Resolución Nº 14.906

BUENOS AIRES, 15 de Septiembre de 2004

 

VISTO los Expedientes Nº 196/02 rotulado “BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. s/ Seguimiento (Bco. Galicia Uruguay S.A.)” y Nº 1398/03 rotulado “BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. s/ Seguimiento Medida Cautelar Asamblea 30/4/03”; lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica; conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y acumulación de fojas 784 para posibilitar el dictado de una única Resolución.

 

CONSIDERANDO:

A. Expediente Nº 196/02

1.       Iniciación del sumario

Que por Resolución Nº 14.611 del 28/8/03 (fs. 283/287), esta COMISION NACIONAL DE VALORES (“CNV”) instruyó sumario a BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. (“BANCO GALICIA”) y sus directores titulares al momento de los hechos que en el cuadro siguiente se detallan e indican numéricamente, señores Antonio GARCES (“GARCES”), Eduardo ARROBAS (“ARROBAS”) y Daniel LLAMBIAS (“LLAMBIAS”) por los hechos 1, 2, 3, 4 y 5, Abel AYERZA (“AYERZA”) y Federico BRAUN (“BRAUN”) por el hecho 1, José PETROCELLI (“PETROCELLI”) y Eduardo ZIMMERMANN (“ZIMMERMANN”) por los hechos 1 y 2, Luis RIBAYA (“RIBAYA”) por los hechos 1, 2, 3 y 4, Sergio GRINENCO (“GRINENCO”) y Enrique GARDA OLACIREGUI (“GARDA OLACIREGUI”) por los hechos 3 y 4, Juan ETCHEGOYHEN (“ETCHEGOYHEN”), Federico CAPARROS BOSCH (“CAPARROS BOSCH”) y Jorge GROUMAN (“GROUMAN”) por el hecho 5, todos ellos por posible infracción a los artículos 2º (“artículo 2”) y 3º inciso 16 (“artículo 3 inc. 16)”) del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001), 5º inciso a) (“artículo 5 inc. a)”) y 8º (“artículo 8”) del Anexo aprobado por Decreto Nº 677/01, y 59 de la Ley Nº 19.550 (“LSC”); y a sus síndicos titulares por posible infracción al artículo 294, inciso 9º LSC, señores Norberto ARMANDO (“ARMANDO”), Daniel MORGAN (“MORGAN”) y Luis ODDONE (“ODDONE”) por los hechos 1 y 2, Adolfo MELIAN (“MELIAN”), Norberto CORIZZO (“CORIZZO”) y Ricardo BERTOGLIO (“BERTOGLIO”) por los hechos 3, 4 y 5.

Que motivó su instrucción posibles retardos en la comunicación de los eventos que a continuación se indican (conf. Res. Nº 14.611):

 

Nº Hecho

Fº Evento

Fº Presentación a esta CNV

Nº cargo y fs.

Deber de Informar

Días de Demora

1

07/02/02

13/02/02

2966 (fs. 1)

Solicitud efectuada por el Banco Galicia Uruguay S.A. (“BGU”), sociedad controlada por el BANCO GALICIA, al Banco Central del Uruguay (“BCU”) requiriendo la suspensión de sus operaciones, otorgada el 13/2/02.

4

2

10/05/02

17/05/02

10326 (fs. 73)

Resolución del BCU de prorrogar por el término de 60 días la intervención preventiva del BGU.

5

3

12/07/02

18/07/02

14.679 (fs. 116)

Resolución del BCU de continuar con la intervención preventiva del BGU hasta el día 31/07/02.

4

4

1/08/02

7/08/02

15.971 (fs. 118)

Prórroga del plazo de intervención del BGU hasta el 31/08/02

4

5

30/10/02

08/11/02

22.460 (fs. 203)

Nueva prórroga a la intervención del BGU hasta el día 20/12/02

7

2. Sustanciación del sumario

Que notificados los sumariados de los cargos (fs. 289/290, 292/293 y 304/317) y otorgada la prórroga solicitada por Disposición del 12/9/03 (fs. 322/323), fueron presentados descargos en tiempo legal (fs. 357/377, 400/418, 419/428, 434/451, 473/493, 515/535, 536/545, 577/589, 622/643 y 658/667), y oportunamente celebrada la audiencia preliminar (fs. 697/699).

3. Recursos

Que BANCO GALICIA, GARCES, LLAMBIAS, ARMANDO, MORGAN, ODDONE, AYERZA, BRAUN, ARROBAS, PETROCELLI, ZIMMERMANN, MELIAN, CORIZZO, BERTOGLIO, GRINENCO, GARDA OLACIREGUI y RIBAYA, plantearon la nulidad de la Resolución Nº 14.611 en tanto entienden que “ha sido un acto administrativo carente de motivación y que contraría sus propios actos” (fs. 369/370, 412/413, 426/427, 444/445, 485/486, 527/528, 543/544, 582/583 y 634/635), invocando los artículos 14 y 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 (“LNPA”).

Que al respecto, destacan (fs. 369, 412, 426, 444, 485, 527, 543, 582 y 634) la diferencia entre lo resuelto por el Directorio de esta CNV los días: 24/4/03 que instruyó a la Gerencia de Emisoras para que eleve un proyecto de resolución de advertencia por la inobservancia de BANCO GALICIA de los artículos 3 inc. 16), 5 inc. a) y 8, 59 LSC y 294 inc. 9 (fs. 241); y 24/7/03 que encomendó a la Gerencia mencionada proyectar una Resolución de instrucción de sumario por los mismos hechos (fs. 245); y agregan que la Resolución carece de fundamentos que hayan motivado la modificación del acto administrativo.

Que asimismo ARMANDO, MORGAN, ODDONE, MELIAN, CORIZZO y BERTOGLIO a fojas 421/423 y 537/540, interpretan que la Resolución de cargo es nula por cuanto a su entender no surge delimitadamente cuáles son los cargos concretos que se les imputan, ni cual la presunta conducta infractora, en violación a su derecho de defensa.

4. Descargos

4.1 Hecho 1: Su alcance

Que los sumariados manifiestan que el 6/2/02 BGU resolvió solicitar la suspensión provisoria de sus operaciones y el 8/2/02 presentó la correspondiente solicitud al BCU, recordando que los días jueves 7 y viernes 8 hubo una huelga de empleados bancarios que afectó a la entidad y los días 11 y 12 fueron feriados por carnaval (fs. 361, 404, 438, 477, 519 y 626/627).

Que afirman que “[l]a solicitud de suspensión efectuada por Galicia Uruguay constituye, tan sólo, un pedido al BCU y carece de carácter vinculante para dicho organismo”, por lo que “el hecho relevante es la suspensión de Galicia Uruguay decretada por el BCU el 13 de febrero de 2002”, que produjo resultados ciertos e inmediatos y que fue informada a esta CNV el mismo día de su notificación (fs. 360/361, 403/404, 436/438, 476/477, 518/519 y 625/626).

Que agregan al respecto que “mal podría habérsele requerido que haga pública la mencionada solicitud antes de que fuese resuelta por la autoridad de contralor del Galicia Uruguay, atento a los perjuicios que... podría haber acarreado” (fs. 375, 416, 450, 491, 533 y 640).

4.2 Hechos 2 a 5: su alcance

Que los sumariados sostienen que “las sucesivas prórrogas de la intervención preventiva de Galicia Uruguay dispuestas por el BCU no constituyen, en sí, hechos relevantes”, por cuanto “el hecho relevante fue la suspensión de Galicia Uruguay decretada por el BCU..., la prórroga era sólo una continuación, una extensión de dicha situación”, destacando que la República Oriental del Uruguay no establece un plazo máximo para la suspensión de las entidades de intermediación financiera (fs. 367, 410, 483, 525, 580 y 632).

Que resaltan asimismo que “las prórrogas sobre las que se imputa una demora en el deber de informar en el Tercer, Cuarto y Quinto cargo no fueron formalmente notificadas al Galicia Uruguay” cuyas autoridades estatutarias no estaban en ejercicio de sus funciones, porque eran comunicadas al interventor y cuando BANCO GALICIA tomó conocimiento de ellas, informó al mercado (fs. 368, 411, 484, 526/527, 581, 641 y 663vta.), y que no afectaron la cotización de sus valores negociables (fs. 364, 407, 480, 522, 629, 664).

4.3 Inexistencia de afectación al bien jurídico tutelado

Que entienden que la posible omisión no afectó el bien jurídico tutelado por las normas que establecen el deber de informar, cual es el derecho de los accionistas e inversores de tener conocimiento de la situación de la sociedad, ni provocó daños a terceros, considerando al respecto que “los accionistas e inversores tenían a su disposición la información publicada en los medios de prensa” (fs. 368, 373/374, 410/414, 426, 447/448, 484, 489/490, 530/531, 543, 581, 585/586, 638/639 y 663 vta.).

4.4 Cumplimiento de los deberes del órgano de administración

4.4.1 GARCES, ARROBAS, LLAMBIAS, AYERZA, BRAUN, PETROCELLI, ZIMMERMANN, RIBAYA, GRINENCO, GARDA OLACIREGUI

Que afirman que no son responsables en forma personal por la supuesta infracción al deber de informar, considerando las defensas presentadas en los puntos anteriores (fs. 372).

Que RIBAYA a fojas 632 manifiesta que a la fecha de los hechos 3 y 4, desempeñó el cargo de director suplente en BANCO GALICIA, aclarando que el 31/5/02 presentó su renuncia al cargo de director titular -aceptada por asamblea del 6/6/02 donde fue nombrado director suplente hasta el 30/4/03, fecha en la cual fue nombrado director titular nuevamente-.

4.4.2 GROUMAN, ETCHEGOYHEN y CAPARROS BOSCH

Que sostienen que por el carácter de directores independientes, designados por asamblea ordinaria del 6/6/02 (fs. 256/267), poseían un grado de acceso y manejo de información corporativa distinto que el de los directores con funciones ejecutivas (fs. 661/662).

Que alegan por último no haber tomado conocimiento de la nueva prórroga dispuesta por el BCU (cuya demora en la comunicación configura el hecho 5) en las reuniones de directorio semanales (fs. 663).

4.5 Cumplimiento de los deberes de la comisión fiscalizadora

Que los síndicos sumariados manifiestan que sólo son responsables por la vigilancia del debido cumplimiento de las obligaciones legales, por lo que nada pudo ser observado en ejercicio de sus deberes, considerando que la información “supuestamente relevante” fue comunicada a esta CNV por el órgano de administración, por lo que la irregularidad había sido superada (fs. 425 y 542).

5. Prueba

Que el Conductor del sumario dispuso (fs. 673/674 y 707/709): (a) tener por agregada la prueba documental acompañada por los sumariados a fojas 378/399, 429/433, 452/472, 494/514, 546/576, 590/621 y 644/657, la que fue evaluada en esta etapa del procedimiento y que en su mayoría se encontraba ya agregada a las actuaciones, (b) desestimar la prueba informativa ofrecida, la cual fue sustituida por impresiones de Internet (fs. 701/703) en relación con la huelga decretada el 7 y 8 de Febrero de 2002 y los feriados del 11 y 12 de Febrero de 2002, y (c) requerir a BANCO GALICIA -como medida para mejor proveer- exhiba en la sede de este Organismo (fs. 718) los libros de Actas de Directorio correspondientes al período comprendido entre el 20/8/02 y el 8/11/02, lo que fue cumplido según surge de acta de fojas 721.

Que habiendo sido notificados los sumariados de la posibilidad prevista en el artículo 8 inciso j.6) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001), fueron presentados en tiempo los memoriales (fs. 727/735, 736/746 y 747/750), los que en general reiteran las defensas expuestas en los descargos.

6. Examen de recursos de nulidad

Que en primer término será analizada la procedencia de las nulidades planteadas (v. pto. 3), para lo cual es primordial determinar la aplicabilidad de la Ley Nº 17.811 (“LOP”) en su solución.

Que debe recordarse que el artículo 2º LNPA habilita al Poder Ejecutivo Nacional a determinar los procedimientos administrativos especiales al momento de la sanción de esa Ley que continuarían vigentes.

Que cumpliendo lo así dispuesto, se dictó el Decreto Nº 9101/72, sustituido en su artículo 1º por el Decreto Nº 722/96, que establece: a) en el ámbito de la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada serán únicamente aplicables los procedimientos de la LNPA y su reglamento, y b) no obstante, continuará en vigencia la norma especial que disponga y sólo en relación con ello: 1) el cumplimiento de los requisitos previos a la interposición del recurso administrativo de que se trate; 2) la suspensión de los efectos del acto recurrido, y 3) la existencia de un recurso judicial directo.

Que asimismo, el artículo 2º del Decreto Nº 9101/72 –texto según Dto. Nº 1155/97- dispone que sin perjuicio de la aplicación supletoria de las normas contenidas en la LNPA y en su reglamento, continuarán en vigencia los procedimientos administrativos especiales que regulen entre otras materias, los procedimientos sumariales y lo inherente al ejercicio de la potestad correctiva interna de la Administración Pública Nacional (inciso f).

Que en ese sentido, y con concreta referencia a la aplicación del procedimiento especial de la LOP, en la Exposición de Motivos de dicha norma se expresa: “Con el fin de garantizar adecuadamente los derechos de las personas y entidades sometidas a la fiscalización de la Comisión Nacional de Valores, se crea un recurso judicial contra sus decisiones. Este sistema elimina los recursos administrativos y la primera instancia judicial que resultan innecesarios, atenta la índole que reviste dicho organismo estatal...”; y es específicamente contemplado dicho principio en el segundo párrafo del artículo 14 LOP: “Las resoluciones definitivas aplicando sanciones mayores a la de apercibimiento podrán ser recurridas ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal de la jurisdicción que corresponda”.

Que consecuentemente, es dable concluir que el cuerpo legal aplicable en cuanto a la viabilidad de los recursos es la LOP, que en su artículo 14 dispone: “Las decisiones que dicte la COMISION NACIONAL DE VALORES instruyendo sumario y durante su substanciación serán irrecurribles, pero podrán ser cuestionadas al interponerse el recurso respectivo si se apelara la resolución definitiva”, y esta posibilidad “preserva el derecho de defensa de los sumariados y la revisión judicial suficiente reiteradamente exigida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del leading case “Fernández Arias c/Poggio” (Fallos 247:646)” (cit. PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION, fs. 4683/4692, Expte. Nº 711/92 “SEVEL ARGENTINA s/ antecedentes licitación acciones y adjudicación ofertas”, B.O. 7/4/99).

Que sin perjuicio de lo anterior, se analizarán en forma individual los fundamentos de los recursos planteados.

Que en cuanto a la teoría de los actos propios alegada por los sumariados, cabe aclarar que constituye una derivación del principio de buena fe y dispone que “nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos anteriores, a través del ejercicio de una conducta incompatible con una anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz” (CNCom, Sala E, 8/2/84, en re “Muñoz, María c/ Italar SA”, LL 1984-b-150, CFCivCom, Sala II, 25/6/82, in re “Cabrera, Roberto c/ Gobierno Nacional”, ED 102-446, entre otros).

Que así, es necesario concluir que la decisión por parte de este Directorio de esta CNV de instruir sumario (fs. 245) no contradice lo resuelto por el Directorio anterior a fojas 241, teniendo en cuenta que en ambos casos se consideró la posible existencia de idénticas infracciones en relación con los hechos objeto de análisis, y que no fue advertida la emisora mediante Resolución, es decir el acto no fue plenamente eficaz, y consecuentemente no resultó vinculante o incompatible con el acto posterior –dictado de la Resolución de cargo- que fue realizado en ejercicio de las facultades de fiscalización y disciplinarias otorgadas a este Organismo por los artículo 6 inciso f), 10 y 12 de la Ley Nº 17.811.

Que el requisito establecido en el artículo 7 inciso e) LNPA -que impone que el acto debe ser motivado- fue cumplido, ya que la Resolución recurrida fue dictada por este Organismo en el marco de sus atribuciones y habiendo satisfecho la exigencia en cuanto al dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico que sugirieron ese curso de acción (fs. 238/240), y por otra parte implicó el inicio de un proceso administrativo que tiene como finalidad determinar posibles infracciones al deber de información ocasional, que surgen de las constancias agregadas al expediente.

Que asimismo, y contrariamente a lo manifestado por los síndicos sumariados, no fue violado su derecho de defensa -previsto en el art. 18 CN-, ya que la Resolución recurrida precisa el hecho constitutivo de los cargos (Cons. 2) y las normas posiblemente transgredidas (Cons. 11), y en específica relación con los síndicos su Considerando 12 especifica el posible incumplimiento de la siguiente manera: “Que en el marco de las posibles infracciones señaladas corresponde que el sumario incluya a los integrantes de la Sindicatura de la emisora, por la posible infracción a lo establecido en el artículo 294, inc. 9º de la misma Ley que establece el deber por parte de los síndicos de vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la Ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias” (fs. 285).

Que abonando lo anterior, los síndicos titulares ejercieron su derecho de defensa mediante descargos agregados a fojas 419/428 y 536/545, en relación con los cargos a ellos imputados y antes señalados.

Que en función del análisis precedente, corresponde rechazar la vía recursiva intentada, haciendo saber a los sumariados que sólo pueden ser cuestionadas las resoluciones finales en oportunidad de la apelación prevista en el artículo 14 de la LOP.

7. Análisis de las defensas

7.1 Hecho 1: su alcance

Que es menester precisar en primer término si la solicitud efectuada por el BGU requiriendo la suspensión de sus operaciones constituyó un hecho relevante en los términos del artículo 5 inciso a) (y art. 2º), cuya posible demora en la comunicación es objeto del presente sumario.

Que el artículo 5º inc. a) define al hecho relevante como: “todo hecho o situación que, por su importancia, sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de valores negociables o el curso de su negociación”, y en cuanto al tiempo de comunicación dispone que “deberá ser puesto en conocimiento de la COMISION NACIONAL DE VALORES en forma inmediata”.

Que en las ejemplificaciones del artículo 3º del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001) –que no cabe lugar a duda que deben ser informadas en forma inmediata y que poseen el carácter de relevantes-, se encuentra la obligación de comunicar “Hechos de cualquier naturaleza que afecten o puedan afectar en forma sustancial la situación económica, financiera o patrimonial de las sociedades controladas y controlantes en el sentido del artículo 33 de la Ley Nº 19.550, inclusive la enajenación y gravamen de partes importantes de su activo” (inc. 16).

Que ahora bien, la solicitud por parte de BGU no fue vinculante para el BCU, que tuvo en consideración otras cuestiones -indicadas en el Comunicado de prensa del 13/2/02- para adoptar la suspensión total de las actividades de BGU, a saber: “las normas recientemente establecidas por el Banco Central de la República Argentina que disponen limitaciones a los pagos por servicio de capital al exterior por noventa días, han impedido al Banco Galicia Uruguay S.A. recibir fondos suficientes desde dicha plaza para atender los requerimientos de sus depositantes en Uruguay en los plazos pactados” (fs. 3).

Que tampoco configuró “la solicitud” un hecho con aptitud suficiente para afectar la situación de BGU –en los términos del art. antes cit.-, por cuanto podría no haber sido atendida por la autoridad de contralor y consecuentemente no haber generado efecto alguno.

Que el hecho relevante con aptitud para afectar la colocación o el curso de negociación de los valores negociables de BANCO GALICIA, fue la suspensión efectiva por parte del BCU de las actividades de su controlada por el término de noventa días, resolución que fue comunicada en tiempo oportuno (fs. 2) con fecha 13/2/02, habiendo sido a ellos notificada ese día (fs. 3).

Que atendiendo a las conclusiones arribadas, corresponde absolver a los sumariados de los cargos en relación con el hecho identificado como 1.

7.2 Hechos 2 a 5: su alcance

Que las prórrogas de la suspensión oportunamente informada, constituyeron hechos susceptibles de ser comunicados en los términos de los artículos 5 inc. a), 2 y 3 inc. 16), por cuanto poseen los mismos efectos que la suspensión -cuya relevancia constituye una cuestión no controvertida en autos-, y asimismo tanto la suspensión como las sucesivas prórrogas fueron dictadas por plazos de tiempo determinados.

Que así también lo ha entendido la emisora cuando en la nota Nº 3132 (fs. 20) manifestó “[m]antendremos informado a ese Organismo sobre todo hecho relevante atento la intervención de la filial del Uruguay dispuesta por el Banco Central del Uruguay”, y en la conducta adoptada al comunicar la totalidad de las prórrogas objeto de examen.

Que por otra parte, corresponde sea rechazado el argumento en cuanto a la falta de afectación de la cotización de los valores negociables de BANCO GALICIA, por cuanto el incumplimiento al artículo 5 inc. a) -como así también a los arts. 2 y 3 inc. 16)- constituye una infracción de peligro abstracto, que se consuma por la propia violación a la norma y no requiere un efecto negativo sobre la cotización (v. CNA, Sala A, in re “Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. s/ transferencia paquete accionario a Nabisco”, 5/12/97, con fundamentos del Fiscal de Cám., 22/10/97).

Que reforzando lo anterior, cuando un hecho se considera relevante y es comunicado a la CNV, en este caso la suspensión de las actividades del BGU, todos los hechos o situaciones relacionadas con él deben ser igualmente comunicados para que de esta manera exista una continuidad en la información, lo cual tiende a evitar errores o confusiones por parte del inversor con relación a –en este caso particular- la situación de la sociedad controlada por BANCO GALICIA.

Que en cumplimiento del deber impuesto a la sociedad controlante –BANCO GALICIA- específicamente por el artículo 3 inc. 16), debieron haber sido comunicadas en tiempo –inmediatamente- las resoluciones del BCU cuya demora de hasta 7 días constituye el objeto del sumario (hechos 2, 3, 4 y 5), sin constituir una causal exonerativa de responsabilidad –como pretenden los sumariados- el desplazamiento de las autoridades estatutarias del BGU resuelto por el BCU el 10/5/02.

Que para arribar a esa conclusión, se tiene en consideración que: (a) con respecto al hecho 2 fue solicitada por el BGU el 8/5/02 una prórroga a la suspensión de sus actividades que vencía en los días subsiguientes -conforme surge de pub. de fs. 60 no objetada-, (b) todas las resoluciones fueron dictadas por un plazo determinado de tiempo, vencido el cual fue prorrogado, y que (c) la CNV tuvo acceso a la información con anterioridad a su comunicación lo que generó diversos requerimientos al BANCO GALICIA conforme surgen del texto de las notas de fojas 73, 116, 201/202 y de la documentación agregada a fojas 60, 115 y 200, lo que demuestra empíricamente que el accionista controlante pudo y debió haber conocido las decisiones del BCU valiéndose de similar medio –vgr. sitio Web del BCU- y así comunicar las prórrogas en tiempo a esta CNV en cumplimiento de sus deberes y del compromiso asumido (fs. 20).

7.3 Inexistencia de afectación al bien jurídico tutelado

Que es imprescindible aclarar que resulta irrelevante el argumento presentado relativo a la inexistencia de daños a terceros o específicamente al público inversor, pues la sóla aptitud de generar un perjuicio de cualquier naturaleza que éste fuera, por el incumplimiento de la normativa de la CNV, configura la infracción.

Que confirmando lo antedicho, una vez constatados los incumplimientos no es necesario demostrar que ellos ocasionaron un perjuicio a terceros para poder aplicar sanción en este sumario, habiendo establecido a este respecto la Cámara Comercial de esta Ciudad que: “... con tal criterio puede dejarse de lado toda norma que garantice las operaciones de bolsa, pues no habría sanción si no se prueba luego un perjuicio” (conf. dictámenes Nº 53.504, in re Pérez Iturraspe, Eduardo-Mercado de Valores, y en la causa Soto, José J., Nº 54.848, del 26/3/84 y 26/3/85, respectivamente; este último con fallo concordante de la CNCom, Sala E, 8/10/85), razonamiento aplicable al incumplimiento objeto de análisis, relativo a la demora en la comunicación de información ocasional.

Que en sentido análogo MASCHERONI (“El directorio de la sociedad anónima”, Ed. Cangallo, 1978, pág. 109) destaca que la responsabilidad disciplinaria derivada de la violación de la ley, estatuto o reglamento no deviene de los daños producidos por tales actos, sino de la mera infracción al orden jurídico que regula la vida societaria.

Que atendiendo a lo antes expuesto, la posible falta de perjuicio a terceros no constituye un eximente de responsabilidad, considerando asimismo para arribar a esta conclusión, la aplicación de los principios que deben regir la conducta del emisor con el propósito de crear la confianza y seguridad necesarias para atraer el ahorro a la inversión, entre los que se encuentra el de información plena (v. Cons. 5, Dto. Nº 677/01).

 

B. Expediente acumulado como fs. 785 –expte Nº 1398/03-

1. Iniciación del sumario

Que por Resolución Nº 14.668 del 23/10/03 (fs. 44/47 del expte. ac. como fs. 785), esta CNV instruyó sumario a BANCO DE GALICIA y sus directores al momento de los hechos examinados señores GARCES, LLAMBIAS, GRINENCO, GARDA OLACIREGUI y RIBAYA por posible infracción al artículo 2 y artículo 3º inciso 9º del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001) (“artículo 3 inc. 9”), 5 inciso a) y 59 LSC; y a sus síndicos titulares al momento de los hechos examinados señores MELIAN, CORIZZO y BERTOGLIO por posible infracción al artículo 294 inciso 9 LSC.

Que motivó su instrucción el posible retardo en la comunicación por parte de BANCO GALICIA –efectuada el 29/9/03 a las 18:21 hs. por fax, fs. 5/6 del expte. ac. como fs. 785 y el 30/9/03 a las 10:36 hs. en soporte papel, fs. 8/9 del expte. ac. como fs. 785- de medidas precautorias dictadas en los autos caratulados “LAGARCUE S.A. y otro c/ BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. s/ Medida Precautoria”, que tramitan ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 3 Secretaría Nº 5 y notificadas a la emisora el día viernes 26/9/03, a las 15:30 y 15:32 horas, respectivamente.

Que las actuaciones citadas fueron promovidas por accionistas de BANCO GALICIA -Lagarcué S.A. y Theseus S.A.-, siendo la pretensión de fondo la nulidad de las decisiones adoptadas en asambleas generales de accionistas de la emisora, celebradas los días 30/4/03 y 20/5/03 (fs. 130 del expte. ac. como fs. 785).

2. Sustanciación del sumario

Que notificados los sumariados de los cargos (fs. 62/67 del expte. ac. como fs. 785) y otorgada la prórroga solicitada por Disposición del 14/11/03 (fs. 81/82 del expte. ac. como fs. 785), fueron presentados descargos en tiempo legal (fs. 139/154, 155/163, 167/184, 188/205, 209/226, 230/247 y 251/268 del expte. ac. como fs. 785), y oportunamente celebrada la audiencia preliminar (fs. 279/280 del expte. ac. como fs. 785).

3. Recursos

Que a fojas 159 del expediente acumulado como fojas 785, los sumariados MELIAN, CORIZZO y BERTOGLIO, plantearon la nulidad de la Resolución Nº 14.668 que instruye sumario en tanto entienden que no surge delimitadamente cuáles son los cargos concretos que se les imputan ni cual la presunta conducta infractora.

4. Descargos

Que los sumariados reconocen haber comunicado a esta CNV las medidas precautorias en las fechas ya indicadas, pero señalan circunstancias de hecho y de derecho que a continuación se expondrán, y que a su entender los exime de responsabilidad.

4.1 Alcance del hecho. Carencia de relevancia.

Que sostienen que las medidas cautelares no constituyen hechos relevantes, en tanto el conflicto del BANCO GALICIA con la Sra. Escassany –que controla las sociedades Lagarcué y Theseus- es público y notorio y “la Medida Cautelar es sólo una nueva maniobra en el marco de ese conflicto” (fs. 141/142, 169/170, 190/191, 211/212, 232/233 y 253/254 del expte. ac. como fs. 785), y que no afectaron la cotización de sus valores negociables (fs. 149/150, 178/179, 199/200, 220/221, 241/242 y 262/263 del expte. ac. como fs. 785).

Que asimismo afirman que siendo el objeto de las medidas precautorias, la suspensión de decisiones adoptadas en la asamblea de accionistas de fecha 30/4/03, tuvo efectos acotados y de aplicabilidad nula (fs. 142/143, 170/172, 191/193, 212/214, 233/235 y 254/256 del expte. ac. como fs. 785), en tanto se suspendía la: (i) la necesidad de que exista una lista propuesta por el 10% del capital social para que una persona que integre esa lista pueda ser elegida director, prevista en el artículo 16 del estatuto social, cuyo texto no fue objeto de reforma por la asamblea citada, y (ii) la forma de elección del directorio, en cuanto el artículo 19 –reformado- del estatuto social dispone que –atento a la previsión de renovación por tercios del órgano de administración- debe resolverse en la primera elección la duración de cada miembro, cuando dicha asamblea resolvió la duración en los cargos de los directores designados, por lo que la norma suspendida no necesitó aplicarse.

4.2 Temporaneidad en la comunicación

Que manifiestan haber sido notificados de las medidas cautelares el viernes 26/9/03 a las 15:32 hs., mediante actas notariales (fs. 122/129 del expte. ac. como fs. 785) acompañadas de copias simples y no suscriptas por el juez de la causa (fs. 120/121 y 130/138 del expte. ac. como fs. 785), de las resoluciones judiciales de fechas 1 y 23 de septiembre de 2003, que asimismo “eran notablemente confusas” (fs. 145, 173, 194, 215, 236 y 257 del expte. ac. como fs. 785), por lo cual “Banco de Galicia no podría informar la notificación de una Medida Cautelar sobre cuya existencia, veracidad y contenido no tenía absoluta certeza” (fs. 146, 174, 195, 216, 237 y 258 del expte. ac. como fs. 785).

Que agregan que la comunicación fue realizada –a su entender- en forma temporánea, en tanto “la compulsa y análisis de un expediente judicial..., la preparación de un informe al respecto para las autoridades del Banco, el estudio efectivo de la cuestión por el directorio y la notificación del hecho al mercado y a la CNV, en una entidad con una asamblea en ciernes... insumió gran parte del día 29 de septiembre de 2003”, y por otra parte interpretan no existe pauta normativa en cuanto al alcance del concepto de “inmediatez” (fs. 146, 174/175, 195/196, 216/217, 237/238 y 258/259 del expte. ac. como fs. 785).

4.3 Inexistencia de afectación al bien jurídico tutelado

Que señalan que el hecho no afectó el bien jurídico tutelado por las normas que establecen el deber de informar, cual es el derecho de los accionistas e inversores de tener conocimiento de la situación de la sociedad, ni provocó daños a terceros, considerando al respecto “la inexistencia de depreciación del título del Banco (o de su sociedad controlante, para el caso) en los períodos relevantes” (fs. 151/152, 179/180, 200/201, 221/222, 242/243 y 263/264 del expte. ac. como fs. 785); por lo que interpretan la conducta objeto de análisis no merece sanción alguna invocando al respecto el principio constitucional de reserva.

4.4 Cumplimiento de los deberes del órgano de administración

Que los directores titulares sumariados a fojas 169, 190, 211, 232 y 253 del expediente acumulado como fojas 785, afirman haber actuado con la lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios en relación con el cargo imputado, considerando las defensas presentadas en los puntos anteriores.

4.5 Cumplimiento de los deberes de la comisión fiscalizadora

Que MELIAN, CORIZZO y BERTOGLIO alegan que en relación con el hecho objeto de sumario -demora en la comunicación de medidas cautelares- no tuvieron posibilidad fáctica de tomar conocimiento de lo ocurrido entre el viernes a la tarde y el lunes (fs. 160 del expte. ac. como fs. 785).

Que asimismo afirman que los miembros de la comisión fiscalizadora son responsables por la vigilancia del debido cumplimiento de las obligaciones legales, por lo que nada pudo ser observado en ejercicio de sus deberes, considerando que la información “supuestamente relevante” fue comunicada a esta CNV por el órgano de administración el lunes 29/9/03 por la tarde, y que la irregularidad habría sido superada (fs. 159/162 del expte. ac. como fs. 785).

5. Prueba

Que el Conductor del sumario dispuso (fs. 273/274 del expte. ac. como fs. 785) tener por agregada la prueba documental acompañada (fs. 120/138 del expte. ac. como fs. 785), y notificados los sumariados en oportunidad de la audiencia preliminar (fs. 279/280 del expte. ac. como fs. 785) de la posibilidad prevista en el artículo 8º inc. j.6) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001), fueron presentados los memoriales en tiempo (fs. 284/286, 287/289 y 290/293 del expte. ac. como fs. 785), los que en general reiteran las defensas expuestas en los descargos.

6. Examen del recurso de nulidad

Que corresponde remitirse a lo expuesto en el punto A apartado 6. de la presente Resolución en cuanto a la aplicabilidad del artículo 14 LOP para la solución del recurso, que dispone que: “Las decisiones que dicte la COMISION NACIONAL DE VALORES instruyendo sumario y durante su substanciación serán irrecurribles, pero podrán ser cuestionadas al interponerse el recurso respectivo si se apelara la resolución definitiva”.

Que no obstante lo cual, es importante aclarar que contrariamente a lo invocado a fojas 158/159 del expediente acumulado como fojas 785 como fundamento de la nulidad, no ha sido violado el derecho de defensa previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional, ya que la Resolución recurrida precisa el hecho constitutivo de los cargos (Consid. 1 y 2) y las normas posiblemente transgredidas (Consid. 8), y en relación concreta con los síndicos su Considerando 9 especifica el posible incumplimiento de la siguiente manera: “Que en el marco de la posible infracción señalada corresponde que la instrucción de sumario incluya a los integrantes de la Sindicatura de la emisora, por la posible infracción a lo establecido en el artículo 294, inc. 9º de la misma Ley que establece el deber por parte de los síndicos de vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias.” (fs. 45 del expte. ac. como fs. 785).

Que abonando el razonamiento anterior, los síndicos titulares ejercieron su derecho de defensa mediante el descargo agregado a fojas 159/163 del expediente acumulado como fojas 785, en relación con los cargos a ellos imputados y antes señalados.

7. Análisis de las defensas

7.1 Alcance del hecho. Su relevancia.

Que el artículo 5 inc. a) define al hecho relevante como: “todo hecho o situación que, por su importancia, sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de valores negociables o el curso de su negociación” y en las ejemplificaciones del artículo 3º del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001) -que no cabe lugar a duda que deben ser informadas en forma inmediata y que poseen el carácter de relevantes-, se encuentra la obligación de comunicar “Causas judiciales de cualquier naturaleza, que promueva o se le promuevan, de importancia económica significativa o de trascendencia para el desenvolvimiento de sus actividades; causas judiciales que contra ella promuevan sus accionistas; y las resoluciones relevantes en el curso de todos esos procesos” (inc. 9).

Que constituyen hechos no controvertidos que las medidas precautorias dictadas en los autos “Lagarcué S.A. y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ medida precautoria” –en trámite por el Juz. Nac. Prim. Inst. Com. Nº 3, Sec. Nº 5-, fueron notificadas a BANCO GALICIA el viernes 26/9/03 a las 15:30 horas, y comunicadas a esta CNV el lunes 29/9/03 a las 18:21 horas mediante fax agregado a fojas 5/6 del expediente acumulado como fojas 785 y el 30/9/03 a las 10:36 horas en soporte papel (fs. 8/9 del expte. ac. como fs. 785).

Que no puede ser acogido el argumento relativo a la carencia de relevancia de las medidas precautorias en los términos de las normas antes citadas, en tanto no se corresponde con la conducta adoptada por la emisora al comunicarlas espontáneamente, bajo la referencia “Deber de Informar” (v. nota cargo CNV Nº 19357, fs. 8/9 del expte. ac. como fs. 785).

Que cabe igualmente concluir que BANCO GALICIA consideró que la información era relevante, teniendo en cuenta que -como surge de los descargos- luego de haber analizado las actuaciones el 29/9/03 (fs. 146, 174/175, 195/196, 216/217, 237/238 y 258/259 del expte. ac. como fs. 785), no se limitó a aguardar la apertura de Mesa de Entradas de esta CNV el día siguiente, sino que anticipó la información vía fax ese mismo día, celeridad que denota la relevancia que le adjudicó a las resoluciones judiciales.

Que asimismo corresponde sea rechazado el argumento en cuanto a la falta de afectación de la cotización de los valores negociables de BANCO GALICIA, por cuanto el incumplimiento al artículo 5 inc. a) -como así también a los arts. 2 y 3 inc. 9)- constituye una infracción de peligro abstracto, que se consuma por la propia violación a la norma y no requiere un efecto negativo sobre la cotización (v. CNA, Sala A, in re “Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. s/ transferencia paquete accionario a Nabisco” ya cit. en el pto. A. ap. 7.2).

Que en concordancia con el criterio adoptado por los sumariados, es dable mencionar que siendo la pretensión de fondo de las actuaciones mentadas –promovidas por accionistas- la nulidad de las decisiones adoptadas en asambleas celebradas los días 30/4/03 y 20/5/03 (fs. 130 del expte. ac. como fs. 785), deben considerarse como relevantes en los términos del artículo 3 inciso 9 las medidas cautelares que consistieron en suspensiones de modificaciones estatutarias o resoluciones adoptadas en oportunidad de la asamblea de accionistas del 30/4/03.

7.2 Temporaneidad en la comunicación

Que en cuanto al tiempo de la comunicación, tanto el artículo 5 inc. a) como el artículo 2- disponen que debe efectuarse inmediatamente, que significa conforme la Real Academia Española “sin interposición de otra cosa, ahora, al instante”.

Que las medidas precautorias fueron legalmente notificadas a BANCO GALICIA el día 26/9/03 a las 15:30 hs. y 15:32 hs. (v. fs. 122/129 del expte. ac. como fs. 785), mediante actas notariales que transcriben el contenido de las resoluciones, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 198, seg párr., 136 y 137 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -“CPCCN”- (texto s. Ley Nº 25.488, vigente desde 22/5/02), que preven ese medio de notificación para las medidas cautelares.

Que las actas notariales poseen los requisitos que en cuanto al contenido  prescribe el artículo 137 CPCCN, a saber: nombre y apellido de la persona a notificar, juicio en que se practica, juzgado y secretaría en que tramita el juicio y transcripción de la resolución (v. fs. 122/129 del expte. ac. como fs. 785); y en cuanto a la firma el artículo citado (cuarto párr.) dispone que: “Deberán estar firmados por el secretario o prosecretario los instrumentos que notifiquen medidas cautelares o entrega de bienes y aquellos en que no intervenga letrado, síndico, tutor o curador “ad litem”, salvo notificación notarial”.

Que entonces, debe desestimarse el argumento presentado por los sumariados relativo a la falta de certeza, existencia o veracidad de las medidas cautelares notificadas (fs. 146, 174, 195, 216, 237 y 258 del expte. ac. como fs. 785) que fueron íntegramente transcriptas en las actas notariales, máxime cuando pudo haberse confirmado la información por Internet en el sitio oficial del Fuero Comercial -www.cncom.gov.ar- desde el momento de su recepción.

Que sin perjuicio de lo anterior, y aún si se aceptara la tesis de los sumariados en cuanto a las dudas en cuanto a las resoluciones notificadas (la que desde ya se rechaza, pero cuya hipotética validez se asume aquí al sólo efecto de analizar su lógica), ellos tuvieron la posibilidad de verificar el texto original de las resoluciones en el Juzgado el día hábil siguiente al de la notificación -lunes 29/9/03- en horario judicial (7.30 a 13.30 hs.) o como fue mencionado mediante Internet, por lo que era materialmente posible y legalmente debido informar a este Organismo ese mismo día en tiempo hábil.

7.3 Inexistencia de afectación al bien jurídico tutelado:

Que corresponde remitirse al desarrollo del punto A apartado 7.3 de la presente Resolución en orden al rechazo del argumento presentado en cuanto a la inexistencia de daños a terceros.

C. La sanción

Que conforme lo expuesto y las infracciones detectadas a: (i) los artículos 5 inc. a), 2 y 3 inc. 16) con relación a los hechos 2, 3, 4 y 5 objeto de cargo del expediente Nº 196/02, y (ii) los artículos 5 inc. a), 2 y 3 inc. 9) respecto del hecho constitutivo del cargo del expediente acumulado como fojas 785; corresponde en esta oportunidad aplicar a BANCO GALICIA la sanción de apercibimiento prevista en el artículo 10 inciso a) LOP, para lo cual se pondera que la emisora no registra sanción anterior firme.

Que por el tipo de sanción a ser aplicada, no será analizada la responsabilidad individual (arts. 59 y 294 inc. 9 LSC, y art. 8) de los directores y síndicos sumariados, como así tampoco las defensas a su respecto indicadas en los puntos A. –ap. 4.4 y 4.5- y B. –ap. 4.4 y 4.5-.

Que asimismo, corresponde absolver a BANCO GALICIA respecto del hecho identificado como 1 (Expte. Nº 196/02).

Que la inclusión en los sumarios de los directores y síndicos al momento de los hechos reconoció su razón en la circunstancia que, de aplicarse sanción y ser ésta de multa, ella habría debido ser efectivizada por los funcionarios responsables de BANCO GALICIA, lo cual no habría podido ejecutarse sin afectación de su derecho de defensa y prueba, si previamente no hubieran sido parte en el procedimiento.

Que al aplicarse sanción de apercibimiento a la emisora, no es necesaria la mención expresa de sus directores y síndicos en la parte dispositiva de esta Resolución.

Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811, y Leyes Nº 22.169 y Nº 22.315, y artículo 44 del Anexo aprobado por el Decreto Nº 677/01.

 

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Aplicar a BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. la sanción de APERCIBIMIENTO prevista en el artículo 10 inciso a) de la Ley Nº 17.811 por la infracción acreditada a lo establecido en los artículos 5º inciso a) del Anexo aprobado por el Decreto Nº 677/01, 2º y 3º incisos 16) –con relación a los hechos identificados como 2, 3, 4 y 5 del expte. Nº 196/02- y 9) –con relación al hecho objeto del sumario, en expte. acumulado- del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001).

ARTÍCULO 2º.- Absolver a BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. respecto del hecho referido como 1 (Expte. Nº 196/02).

ARTICULO 3º.- Registrar y notificar con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados.

ARTICULO 4º.- Notificar con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, a los efectos de la publicación en su Boletín Diario e incorpórese en el sitio web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

Firmado: Hugo Raúl MEDINA –Presidente-, José Luis PUNGITORE –Director-, Eduardo F. CABALLERO LASCALEA –Director-, Emilio M. FERRE –Director-.