.

Que FITCH, los directores y consejeros de calificación sumariados manifiestan que “las definiciones del significado de cada una de las categorías asignadas y consignadas en el punto “Dictamen concreto y calificación a otorgar” de los dictámenes emitidos sobre la empresa BAESA, coinciden plenamente con las definiciones que figuran en la metodología aprobada por la CNV” (fs. 1018).

Que del análisis del presente cargo se concluye en forma coincidente con los sumariados que en la calificación final de las obligaciones negociables de BAESA fueron utilizadas las categorías indicadas (v. dict. fs. 2/14, 15/27, 28/39 y 40/52) y caracterizadas en el Manual (fs. 573/574 y 584/585), por lo que se absolverá en relación con este hecho.

4.4 Consideración del balance consolidado en lugar del balance de la emisora

Que el cálculo del índice histórico de cobertura de gastos financieros (“IHCGF”) en los 4 dictámenes se realizó utilizando balances consolidados y no del emisor, según surge de las notas explicativas de la calificadora de fechas 21/4/99 (fs. 731/733) y 30/4/99 (fs. 746/748), en posible incumplimiento a lo dispuesto en el Manual que en relación con este índice se refiere en todo momento a la información del emisor y no a la del grupo societario (Res. Nº 13.772, fs. 881/882).

Que FITCH, los directores y consejeros de calificación sumariados alegan que consideraron conveniente, a efectos de brindar una adecuada y actualizada información del emisor, utilizar los balances consolidados dada la significativa extensión de las operaciones realizadas a través del grupo económico (fs. 1019), y entienden la decisión encuentra fundamento en el punto 2.1 del Manual que dispone que “debe hacerse uso de los estados financieros individuales de la sociedad, pudiendo hacerse uso complementario de los estados financieros consolidados del emisor, cuando a juicio de la calificadora sea ello necesario”.

Que señalan asimismo que en nota al pie del Anexo I que acompaña los dictámenes se aclara que la información es consolidada a efectos de no inducir a equívocos (fs. 1020).

Que el Manual en concreto establece (fs. 590/591) que el IHCGF para la determinación de la categoría básica corregida -que estima la capacidad de los activos del emisor para generar recursos que le permitan afrontar sus compromisos financieros- dentro del procedimiento normal de calificación se medirá “dividiendo el flujo esperado de utilidades provenientes de los activos del emisor, por el nivel de gastos financieros generados por la deuda”, y a su vez, el flujo esperado de utilidades será calculado “multiplicando la rentabilidad promedio histórica de los activos por el valor de los activos totales del emisor a la fecha del último balance disponible al público”.

Que corresponde considerar incumplida la prescripción del Manual, en tanto fueron utilizados estados contables consolidados que tienen por finalidad presentar la información financiera y patrimonial y los resultados de las operaciones de un grupo societario en forma conjunta sin posibilidad de poder determinar los resultados del emisor en forma particular, agregando que tampoco constituye fundamento de la elección de la información consolidada -como pretenden FITCH, los directores y consejeros a fs. 1019- lo dispuesto en el punto 2.1 “Aplicación de la Prueba de Corte” del Manual -que forma parte integrante del Análisis Previo y no del Procedimiento normal de calificación- en tanto permite su uso en forma complementaria pero no en sustitución de los estados contables de la emisora.

4.5 Forma de aplicar tasas no contempladas en el Manual. Destino de los fondos

Que conforme la Resolución de cargo (fs. 882/883) y la nota de FITCH agregada a fojas 748, en los dictámenes en análisis no se consideró para el cálculo de los gastos financieros la deuda correspondiente al Programa a emitirse por hasta U$S100.000.000 objeto de calificación como así tampoco la tasa de interés aplicable, considerando que el Manual -conf. se señala en los párr. sigs.- dispone que la nueva deuda y su tasa de interés deben sumarse al valor de la deuda total y al correspondiente a la tasa de interés promedio ponderada, respectivamente, si su destino no es sustituir deuda.

Que FITCH, los directores y consejeros de calificación sumariados argumentan que al momento de la calificación del programa de ON por U$S100.000.000, BAESA no había resuelto la emisión de ninguna serie, por lo que se consideró razonable “utilizar como costo del financiamiento una tasa en línea con las acordadas con los bancos acreedores en ese momento” y se asumió que el destino era la sustitución de deuda y no el aumento de la ya existente (fs. 1021/1022).

Que en función de ello, entienden “no era de aplicación la disposición del Manual que prescribía que el importe de la nueva emisión debía incorporarse a los estados contables”, y que en un todo conforme con la metodología estipulada, para el cálculo de la cobertura de gastos, D&P consideró el producto del promedio ponderado de las tasas de interés pactadas por el monto de la deuda afectada al pago de intereses (fs. 1022).

Que manifiestan por otra parte a fojas 1022 que en los dictámenes de fechas 7/2/96, 9/5/96 y 12/8/96 sólo se hizo referencia como posibles destinos a “la refinanciación de ciertos pasivos de corto plazo de la sociedad y para sus negocios en general”, y agregan que BAESA en esa época ya había realizado la mayor parte de sus inversiones en activos fijos y se encontraba reordenando sus pasivos, citando al respecto los estados contables al 31/12/95 (v. nota de fecha 6/2/97 y doc. 10 adjunto).

Que el Manual establece (fs. 592) que el nivel de gastos financieros se determinará multiplicando la tasa de interés real anual promedio ponderado de la deuda vigente a la fecha de los últimos estados contables por el valor total de la deuda afectada a intereses a esa fecha, y que “[c]uando se esté evaluando una nueva emisión de bonos deberá sumarse al valor de la deuda total a la fecha de los últimos Estados Contables, el monto de la nueva emisión” y que “[d]e igual forma deberá incorporarse la tasa de interés de la nueva deuda al cálculo de la tasa de interés real anual promedio ponderado”.

Que a renglón seguido el Manual dispone que “[c]uando se trate de una emisión de bonos con el objeto de sustituir deuda, se deberá reemplazar la deuda antigua por la nueva emisión, si acaso existen antecedentes suficientes que indiquen que ése será el destino de los fondos” (fs. 592).

Que así, surgen dos hipótesis posibles para la consideración de la nueva emisión: 1) adición de la deuda y su tasa de interés a los valores correspondientes al empréstito anterior, y 2) sustitución de la deuda anterior por la nueva, en caso de que ése sea el destino de sus fondos.

Que el monto de la deuda correspondiente al Programa y su tasa de interés aplicable constituyen denominadores para el cálculo de los gastos financieros de la emisora, cuyo menor importe expresado en la calificación modificó en más el IHCGF.

Que debe rechazarse lo alegado por los sumariados en relación con la sustitución de la deuda, en tanto en los informes de actualización (fs. 8, 21, 34 y 46), se indica como destino de los fondos de las ON emitidas y a emitir la refinanciación de pasivos, como así también la adquisición de bienes de capital en la Argentina y capital de trabajo, por lo cual no era dable entender o concluir -en función de lo mencionado en los propios dictámenes- que los empréstitos sustituirían deuda anterior, al menos parcialmente.

Que entonces, considerando que el Programa no sustituye deuda, no configura un argumento válido que la emisión no se había efectuado y por lo tanto se desconocía el porcentaje de interés aplicable, en tanto por el principio de prudencia la calificadora debía haber determinado la tasa (v.gr., tasa interés promedio aplicable a las ON emitidas), teniendo en cuenta lo señalado por ella en los dictámenes (fs. 8, 21, 34 y 46) que en relación al programa preveía la posibilidad de que devengue intereses a tasa fija o flotante.

4.6 Escenarios de análisis de sensibilidad no contemplados en el Manual

Que el cargo se formuló porque en los CUATRO (4) dictámenes (fs. 12, 25, 38 y 51), la calificadora señaló en relación con el análisis de sensibilidad que “se ha sometido la capacidad de pago esperada, a dos escenarios adversos, los cuales buscan reflejar el efecto financiero de un eventual deterioro de las circunstancias por las que debería atravesar BAESA. Tanto en los supuestos del escenario 1 (menos adverso) como bajo los supuestos del escenario 2 (más adverso), la cobertura proyectada de gastos financieros no mostraría un deterioro significativo”, sin especificar la mayor o menor probabilidad de ocurrencia, tal como establece el Manual (Res. Nº 13.772, fs. 884/885).

Que FITCH, los directores y consejeros de calificación sostienen que “la probabilidad de ocurrencia se refiere a la mayor o menor probabilidad que ocurra un escenario o el otro”, y que el Manual “no menciona la posibilidad de establecer probabilidades estocásticas para cuantificar los distintos escenarios” (fs. 1023).

Que afirman asimismo que “[d]entro de cada escenario se han considerado distintos eventos independientes entre sí, como ser caída de PBI, evolución del consumo agregado, suba de la tasa de interés, etc.”(fs. 1023).

Que según dispone el Manual, la capacidad de pago esperada deberá someterse a un análisis de sensibilidad que enfrente al emisor con al menos cinco eventos desfavorables e independientes entre sí, que consideren cambios en las variables más críticas pertinentes para la empresa o la industria a que pertenece el emisor –v.gr., alzas en la tasa de interés promedio aplicable a las obligaciones del emisor, variación del PBI, precios internacionales, en caso que se trate de productos transables internacionalmente, y cualquier variable que sea determinante en los flujos de ingresos y egresos del emisor- (pto. 1.2, fs. 603).

Que los eventos analizados deberán ser agrupados según el mayor o menor grado de probabilidad de ocurrencia en relación con las variables consideradas, en dos escenarios denominados 1 (mayor probabilidad) y 2 (menor probabilidad), conforme establece el Manual (fs. 603).

Que no fue cumplimentado lo dispuesto por el Manual respecto del Análisis de sensibilidad, pues no surge del texto de los dictámenes cuál es el escenario con mayor o menor probabilidad de ocurrencia, no resultando suficiente justificación la posterior aclaración de la calificadora –ya mencionada- efectuada por nota de fecha 14/5/99 (fs. 757) y reiterada en el descargo (fs. 1023), que debería interpretarse de la sola lectura de los instrumentos de calificación.

4.7 Contradicciones en el dictamen del 12/8/96.

Que en el dictamen del 12/8/96, FITCH señala que “[p]ara el tercer trimestre del ejercicio (abril-junio), se prevé que la compañía experimente pérdidas netas todavía superiores a las ya experimentadas en el anterior trimestre, y sin esperanzas de que la situación se revierta para el último trimestre del ejercicio” (Informe de actualización, pto. I Performance reciente, fs. 44), y sin embargo en dicho dictamen a fojas 48/49 manifiesta bajo el título “Indicadores de Rentabilidad” que se espera para los trimestres posteriores a diciembre de 1995 “una mejora de los resultados de la compañía”, incurriendo en una posible contradicción que configura el cargo (Res. Nº 13.772, fs. 885).

Que FITCH, los directores y consejeros de calificación sumariados reconocen la contradicción, pero alegan como causal de eximición de responsabilidad un error tipográfico en el dictamen del 12/8/96 que señaló que se esperaba para los próximos trimestres una “mejora” de los resultados de BAESA cuando debió decir “desmejora”, y agregan que se infiere del resto del dictamen el sentido correcto de la expresión (fs. 1024).

         Que el error invocado no posee el efecto pretendido por los sumariados, teniendo en cuenta para arribar a esta conclusión: la relevancia del cambio de la palabra “mejora” por “desmejora” que induce a confusión en la interpretación del texto, y la importancia de la función de la calificadora materializada a través de sus dictámenes e informes lo cual incrementa su deber de prudencia (a mayor deber de obrar con prudencia, mayor responsabilidad exigible, con prescindencia de las calidades del sujeto –art. 512, 902 y 909 C.C.).

4.8 Análisis de sensibilidad sobre proyecciones no relevantes.

Que en cuanto a este punto, cabe recordar que según el Manual (fs. 590), la calificación preliminar se determinará luego de calificar la capacidad de pago esperada -para cuya determinación se debe analizar entre otros antecedentes la denominada categoría básica corregida-, la que deberá someterse a un análisis de sensibilidad.

Que el cargo fue formulado (Res. Nº 13.772, fs. 885) pues en el dictamen del 12/8/96 (fs. 49), al analizar los indicadores adicionales de la situación financiera del emisor -específicamente los indicadores de la capacidad de pago y endeudamiento- que constituyen en su conjunto uno de los elementos para calcular la categoría básica corregida, la calificadora indicó que las proyecciones de resultados a largo plazo estaban siendo revisadas al momento de emitir el dictamen en función “de los recientes hechos de dificultades para atender la deuda de corto plazo que ha evidenciado la Emisora”, evidenciando la posibilidad de que FITCH haya utilizado información no relevante o sujeta a modificación.

Que FITCH, los directores y consejeros de calificación sumariados sostienen (fs. 1025) que no es exacto que la calificadora haya considerado en el dictamen citado proyecciones a febrero de 1996 “para sus escenarios sensibilizados”.

Que FITCH explicó por nota de fecha 15/6/99 (fs. 698/700) ante un requerimiento de esta CNV (fs. 695/696) que en ese momento “sólo disponía de proyecciones que originalmente había confeccionado BAESA, a febrero de 1996, con motivo de la expansión de sus actividades en Brasil”, por lo que “en primera instancia resultaba muy difícil evaluar el real impacto que tenía la situación imperante en BAESA a efectos de determinar una nueva cobertura de gastos proyectada”.

Que atento a que los indicadores adicionales de la situación financiera del emisor configuran en su conjunto uno de los antecedentes para la calificación de la capacidad de pago esperada que debe someterse al análisis de sensibilidad conforme dispone el Manual, corresponde considerar que dicho análisis fue realizado sobre proyecciones no relevantes o sujetas a revisión -evaluadas o consideradas al calificar los indicadores-, y en consecuencia su utilización modificó o pudo haber modificado la calificación final otorgada en ese dictamen.

4.9 Cálculo de rentabilidad promedio histórica (“ROA”) sin utilizar el número mínimo de estados contables

Que según establece el Manual, para el cálculo del ROA -que resulta de la adición de las rentabilidades anuales dividida por el número de años que se consideren- la información debe extraerse de los estados contables de los últimos tres años, como mínimo (fs. 501), y en el dictamen del 13/11/95 fue utilizado sólo el ejercicio anual cerrado el 30/9/94, y en los dictámenes de fechas 7/2/96, 9/5/96 y 12/8/96 se consideraron los estados contables anuales al 30/9/94 y 30/9/95 (fs. 732 y Res. Nº 13.772, fs. 886).

Que FITCH, los directores y consejeros de calificación, alegan no haber considerado a los efectos del cálculo del ROA a septiembre de 1994 en el dictamen del 13/11/96, el promedio de los tres ejercicios anteriores “por cuanto [se] determinó que en los cuadros adjuntos los activos totales de BAESA al 30 de septiembre de 1992 (miles de $183.744) y al 30 de septiembre de 1993 (miles de $237.999), diferían significativamente de su valor al 30 de septiembre de 1994 (miles de $809.663), debido fundamentalmente a la expansión de BAESA en Brasil a partir de ese año” (fs. 1025), y fundando su decisión en el punto 1.1.1.1 a.1) “Flujo esperado de utilidades” tercer párrafo.

Que expresan los mismos motivos para el cálculo correspondiente a los dictámenes de fechas 7/2/96, 9/5/96 y 12/8/96, donde se utilizó el promedio de los ejercicios económicos al 30/9/94 y 30/9/95 (fs. 1025).

Que para determinar su relevancia, es preciso aclarar que el flujo esperado de utilidades -producto de la multiplicación del ROA y el valor de los activos totales del emisor-, es utilizado para el cálculo del IHCGF, según precisa el Manual (fs. 591).

Que se considera configurada la infracción, por cuanto el punto 1.1.1.1 a.1) tercer párrafo del Manual invocado por los sumariados, permite el ajuste de la información de los estados contables a ser utilizados, en caso de la existencia de eventos que sean resultado de situaciones muy particulares, cuyo efecto en ellos sea claramente identificable y cuantificable, y para los cuales exista una alta probabilidad de que no se repetirán en el futuro; pero de ningún modo constituye una excepción o habilitación para considerar un número inferior de balances de los mínimos establecidos previamente en ese Manual (fs. 591).

4.10 Falta de constancia en acta del cambio en las bases de proyección

Que la base de proyección para el cálculo del índice de cobertura proyectada promedio fue modificada en el dictamen del 12/8/96 (fs. 48) que consideró un horizonte de DOS (2) años, respecto de los anteriores dictámenes de fechas 13/11/95 (fs. 10), 7/2/96 (fs. 23, v. también fs. 698/699) y 9/5/96 (fs. 35) que estimaron para su cálculo un horizonte coincidente con el período remanente de duración de las ON emitidas con vencimiento en el año 2000, lo cual conforme la Resolución de cargo (fs. 887) podría configurar un incumplimiento a lo dispuesto por el Manual que impone el deber de dejar constancia de dicho cambio (Res. Nº 13.772, fs. 887).

Que FITCH, los directores y consejeros de calificación manifiestan haber dejado constancia del cambio en las bases de proyección en el dictamen del 12/8/96 (pág. 3 pto. 4) que forma parte integrante del Acta Nº 127 del consejo de calificación –conf. dispone el pto. 5 del dictamen- “donde se establecen los conceptos y elementos de juicio de que se valió el Consejo de Calificación para emitir su informe y consecuentemente esa información implicaba dar a conocer la existencia de algún cambio” (fs. 1026/1027).

Que alegan que el dictamen citado daba a conocer los problemas del emisor y el punto 1.1.1.2 del Manual relativizaba la obligación de fundamentar los cambios en las bases de proyección al emplear la expresión “si correspondiere” (fs. 1027), y resaltan que el dictamen e informe de actualización son actos de difusión pública y no así el acta del consejo.

Que al respecto, el Manual en el punto 1.1.1.2 dispone que “[e]l indicador de cobertura proyectada promedio, se obtendrá dividiendo la suma de las coberturas proyectadas anuales por el número de años considerados. Para la proyección de estados contables se definirán claramente los supuestos utilizados. Asimismo, cada vez que varíen esas bases de proyección, en relación a la calificación, se deberá dejar constancia de los fundamentos de dichos cambios en el acta respectiva, si correspondiere” (fs. 594).

Que el argumento presentado debe ser rechazado, en tanto el Manual ante un cambio en las bases de proyección impone el deber de fundamentar la decisión, y no resulta suficiente –como pretenden los sumariados- señalar la situación de BAESA, sin establecer una relación o explicación de manera explícita.

Que asimismo, la norma no relativiza la obligación de fundamentar, debiéndose interpretar razonablemente que cuando menciona “si correspondiere”, se refiere a que la calificadora debe dejar constancia de los fundamentos en la consideración de las bases de proyección sólo si es modificada en relación a una calificación anterior.

4.11 Consideración de un balance no publicado

Que a fojas 53/7, D&P informó que para la calificación final en el dictamen del 12/8/96 utilizó la información contable al 30/6/96 acompañando en dicha oportunidad un cuadro con los valores utilizados, y considerando que los estados contables al 30/6/96 fueron publicados el 14/8/96, conforme la Resolución de cargo (fs. 887) en primera instancia configuraría una violación al Manual que prescribe que la información contable debe ser aquélla disponible al público (fs. 591).

Que a fojas 1028 FITCH, los directores y consejeros de calificación manifiestan que para la calificación se consideró la publicación de la reseña informativa de los resultados del tercer trimestre del año fiscal 1996 presentada por BAESA a la BCBA y publicado en su Boletín Diario el 8/8/96, y comunicados de prensa de fechas 2/7/96 y 8/8/96 de la entidad calificada; situación que fue explicada el 6/2/97 (fs. 410/423) ante un requerimiento de este Organismo del 22/1/97 (196/SCEC, fs. 402), y aducen que la utilización de esa información se fundamenta en que se consideró determinante para la consideración de la situación de la emisora.

Que corresponde hacer lugar a las defensas a este respecto presentadas y consecuentemente absolver a FITCH por este hecho, en tanto la información contable correspondiente al ejercicio cerrado al 30/6/96, utilizada por la calificadora según presentación de fojas 53/57, coincide con aquélla publicada el día 8/8/96 –es decir con anterioridad a la emisión del dictamen- en el Boletín Diario de la BCBA (fs. 496/499) por BAESA, y D&P en el dictamen del 12/8/96 punto 2.2. mencionaba que había incluido para la calificación toda otra información relevante (fs. 41).

4.12 Calificación a otorgar durante un proceso de firma de convenios de pago

Que el Manual prescribe en el punto 2.1 b) (fs. 588) que “La calificación de un bono será D si su emisor... estuviere en proceso de firma de convenios de pago con sus acreedores o los tuviere ya firmados, mientras se presuma que no sea capaz de cumplir sin dificultad con las cláusulas que establecen los mismos”, no obstante lo cual y siendo público que BAESA había incumplido en el pago de sus deudas, las cuales eran consideradas como exigibles e inmediatamente cancelables, D&P calificó a BAESA con la categoría CCC (Res. Nº 13.772, fs. 888).

Que BAESA anunció el 2/7/96 mediante publicaciones en boletines diarios de la BCBA que sus resultados operativos y la posición financiera resultante podrían llevarla a “incurrir en el incumplimiento de ciertas cláusulas compromisorias existentes en contratos de préstamo y otros acuerdos financieros” (fs. 492/494 y 786), y que la falta de cumplimiento “implicó que se considerara deuda exigible y cancelable inmediatamente”, por lo que se reunió “con sus principales prestadores para... comentar las acciones a tomar para desarrollar un plan de negocios corregido, incluyendo la reestructuración de su presente deuda” (8/8/96, fs. 496/499).

Que FITCH, los directores y consejeros de calificación sostienen que la situación de BAESA no se adecuaba a lo prescripto en el Manual para aplicar la categoría D, en tanto “había solicitado a sus acreedores una espera de 100 días para presentar un plan de adecuación... y estaba anunciando un fuerte ajuste de su operatoria en Brasil..., con un significativo cambio también en su management, presumiblemente más idóneo para enfrentar este nuevo escenario” (fs. 1029/1030).

Que aseguran que no tenía información respecto de la viabilidad de las condiciones propuestas y que lo único que podían afirmar era que BAESA no reflejaba una adecuada capacidad de pago de intereses y capital de los compromisos asumidos, con lo cual la categoría CCC -entienden- era la adecuada (fs. 1030).

Que es preciso concluir que, dada las fechas de la publicación en la BCBA (2/7/96 y 8/8/96), D&P conocía la dificultad de BAESA para cumplir con sus obligaciones de pago al momento de emitir el dictamen de fecha 12/8/96, donde asignó la calificación de CCC y así fue allí resaltado (fs. 49) de la siguiente manera: “la Emisora ha evidenciado recientemente muestras concretas de inconvenientes para atender los vencimientos de corto plazo de préstamos bancarios lo cual la ha llevado a la refinanciación compulsiva de los mismos por el plazo de aproximadamente 100 días”; por lo cual en aplicación de su Manual la calificación debería haber sido D.

4.13 Deber de diligencia de los intervinientes en la calificación

Que FITCH presentó todos los dictámenes de calificación bajo análisis con anterioridad a hacer público los balances que actualizarían la información contable de BAESA, con una anticipación de 7, 5, 3 y 1 días hábiles para los dictámenes de fechas 13/11/95, 7/2/96, 9/5/96 y 12/8/96, respectivamente, cuando correspondía su actualización en función de la nueva información (Res. Nº 13.772, fs. 888/889).

Que FITCH, los directores y consejeros de calificación manifiestan que “[l]a calificadora presentó los dictámenes dentro de los plazos requeridos” y que los estados contables fueron analizados al momento de encontrarse disponibles y al no surgir de ellos información que indujera al cambio de la categoría asignada no se estimó necesario adelantar la actualización trimestral del dictamen (1031/1032), y expresan su desacuerdo con la CNV respecto de que en el informe posterior lo único que puede cambiar es la información histórica, por cuanto interpretan que lo que se modifica es la proyección de los escenarios futuros en función de la realidad que presenta la emisora (fs. 1032).

Que el artículo 24 del Decreto Nº 656/92 dispone que “[l]os intervinientes en la calificación de títulos valores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia de un buen hombre de negocios, quedando sujetos a las responsabilidades profesionales, civiles y/o penales que puedan derivarse de su actuación y/o participación dolosa o culposa”, siguiendo el “standard” del artículo 59 de la LSC para los representantes y administradores de las sociedades comerciales.

Que el deber de actualizar los dictámenes con información susceptible de modificar la calificación, debe cumplimentarse independientemente de que la altere o no efectivamente, en tanto su finalidad es mantener la información vigente y actual.

Que entonces, corresponde tener por configurada la violación a los deberes de conducta impuestos, pues la circunstancia de que la información contable no modificó la calificación final no puede admitirse como argumento válido y como eximente del deber de actualizar los dictámenes con información apta para alterarla; teniendo en cuenta que: (I) el inversor desconocía dicha conclusión al momento de la publicación de los estados contables, (II) el exiguo plazo entre la presentación de los dictámenes y la difusión de la información posterior, y (III) que la calificación fue disminuyendo en los cuatro dictámenes en forma progresiva, lo que acrecentaba la necesidad del inversor de contar con información actualizada, no obstante lo cual los dictámenes fueron emitidos con una anticipación cada vez menor a la difusión de los estados contables.

Que en sentido concordante, el artículo 4º del Decreto Nº 656/92 impone a las calificadoras de riesgo el deber de revisar en forma continua las calificaciones que efectúen, debiendo informar inmediatamente las causas por las cuales dejan de hacerlo.

5. Conclusión

Que corresponde absolver a FITCH respecto de los hechos referidos como 4.3 y 4.11.

Que reconocidos por FITCH, los directores y consejeros de calificación sumariados, el resto de los hechos que dieron lugar al presente sumario y como las circunstancias alegadas en los descargos no constituyen causales eximentes de responsabilidad, se tienen por acreditadas las infracciones a su respecto.

Que por otra parte, los síndicos no presentaron defensas relativas a los hechos objeto de cargo, como así tampoco prueba alguna tendiente a acreditar el debido cumplimiento de su deber de control establecido en el artículo 294 inciso 9º LSC, en cuanto a la actuación de la calificadora y su adecuación a la ley en sentido amplio, por lo que debe considerarse configurada la infracción en cuanto al deber de control de legalidad que le compete.

Que conforme lo expuesto, y para la fijación del tipo de sanción a aplicar -que será de multa- y su graduación, se pondera la cantidad de incumplimientos detectados y que D&P registra dos sanciones de multa -aplicadas a FITCH en su carácter de continuadora- mediante Resoluciones Nº 14.182 y 14.671.

Que dicha multa deberá ser efectivizada en la persona de los señores CHEYRE, BRODA, VALENTE, DOMINGUEZ, RUBINSTEIN, GAVUZZO, BONACOSSA, MORGADO, DONOGHUE, ROBERTS, THADD, GONZALEZ y DESIMONE, dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles a partir de la notificación de esta Resolución.

Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811, artículos 5º y 25 del Decreto Nº 656/92, y Leyes Nº 22.169 y Nº 22.315.

 

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Rechazar los recursos de nulidad de la Resolución Nº 13.772 e inconstitucionalidad de los artículos 6º y 25 del Decreto Nº 656/92, planteados por los sumariados.

ARTÍCULO 2º.- Absolver a FITCH ARGENTINA CALIFICADORA DE RIESGO S.A., de los cargos formulados en la Resolución Nº 13.772 por posible infracción a los artículos 4º y 7º inciso a) del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 2001) -actualmente arts. 4º y 7º inc. a) del Cap. XVI de las NORMAS (N.T. 2001)- y 6º inciso h) y 10 del Decreto Nº 656/92, en cuanto se refiere a los hechos identificados como 4.3 y 4.11.

ARTÍCULO 3º.- Imponer a FITCH ARGENTINA CALIFICADORA DE RIESGO S.A. la sanción de multa de PESOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS ($45.500) prevista en el artículo 10 inciso b) de la Ley Nº 17.811, por la infracción acreditada a lo establecido por los artículos 4º y 7º inciso a) del Capítulo XII de las NORMAS (N.T. 1997) -actualmente arts. 4º y 7º inc. a) del Cap. XVI de las NORMAS (N.T. 2001)-, y a los artículos 6º inc. h), 10 y 24 del Decreto Nº 656/92; la que se hará efectiva en la persona de los señores señores Hernán CHEYRE VALENZUELA, Miguel BRODA, José VALENTE VÍAS, Roberto DOMÍNGUEZ, Gabriel RUBINSTEIN, Ana GAVUZZO, Sergio BONACOSSA, Julio MORGADO LEDEZMA, Daniel DONOGHUE, David ROBERTS, Ernest THADD ELSNER, Jorge GONZALEZ y Juan Alberto DESIMONE.

ARTÍCULO 4º.- El pago de las multas deberá realizarse en la Subgerencia de Administración de esta COMISION NACIONAL DE VALORES (sita en la calle 25 de Mayo Nº 175, piso 11º de esta Ciudad, de lunes a viernes en el horario de 10 a 15 hs.). En caso que fuesen pagadas fuera del término fijado en esta Resolución la mora se producirá de pleno derecho, devengándose los correspondientes intereses.

ARTÍCULO 5º.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados, a quienes se les hará saber que las multas deberán ser efectivizadas por las personas físicas señaladas dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles.

ARTICULO 6º.- Notifíquese a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires a los efectos de la publicación en su Boletín Diario, e incorpórese en el sitio Web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

Firmado. Narciso Muñoz. Vicepresidente. Dr. Emilio Ferré. Director. Dr. José Luis Pungitore. Director.