Resolución Nº 14.902

BUENOS AIRES, 9 de Septiembre de 2004

 

VISTO el Expediente Nº 212/03 rotulado “DISCO S.A. s/ seguimiento”; lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica; y conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

 

RESULTANDO:

1. Iniciación del sumario

Que la Resolución CNV Nº 14.555 del 18/7/03 (fs. 337/341) suspendió preventivamente la oferta pública de los valores negociables -art. 1º.- de DISCO S.A. (“DISCO”) en los términos del artículo 13 de la Ley Nº 17.811 hasta que la emisora cumplimente la presentación de los estados contables adeudados.

Que además, instruyó sumario –art. 2º- a DISCO, sus directores titulares al momento de los hechos, señores Eduardo Ruben ORTEU (“ORTEU”), Mattheus Petrus María de RAAD (“RAAD”), Gustavo Aldo PAPINI (“PAPINI”), José SANCHEZ (“SANCHEZ”), Adrian Michiel MEURS (“MEURS”), Lucas BAPTIST DE JONG (“BAPTIST DE JONG”) y Jesús Alfonso Ignacio FERNANDEZ DE GABRIEL (“FERNANDEZ DE GABRIEL”) por posible infracción a los artículos 1º incs. b) y c) del Capítulo XXIII (“artículo 1º incs. b) y c)”), 3º inc. 8) del Capítulo XXI (“artículo 3º inc. 8)”), 11 del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001) (“artículo 11”), y 234 de la Ley Nº 19.550 (“LSC”); y a sus síndicos titulares al momento de los hechos examinados, señores Jorge Jabib Salvador BULLERAICH (“BULLERAICH”), Enrique COLOMBO (“COLOMBO”) y María Alejandra SANTURIO (“SANTURIO”) por posible infracción al artículo 294, inciso 9º LSC.

Que motivó su instrucción, (i) la falta de presentación de los estados contables con vencimientos al 31/12/02 -anual- y 31/3/03 -trimestral-, (ii) la omisión de convocatoria para el tratamiento de los temas previstos en el inciso 1) del artículo 234 LSC, en asamblea ordinaria, (iii) retardo en la comunicación de un aporte efectuado por el accionista controlante, y (iv) la falta de presentación mediante Autopista de la Información Financiera (“AIF”) de información desde su entrada en vigencia, requerida a la emisora mediante ese medio conforme fs. 327/328 y 309/318.

2. Sustanciación del sumario

Que notificados los sumariados de los cargos, fueron presentados descargos en tiempo legal (fs. 357/371, 407/422, 437/472, 491/499, adhesión de fs. 406) y ampliados sus fundamentos a fojas 536/539 y 540/551 haciendo uso de la prórroga otorgada por la Disposición del 13/8/03 (fs. 507/509), y oportunamente celebrada la audiencia preliminar (fs. 562/563).

Que por Resolución Nº 14.630 (fs. 565/567) se resolvió rechazar la nulidad de las notificaciones de la Resolución de cargo planteada a fojas 491/499 por los sumariados ORTEU, PAPINI y SANCHEZ.

3 Descargos

3.1 Presentación de estados contables al 31/12/02 y 31/3/03. Convocatoria a asamblea ordinaria para el tratamiento de los temas previstos en el artículo 234 inc. 1) LSC.

3.1.1 DISCO, FERNANDEZ DE GABRIEL, RAAD, BAPTIST DE JONG

Que reconocen no haber presentado en tiempo los estados contables con vencimientos al 31/12/02 y 31/3/03, pero señalan como eximentes de responsabilidad diversas consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se exponen (fs. 361/368).

Que como cuestiones de hecho alegan en primer lugar que la situación que afectó al Grupo Ahold –que detenta el control participativo de derecho en DISCO- a nivel mundial tuvo repercusión en DISCO haciendo -a su entender- materialmente imposible presentar los estados contables al 31/12/02 dentro del plazo previsto, considerando las revisiones de la auditoría anual, la gestión de los auditores y de “ciertos asientos contables”, efectuadas por la casa matriz y por el Directorio designado el 26/2/03 (fs. 361/362).

Que agregan (fs. 363/364) que tanto la emisora como el Directorio designado el 26/2/03 (fs.375/378), han actuado con diligencia teniendo en consideración que éste último órgano: convocó -30/4/03- a la asamblea ordinaria y extraordinaria celebrada el 27/5/03 en la que se informó que se demoraría “aún más la emisión de los estados contables de DISCO” por la auditoría encargada por la casa matriz y por los requerimientos formulados por los auditores del Grupo Ahold, y contrató a Deloitte & Co. S.R.L. como nuevo auditor externo “con el objeto de facilitar el proceso de emisión de los estados contables auditados”.

Que como cuestiones de derecho, sostienen que no son responsables por la falta de presentación de la información periódica, por cuanto interpretan que habiendo acreditado los hechos que obstaculizaron su confección y remisión a la CNV en tiempo (revisiones de los asientos contables y de las auditorias por posibles irregularidades en los balances), no se encontraban obligados a cumplir con el artículo 1 incs. b) y c), invocando al efecto el artículo 3 inc. 8) del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001) –fs. 365-.

Que de esta manera, interpretan que actuaron en forma prudente, absteniéndose de emitir unos balances que no serían veraces y completos (fs. 363/364 y 368), y que “durante el año 2003 y no obstante las dificultades a que se ha hecho referencia, la Sociedad cumplió acabadamente sus obligaciones” en relación con sus acreedores y tenedores de obligaciones negociables, situación que a su criterio acredita la inexistencia de perjuicio alguno al mercado y/o a sus acreedores comerciales y financieros (fs. 366/367).

3.1.2 ORTEU, PAPINI, SANCHEZ y MEURS

Que afirman no puede imputárseles responsabilidad en relación con la falta de presentación de los estados contables y la convocatoria a asamblea ordinaria para tratar los temas previstos en el artículo 234 inc. 1) LSC, ya que al momento de producirse los supuestos incumplimientos ya hacía varias semanas que habían renunciado (fs. 496 y 544), aclarando que su gestión se inició el 27/9/02 (fs. 474/476) y concluyó por renuncia el 26/2/03 (fs. 375/378).

3.2 Retardo en la comunicación de un aporte efectuado por el accionista controlante.

Que ORTEU, PAPINI, SANCHEZ y MEURS reconocen haber comunicado el aporte del accionista controlante efectuado y aprobado por el Directorio el 21/11/02 con retardo (enero del 2003), pero señalan que el incumplimiento encuentra su justificación en las dudas que el accionista aportante manifestó sobre el carácter del aporte y su moneda, situación que alegan no fue reflejada en el acta de directorio por su confidencialidad y delicadeza, y consecuentemente se consideró prudente demorar la comunicación al mercado, citando al respecto el artículo 6 del Dto. 677/01 (fs. 496vta./497vta., 545/546).

Que asimismo, agregan que la información era inapta para afectar en forma sustancial la colocación de valores negociables o el curso de su negociación, dado que no había negociación (fs. 497vta., 537 y 546), presentando a efectos de acreditar dicha circunstancia, copia de: informe de Bloomberg (fs. 489/490), página 207 del Boletín semanal de la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES (“BCBA”) –fs. 520/524- y correos electrónicos intercambiados con el MERCADO ABIERTO ELECTRONICO (“MAE”) –fs. 518/519-.

3.3 Presentación mediante AIF de información requerida conforme fs. 327/328 y 309/318

Que sostienen ORTEU, PAPINI, SANCHEZ y MEURS que la Resolución no aclara cual es la información que DISCO no habría enviado por la AIF, por lo que consideran el cargo a este respecto debe ser dejado sin efecto (fs. 497vta., 547).

Que sin perjuicio de lo anterior, alegan que al momento de las posibles infracciones imputadas a fojas 309/318 no se encontraban en funciones, a excepción de la omisión indicada a fojas 315 que tuvo lugar el 20/1/03, “pero que habría sido notificada a la sociedad con fecha 14 de marzo de 2003, es decir fuera del mismo [periodo de gestion].” y agregan que “por la envergadura de Disco S.A. difícilmente podían tener conocimiento de esta omisión hasta tanto la misma no fuera notificada” (fs. 537vta./538).

3.4 Cumplimiento de los deberes de la comisión fiscalizadora

Que SANTURIO, BULLERAICH –y adhesión de COLOMBO, fs. 406-, afirman que cumplieron con los deberes a su cargo en relación con los hechos bajo examen (fs. 411vta.) en tanto mediante actas de la comisión fiscalizadora de fechas 25/2/03 (fs. 374), 5/3/03 (fs. 376/378) y 23/4/03 (fs. 383/384) resolvieron entre otras cuestiones: (a) instar al Directorio para el cumplimiento de sus obligaciones teniendo en cuenta los requerimientos y las reglamentaciones de los organismos de control, (b) entregar copia de las actas al Directorio, a sus auditores internos y externos, al contador certificante de sus estados contables, a la BCBA y a la CNV, y (c) solicitar al Directorio convoque a asamblea general de accionistas para tratar los siguientes temas: la presentación de los estados contables al 31/12/02 fuera de los plazos legales, y el estado de las investigaciones en DISCO; haciendo saber que en el supuesto en que dicho órgano no hiciera la convocatoria dentro del quinto día, la comisión fiscalizadora lo haría de conformidad con lo dispuesto por el art. 294 inc. 7) LSC.

Que asimismo señalan que asistieron a la asamblea ordinaria y extraordinaria celebrada el 27/5/03 en la cual hicieron uso del derecho de voz (fs. 419/420) y presentaron sus renuncias, las cuales fueron aceptadas por asamblea del 18/7/03 (fs. 420).

4 Prueba

Que el Conductor del sumario dispuso (fs. 507/509, 576/580 y 596) tener por agregada la prueba documental acompañada por los sumariados a fojas 372/405, 423/456, 473/490 y 529/535, y abrir la causa a prueba a fin de solicitar a: (i) DISCO S.A. remita copias certificadas y/o exhiba en la sede de este Organismo los libros societarios donde se encuentren asentadas las: a) actas de asamblea del 27/9/02, 27/5/03, 18/7/03, 28/8/03, b) actas de directorio del 27/9/02, 26/2/03, 13/3/03, 28/4/03, 30/4/03, 17/6/03 y 30/7/03, y c) acta de la comisión fiscalizadora del 26/2/03, y (ii) a los sumariados ORTEU, PAPINI y SANCHEZ remitan traducción con las formalidades exigidas por el art. 28 Dto. 1759/72 t.o. 1991- de los correos electrónicos acompañados como prueba documental a fojas 482/488; y citar a los señores Fernando MINAUDO, Conrado Eugenio DAGNA, Bert Den HARTOG, Irene REPETTO y Laureano REINDL -presentados por los sumariados- para prestar declaración testimonial.

Que la prueba fue cumplida, según surge de la documentación de fojas 598/610 y 640/677 y de las actas agregadas a fojas 627/639 y del desistimiento del testimonio del señor Bert Den HARTOG manifestado por DISCO (fs. 638).

Que por Disposición del 12/11/03 (fs. 680/681) fue clausurado el período de prueba y en tiempo fueron presentados los memoriales (fs. 688/691, 692/706, 707/710, 711/714), que en general reiteran los defensas expuestas en los descargos.

CONSIDERANDO:

5. Examen de las defensas

5.1 Presentación de estados contables al 31/12/02 y 31/3/03. Convocatoria a asamblea ordinaria para el tratamiento de los temas previstos en el artículo 234 inc. 1) LSC.

Que el artículo 1º incs. b) y c) establece los plazos de SETENTA (70) y CUARENTA Y DOS (42) días corridos de cerrados los estados contables anuales y trimestrales, respectivamente, para presentar ante esta CNV la información contable periódica correspondiente.

Que por nota Nº 4039 del 7/3/03, DISCO solicitó una prórroga de 30 días para presentar los estados contables anuales al 31/12/02, cuyo plazo legal fenecía el 11/3/03, expresando que “la información [allí] contenida... está siendo objeto de un proceso de revisión y análisis por la nueva administración de la Sociedad y sus órganos de fiscalización, lo cual ha generado demoras imprevisibles” (fs. 183).

Que posteriormente, mediante nota Nº 4664 del 13/3/03, DISCO solicitó una prolongación de la prórroga anterior hasta el día 12/5/03, alegando que la “revisión integral” encarada por el Directorio designado con fecha 26/2/03 –conformado por RAAD, BAPTIST DE JONG y FERNANDEZ DE GABRIEL, fs. 28- y la tarea de los auditores requería un tiempo adicional (fs. 186).

Que otorgada por esta CNV una prórroga hasta el día 25/4/03 (fs. 205) –45 días- en virtud de las solicitudes antes mencionadas, fueron recién presentados los estados contables con vencimiento al 31/12/02 con fecha 21/10/03 (fs. 617/620), quedando aún pendiente la información contable trimestral al 31/3/03.

Que el artículo 10 inciso c.2) del Cap. VI de las NORMAS (N.T. 2001) establece que las sociedades que ingresen al régimen de oferta pública de valores negociables deberán “Acreditar –con informe de contador público independiente, que la emisora... [p]osee una organización administrativa que le permite atender adecuadamene los deberes de información propios del régimen de oferta pública, requisito que debe mantenerse durante su permanencia en el régimen.”.

Que de esta manera, no deben ser admitidos como eximentes de responsabilidad los argumentos relativos a la situación que afectó al Grupo Ahold, sus requerimientos a DISCO, como así tampoco las revisiones de: la auditoría anual, la gestión de los auditores y de los asientos contables efectuadas por la casa matriz y por el Directorio designado el 26/2/03 como consecuencia directa de posibles irregularidades en los estados contables imputables a la propia emisora (v publicaciones periodísticas fs. 5, 7/12, 13/14), todo cual acrecentaba su obligación de presentar informes contables claros, veraces y temporáneos, en aras a la protección del público inversor y para evitar un daño a la confianza en el mercado de capitales.

Que así lo ha entendido la comisión fiscalizadora cuando en su reunión del 25/2/03 (fs. 96) al referirse al comunicado de prensa del Grupo Ahold resolvieron solicitar al Directorio “prestar hoy más que nunca preferente atención al cumplimiento de las disposiciones del Reglamento de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires y normas de la Comisión Nacional de Valores como así también a la evacuación en tiempo y forma de los requerimientos cursados por ambas entidades”.

Que la obligación de presentar la información contable en la forma y el tiempo previsto en las NORMAS (N.T. 2001), no ha sido estructurada únicamente en beneficio del público inversor, y en ese sentido ha señalado HALPERIN ("Sociedades Anónimas", 2ª Ed. actualizada y ampliada por OTAEGUI, 1998, Ed. Depalma, pág. 567/569) que "... el balance, que tiene importancia en cualquier empresa, cobra especial significado en la sociedad anónima para los socios y los terceros, por su triple función de hacer conocer el estado patrimonial de la sociedad, asegurar la integridad del capital, con la realización de amortizaciones y formación de reservas, etc.; dar a conocer los negocios sociales y su consecuencia, la distribución de utilidades o la distribución de las pérdidas".

Que por los intereses en juego y las modalidades del ámbito regulado por la CNV, es lógica la exigencia de múltiples recaudos que tienden al control, eficacia, seguridad y transparencia  de los mercados (C.F.Ap. Mza., Sala B, in re “BOLSA DE COMERCIO DE SAN JUAN s/ Verificación 28/08/95”, 1/9/00, citado asimismo por C.F.Ap. Mza., Sala A, in re “MONTEMAR CÍA. FIN. S.A. s/ Recurso de Apelación – Arts. 14, Ley 17.811”, 25/9/01), comprendiendo  dichos recaudos -entre otros- la presentación adecuada y temporánea de los estados contables.

Que la invocación del cumplimiento del artículo 3 inc. 8) como causal de eximición de su responsabilidad [por la comunicación de la situación de su controlante y posibles irregularidades contables en DISCO], no se corresponde con la conducta adoptada por la emisora al peticionar prórrogas de los plazos establecidos normativamente para la presentación de la información periódica.

Que asimismo, resulta irrelevante el argumento presentado por DISCO, FERNANDEZ DE GABRIEL, RAAD y BAPTIST DE JONG (fs. 366/367) relativo a la inexistencia de daños a terceros o específicamente al público inversor, pues la sóla aptitud de generar un perjuicio de cualquier naturaleza que éste fuera, por el incumplimiento de la normativa de la CNV, configura la infracción.

Que confirmando lo antedicho, una vez constatados los incumplimientos no resulta necesario demostrar que ellos ocasionaron un perjuicio a terceros para poder aplicar sanción en este sumario, habiendo establecido a este respecto la Cámara Comercial de esta Ciudad que: “... con tal criterio puede dejarse de lado toda norma que garantice las operaciones de bolsa, pues no habría sanción si no se prueba luego un perjuicio” (conf. dictámenes Nº 53.504, in re Pérez Iturraspe, Eduardo-Mercado de Valores, y en la causa Soto, José J., Nº 54.848, del 26/3/84 y 26/3/85, respectivamente; este último con fallo concordante de la C.N.Com., sala E, 8/10/85), razonamiento que es aplicable al incumplimiento objeto de análisis, relativo a la presentación de la documentación contable mediante la AIF.

Que en sentido análogo MASCHERONI (“El directorio de la sociedad anónima”, Ed. Cangallo, 1978, pág. 109) destaca que la responsabilidad disciplinaria derivada de la violación de la ley, estatuto o reglamento no deviene de los daños producidos por tales actos, sino de la mera infracción al orden jurídico que regula la vida societaria.

Que atendiendo a lo antes expuesto, la posible falta de perjuicio a terceros no constituye un eximente de responsabilidad, considerando asimismo para arribar a esta conclusión, la aplicación de los principios que deben regir la conducta del emisor con el propósito de crear la confianza y seguridad necesarias para atraer el ahorro a la inversión, entre los que se encuentra el de información plena (v. Cons. 5, Dto. Nº 677/01).

Que por otra parte, el artículo 3º del Capítulo II de las NORMAS (N.T. 2001), dispone que la asamblea ordinaria que trate los asuntos incluidos en el artículo 234, incisos 1) y 2) LSC deberá celebrarse dentro de los CUATRO (4) meses de la fecha de cierre del ejercicio, por lo que presentado el balance con fecha 21/10/03 como ya fuera mencionado, la asamblea ordinaria que trató los temas previstos en el inciso 1 del artículo citado, fue celebrada fuera del plazo legal, el día 18/11/03 –copia enviada por la AIF adjunta al expte. a fs. 732/734-.

Que en cuanto a los sumariados ORTEU, PAPINI, SANCHEZ y MEURS, habiendo sido aceptada la renuncia a sus cargos de directores titulares con fecha 26/2/03 (v. acta com. fisc. fs. 375/378 y nota del 27/2/03 fs. 28), es decir, con anterioridad a: (a) la fecha en que debía presentarse el balance anual -11/3/03-, (b) al cierre del primer trimestral que acaeció el día 31/3/03, y (c) al vencimiento del plazo para convocar a asamblea ordinaria para considerar el balance general, estado de resultados, distribución de ganancias, memoria e informe del síndico conforme dispone el artículo 234 inc. 1) LSC; corresponde sean absueltos de los cargos en relación con estos hechos.

5.2 Retardo en la comunicación de un aporte efectuado por el accionista controlante.

Que DISCO informó a la BCBA -ante un requerimiento efectuado- que los aportes irrevocables aprobados por su Directorio el 21/11/02 fueron comunicados en forma tardía a dicha institución el día 29/1/03, debido a que los aportantes –Disco Ahold International Holdings N.V. y Ahold Latin America, Inc.- “dejaron trascender entonces la posibilidad de revisar las decisiones”, alegando como motivo particular “los problemas que comenzaban a gestarse en el ámbito de conducción del Grupo Ahold” (copia de la nota fue presentada a la CNV el 26/2/03 – fs. 66/67).

Que el aporte irrevocable constituye una herramienta de financiamiento utilizada por las sociedades ante una necesidad inmediata de fondos -originada en situaciones de urgencia-, que de esa forma ingresan a su patrimonio antes de cumplir los trámites requeridos por un aumento de capital (v. HALPERIN, "Sociedades Anónimas", 2ª Ed. actualizada y ampliada por OTAEGUI, Bs.As., 1998, Ed. Depalma, pág. 268/269).

Que conceptualizado el instituto corresponde precisar si configura un hecho relevante susceptible de ser comunicado a esta CNV en forma inmediata, y cuya demora es objeto del presente sumario.

Que el artículo 5º inciso a) –en adelante “artículo 5º inc. a)”- del Anexo al Decreto Nº 677/01 -que aprobó el denominado “Régimen de Trasparencia de la Oferta Pública”- define al hecho relevante como: “todo hecho o situación que, por su importancia, sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de valores negociables o el curso de su negociación”, y en cuanto al tiempo de comunicación dispone que “deberá ser puesto en conocimiento de la COMISION NACIONAL DE VALORES en forma inmediata”.

Que en consecuencia, al momento en que se resolvió su aprobación -21/11/02-, debieron ser comunicados los aportes irrevocables efectuados en los términos del artículo 5 inc. a), considerando en primer lugar el carácter excepcional del instituto en tanto se obtienen fondos destinados a capital sin observancia de un procedimiento formal [de aumento de capital], el monto aportado -U$S 28.650.000.- y la relevancia que posee dicha información para los acreedores y los terceros que pudieron haber contratado con la emisora o que preveían hacerlo en un futuro, y para el público inversor en general.

Que asimismo, los sumariados tuvieron la posibilidad de solicitar la dispensa prevista en el artículo 6 (últ. párr.) del Anexo al Decreto Nº 677/01, y de esa manera previa resolución de la CNV, suspender la obligación de informar la aprobación del aporte irrevocable atendiendo a las situaciones alegadas, que tienen su origen en la propia emisora o en su controlante, sin embargo no lo hicieron.

Que por otra parte, es inaceptable el argumento relativo a la falta de negociación de los valores negociables de DISCO, por cuanto el incumplimiento al artículo 5º inc. a) constituye una infracción de peligro, que se configura con la sóla aptitud de afectar en forma sustancial su colocación o el curso de su negociación (corresponde tener por reproducido a este respecto lo expresado en 5.1 y sus conclusiones en orden al rechazo del argumento).

Que el artículo 3º enumera en forma ejemplificativa una serie de hechos respecto de los cuales no cabe lugar a dudas que deben ser informados en forma inmediata y que poseen el carácter de relevantes, y su inciso 8) impone la obligación de comunicar “hechos de cualquier naturaleza y acontecimientos fortuitos que obstaculicen o puedan obstaculizar seriamente el desenvolvimiento de sus actividades”.

Que la obligación impuesta por el artículo 3 inc. 8) no se ha visto comprometida por la falta de comunicación de un aporte irrevocable con las características ya descriptas, omisión que se encuentra perfectamente circunscripta y alcanzada por la norma que en forma genérica define y regula los hechos relevantes y que sirve de suficiente sustento legal en caso de incumplimiento, el artículo 5º inc. a); por lo que la figura que regula el deber de comunicación de un hecho relevante específico -art.inc. 8)-, deberá desplazarse en beneficio de aquélla prevista de manera genérica.

Que es dable concluir que deben ser sancionados los directores titulares y síndicos al momento de los hechos, estando configurada por ese hecho la infracción al artículo 5º inc. a) en virtud del retardo en la comunicación del aporte irrevocable del 21/11/02, para lo cual también se toma en consideración que las infracciones al instruirse el sumario reciben un encuadramiento legal meramente provisorio <conf. art.inc. c) Cap. XXIX .NORMAS (N.T. 2001) >.

Que este reencuadramiento no tiene incidencia en la necesaria correlación entre los antecedentes y circunstancias fácticas materia del cargo –retardo en la comunicación de un aporte irrevocable- que se mantiene inalterado con lo que se resguarda el debido proceso y derecho de defensa con total observancia del principio de congruencia por cuanto la aplicación del artículo 5º inc. a) comprende el hecho que motivó el cargo en el sumario, el que fue materia del descargo y reconocido por los sumariados (v. fs. 496vta./497vta., 545/546) (conf. CSJN Fallos 300:678, 300:1015, 306:784, 322:2526; C.Nac.Cont. Adm. Fed., sala 5, 16/11/98 in re Athuel Electrónica S.A. / T.F. 7300 –A c/ D.G.A.”; entre otros).

Que es oportuno aclarar que designados como directores titulares el día 26/2/03 (v. fs. 375/379 y 56) los señores RAAD, BAPTIST DE JONG y FERNANDEZ DE GABRIEL, corresponde sean absueltos sólo estos dos últimos del cargo en relación con la demora en la comunicación del aporte irrvocable cuya configuración tuvo lugar en Noviembre de 2002 [art.inc. a)], considerando que RAAD reviste esa condición en forma ininterrumpida desde su designación por asamblea ordinaria y extraordinaria del 27/9/02.

5.3 Presentación mediante AIF de información requerida conforme fs. 327/328 y 309/318

Que en cuanto al cumplimiento del artículo 11, esta CNV requirió con fechas 26/4/01, 20/9/01, 12/11/01, 16/4/02, 30/5/02, 26/8/02, 20/1/03, 28/1/03, 3/4/03 y 2/5/03 a DISCO remita mediante la AIF información relativa a: balances anuales resumidos, fichas de los órganos de fiscalización y gerentes, prospectos de emisión de las obligaciones negociables, actas de asamblea del año 2002 e información relevante (fs. 309/318); la cual al momento de la instrucción del sumario no había sido presentada por ese medio.

Que las obligaciones reglamentarias, específicamente las impuestas por el art. 11 que instauran un procedimiento diseñado para facilitar el acceso a la información por parte del público inversor, deben ser satisfechas por los afectados en forma espontánea, íntegra y oportuna.

Que consecuentemente, no justifica la omisión de conducta, la alegada incompatibilidad entre el sistema de DISCO y el de la CNV, las “caídas del sistema”, como así tampoco la crisis institucional (v. nota fs. 141/142), debiendo ser destacado que la presentación de la solicitud de ingreso al régimen de la oferta pública, implica conocimiento y aceptación de la totalidad de las normas aplicables, que resultan exigibles desde ese momento -art. 4 Cap. VI de las NORMAS (N.T. 2001)-, y que las emisoras deben poseer una organización administrativa que les permita atender adecuadamente los deberes de información propios del régimen de oferta pública -art. 10 inc. c.2) Cap. VI de las NORMAS (N.T. 2001)-.

Que abona la conclusión anterior, la circunstancia referida por el testimonio del señor Laureano REINDL del 27/10/03 (fs. 638) en cuanto a que los problemas técnicos mencionados tuvieron conclusión hace aproximadamente DOS (2) años, es decir en Octubre del 2001, cuando el período infraccional se extiende desde abril de 2001 a mayo de 2003.

5.4 Cumplimiento de los deberes de la comisión fiscalizadora

Que el artículo 294 inciso 9º LSC establece que son atribuciones y deberes del síndico “Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias” y esto constituye su función principal de control de legalidad.

Que es importante destacar que el control de legalidad exigido en cuanto a los posibles incumplimientos por parte del Directorio que son objeto del presente sumario, no implica un control de la gestión de la administración, ya que no requiere la emisión de un juicio sobre la pericia demostrada por el órgano de administración, sino únicamente fiscalizar el cumplimiento debido y oportuno de las normas.

Que así, por actas de fechas 25/2/03 (fs. 374), 5/3/03 (fs. 376/378) y 23/4/03 (fs. 383/384) -copia de las cuales fueron remitidas al órgano de administración y a la CNV-, como señalan en sus descargos los síndicos en ejercicio de su deber de fiscalización, resolvieron instar al Directorio de la emisora al cumplimiento de las obligaciones relativas al régimen informativo periódico y, ante la falta de adecuación a las normas reglamentarias le solicitaron convoque a asamblea general de accionistas para tratar la presentación de los estados contables al 31/12/02 fuera de los plazos legales y el estado de las investigaciones en DISCO.

Que en función de lo anterior, y en específica relación con la falta de presentación en tiempo oportuno de los estados contables al 31/12/02 y 31/3/03, la comisión fiscalizadora actuó con diligencia y en tiempo útil para advertir posibles consecuencias nocivas para la emisora, dejando constancia fehaciente de su postura en las actas antes citadas y en el acta de asamblea celebrada el 27/5/03 (fs. 419/420), en la que asimismo presentaron su renuncia, aceptadas por asamblea del 18/7/03 (fs. 420); por lo que corresponde sean absueltos del cargo contenido en el artículo 294 inciso 9º LSC en cuanto al deber de vigilar el cumplimiento del artículo 1º incs. b) y c) y 234 LSC.

Que sin perjuicio de lo anterior y teniendo en consideración que: los síndicos no presentaron defensas relativas al resto de los hechos objeto de cargo, que al momento en que fue aprobado el aporte irrevocable por el órgano de administración –21/11/02- y efectuada su comunicación tardía a esta CNV –26/2/03- se encontraban en funciones, y que no consta en el expediente que hayan utilizado los medios otorgados por la LSC para evitar potenciales perjuicios a la emisora por la omisión de conducta de los administradores; corresponde sean sancionados por la infracción acreditada al artículo  artículo 5 inc. a) (v. punto 5.2), en cuanto al deber de fiscalización de su cumplimiento oportuno.

Que conforme lo expuesto, corresponde aplicar a DISCO las siguientes sanciones: 1) multa por la infracción detectada a los artículos 1º incs. b) y c) y 234 LSC -por la falta de presentación de los estados contables al 31/12/02 y 31/3/03 en tiempo y la omisión de convocatoria para considerar el estado contable anual-, la que se hará efectiva en la persona de los directores titulares señores BAPTIST DE JONG, FERNANDEZ DE GABRIEL y RAAD;  2) multa por la infracción acreditada al artículo 5 inc. a) –por el retardo en la comunicación del aporte irrevocable aprobado el 21/11/02- la que se hará efectiva en la persona de los señores ORTEU, PAPINI, SANCHEZ, MEURS, RAAD, BULLERAICH, SANTURIO y COLOMBO, siendo ajeno a este procedimiento la forma de distribución del monto de las multas (cfr. Cám. Nac. de Apel. Com., Sala B, 5-10-70, “E. FLAIBAN S.A.”), y 3) apercibimiento –art. 10 inc. a) Ley Nº 17.811- por la infracción al artículo 11 –por la falta de presentación de información mediante la AIF-.

Que para la fijación de las sanciones se pondera la extensión temporal del retardo en la presentación de los estados contables, el daño a la confianza en el mercado de capitales generado por la falta información periódica y relevante en tiempo, máxime cuando la situación de crisis alegada tuvo su origen en la emisora y su controlante lo cual agravaba el deber de presentar información completa, veraz y oportuna, y por último, que DISCO registra una sanción de multa impuesta en virtud de un sumario anterior.

Que cancelada con fecha 15/1/04 (fs. 725/726) la oferta pública de los valores negociables de DISCO, deviene innecesario cualquier otro tratamiento en relación con la suspensión preventiva resuelta por Resolución Nº 14.555 -art. 1º-.

 

Que es necesario aclarar que en cuanto a la infracción configurada relativa a la falta de presentación de información mediante la AIF -art. 11-, la inclusión de los nombrados en la instrucción del sumario reconoció su razón en la circunstancia que, de aplicarse sanción a su respecto y ser ésta de multa, ella habría debido ser efectivizada por sus funcionarios responsables, lo cual no habría podido ejecutarse sin afectación de su derecho de defensa y prueba, si previamente no hubieran sido partes en el procedimiento.

Que asimismo, corresponde absolver a: A) ORTEU, PAPINI, SANCHEZ y MEURS por la infracción a los artículos 1º incs. b) y c) y 234 LSC , y a los síndicos BULLERAICH, COLOMBO y SANTURIO en relación con la infracción al artículo 294 inciso 9º LSC en cuanto al deber de fiscalización del cumplimiento debido de las normas antes citadas; y B) BAPTIST DE JONG y FERNANDEZ DE GABRIEL por la infracción al artículo 5 inc. a).

Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811, y Leyes Nº 22.169 y Nº 22.315, y artículo 44 del Anexo aprobado por el Decreto Nº 677/01.

 

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Imponer a DISCO S.A. la sanción de multa de PESOS SESENTA MIL  ($ 60.000.-) prevista en el artículo 10 inciso b) de la Ley Nº 17.811, por la infracción acreditada a lo establecido por los artículos 1º incs. b) y c) del Capítulo XXIII de las NORMAS (N.T. 2001) y 234 de la Ley Nº 19.550, la que se hará efectiva en la persona de sus directores titulares señores Mattheus Petrus María de RAAD, Lucas Gerardus BAPTIST DE JONG y Jesús Alfonso Ignacio FERNANDEZ DE GABRIEL, en forma solidaria.

ARTÍCULO 2º.- Imponer a DISCO S.A. la sanción de multa de PESOS TREINTA MIL  ($ 30.000.-) prevista en el artículo 10 inciso b) de la Ley Nº 17.811, por la infracción acreditada a lo establecido por el artículo 5º inciso a) del Anexo aprobado por el Decreto Nº 677/01, la que se hará efectiva en la persona de los señores Mattheus Petrus María de RAAD, Eduardo Ruben ORTEU, Gustavo Aldo PAPINI, José SANCHEZ, Adrian Michiel MEURS, Jorge Jabib Salvador BULLERAICH, Enrique COLOMBO y María Alejandra SANTURIO, en forma solidaria.

ARTÍCULO 3º.- Apercibir a DISCO S.A. –conf. art.10 inc. a) de la Ley Nº 17.811- por la infracción acreditada al artículo 11 del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001).

ARTÍCULO 4º.- Absolver a los señores Eduardo Ruben ORTEU, Gustavo Aldo PAPINI, José SANCHEZ y Adrian Michiel MEURS por la infracción a los artículos 1º incs. b) y c) del Capítulo XXIII de las NORMAS (N.T. 2001) y 234 de la Ley Nº 19.550, y a los señores Jorge Jabib Salvador BULLERAICH, Enrique COLOMBO y María Alejandra SANTURIO en relación con el cargo contenido en el artículo 294 inciso 9º de la Ley Nº 19.550 en cuanto al deber de vigilar el cumplimiento de las normas antes citadas.

ARTÍCULO 5º.- Absolver a los señores Lucas Gerardus BAPTIST DE JONG y Jesús Ignacio FERNANDEZ DE GABRIEL por la infracción al artículo 5º inciso a) del Anexo al Decreto Nº 677/01.

ARTÍCULO 6º.- El pago de las multas deberá realizarse en la Subgerencia de Administración de esta COMISION NACIONAL DE VALORES (sita en la calle 25 de Mayo Nº 175, piso 11º de esta Ciudad, de lunes a viernes en el horario de 10 a 15 hs.). En caso que fuesen pagadas fuera del término fijado en esta Resolución la mora se producirá de pleno derecho, devengándose los correspondientes intereses.

ARTÍCULO 7º.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados, a quienes se les hará saber que las multas deberán ser efectivizadas por las personas físicas señaladas dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles.

ARTICULO 8º.- Notifíquese a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires a los efectos de la publicación en su Boletín Diario, e incorpórese en el sitio Web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

Firmado: Hugo Raúl MEDINA –Presidente-, Narciso MUÑOZ –Vicepresidente-, Emilio M. FERRE –Directorio-, José Luis PUNGITORE –Director-.