Resolución Nº 14.874

BUENOS AIRES, 29 de Julio de 2004

 

 

VISTO el Expediente Nº 1166/01 rotulado “VERIFICACION F.C.I. s/ REGISTRO ACTIVOS EN CAJA DE VALORES S.A.”; lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica; conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

 

RESULTANDO:

1. Iniciación del sumario

Que por Resolución Nº 14.563 del 24/7/03 (fs. 380/385), esta COMISION NACIONAL DE VALORES (“CNV”) suspendió preventivamente a TUTELAR COMPAÑÍA FINANCIERA S.A. (“TUTELAR”) como sociedad depositaria del fondo común de inversión “ITALFOND ACCIONES” hasta tanto hechos posteriores aconsejen rever la medida  -art. 1º-.

Que además, instruyó sumario -art. 2º- a TUTELAR en su carácter de sociedad depositaria, sus directores titulares señores Daniel Alberto ALVAREZ (“D. ALVAREZ”), Andrea Raquel FERREIRA (“FERREIRA”), María Cecilia ALVAREZ (“M. ALVAREZ”), Juan Daniel ZAHLUT (“ZAHLUT”), Daniel TILLARD (“TILLARD”), Horacio Antonio CHEDIEX (“CHEDIEX”), por el posible incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001) –“artículo 31”-; y sus síndicos titulares señores Sergio Arturo VILLAGARCÍA (“VILLAGARCÍA”), Mariano LASKI (“LASKI”) y Elías Jorge POLONSKY (“POLONSKY”), por posible infracción al artículo 294 inciso 9º de la Ley Nº 19.550 (“LSC”).

Que motivó su instrucción la omisión de gestión de apertura de cuenta en CAJA DE VALORES S.A. (“la CAJA”) de conformidad con lo dispuesto por la norma presuntamente transgredida (art. 31), es decir, bajo la titularidad de la sociedad con el aditamento del carácter que revista como órgano del fondo común de inversión ITALFOND ACCIONES.

2. Sustanciación del sumario

Que notificados los sumariados de los cargos (fs. 398/402 y 408/419), fueron presentados los descargos en tiempo legal (fs. 436/438, 442/448 y 451/455), y oportunamente celebrada la audiencia preliminar (fs. 471/472).

3. Descargos

3.1 Defensas comunes

Que los sumariados reconocen que TUTELAR omitió cumplir en tiempo con la obligación de abrir una cuenta para el fondo común de inversión ITALFOND ACCIONES de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 (fs. 443 y adhesiones fs. 436/438, 448 y 452/455), pero señalan circunstancias de hecho y de derecho que a continuación se expondrán, y que a su entender los exime de responsabilidad.

3.1.1 Situación de crisis. Magnitud y carácter del incumplimiento.

Que manifiestan que al 15/11/01 –fecha del primer requerimiento efectuado por esta CNV-, por la situación que atravesaba el país y como consecuencia TUTELAR, su directorio “debió concentrarse a tiempo completo en la administración de la crisis, que seriamente amenazaba la continuidad de las operaciones” (fs. 442 vta.).

Que agregan que posteriormente [desde principios del año 2002] comenzaron un “proceso de reconducción... que se concentró en temas medulares de la actividad y dejó relegados otros que, si bien de atención inexcusable en épocas de normalidad, resultaban menos relevantes en ese momento” por su carácter formal, haciendo expresa referencia al hecho objeto de análisis (fs. 443 y 446).

3.1.2 Desconocimiento del hecho por parte de los administradores

Que alegan que la persona encargada de la gestión, el señor Marcelo PISARRI –Gerente de Administración-, no les comunicó a los miembros del Directorio las verificaciones realizadas por esta CNV (fs. 443), por lo que interpretan carecen de responsabilidad por no estar presente el elemento subjetivo necesario para la imputación (fs. 444), destacando que se le inició sumario interno al gerente citado (fs. 446 vta.).

3.1.3 Inexistencia de daño a terceros. Ausencia de beneficios

Que entienden que la omisión de conducta no ocasionó daños a terceros, en tanto “[l]a entidad no ha sido demandada en modo alguno por la reparación de daños consecuencia de los apartamientos normativos imputados” (fs. 445 vta.), y afirman que tampoco generó beneficios para TUTELAR como así tampoco para el resto de los sumariados (fs. 445 vta./446).

3.1.4 Buena fe exculpatoria. Error excusable

Que sostienen que actuaron de buena fe, “evidenciada a través de la espontaneidad con la que exhibieron a la Subgerencia de Fondos Comunes de Inversión... la totalidad de su sistema de gestión y controles que, producto de una interpretación disímil, llevaron... a la formulación de un cargo sumarial” (fs. 446), y que la omisión configuró un error excusable (fs. 446 vta.).

3.2 Defensas particulares

3.2.1 Falta de legitimación pasiva

Que CHEDIEX, ZAHLUT y TILLARD alegan (fs. 451/452) que durante el “período reputado como infraccional” del 15/11/01 al 7/5/02, no ejercían funciones como directores en tanto fueron designados por Asamblea del 19/12/02 (v. fs. 440/441), y agregan que a la fecha de la presentación del descargo (11/8/03) el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (“BCRA”), no se había pronunciado respecto de su designación tal como dispone la Sección 5 del Capítulo I de la Circular CREFI – 2 como condición para asumir el cargo (fs. 449/450). 

4. Prueba

Que el Conductor del sumario dispuso (fs. 459/461 y 511/514) tener por agregada la prueba documental acompañada (fs. 439 y 449/450), desestimar la prueba testimonial y de peritos ofrecida por los sumariados y requerir como medidas para mejor proveer a: (i) la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del BCRA (“Superintendencia”) indique, en relación con la Comunicación “A” Nº 2794 del 29/10/98, la fecha de notificación a TUTELAR de la resolución favorable en cuanto a las designaciones de sus directores efectuadas por asamblea general ordinaria del 19/12/02, y adjunte copia de la resolución, y (ii) TUTELAR exhiba en la sede de este Organismo el libro de actas de directorio desde Noviembre de 2002.

Que cumplida la prueba, según surge de la documentación agregada (fs. 518/624), acta de fojas 625 y de la respuesta de la Superintendencia de fecha 9/1/04 (fs. 627/628), y notificados los sumariados (fs. 629/630) de la posibilidad prevista en el artículo 8º inc. j.6) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001), no fueron presentados memoriales.

 

CONSIDERANDO:

5. Análisis de las defensas

5.1 Situación de crisis. Magnitud y carácter del incumplimiento

Que las sociedades dentro del régimen de la oferta pública –incluidas las depositarias- deben poseer en todo momento una organización administrativa que les permita atender adecuadamente los deberes de información propios de ese régimen -conf. art. 10 inc. c.2) del Cap. VI de las NORMAS (N.T. 2001) de ap. por arts. 4º de la Ley Nº 24.083 y 35 del Cap. XI de las NORMAS (N.T. 2001)-.

Que de esta manera, no deben ser admitidos como eximentes de responsabilidad los argumentos referidos a la repercusión de la crisis nacional en TUTELAR, el proceso de reconducción encarado, la falta de recursos humanos para cumplir con los deberes impuestos, como así tampoco el excesivo rigorismo formal imputado a esta Comisión, considerando en forma especial que el ingreso al régimen de oferta pública implica el conocimiento y aceptación de la totalidad de las normas aplicables, que resultan exigibles desde ese momento -conf. art. 4º Cap. VI de las NORMAS (N.T. 2001) ap. por arts. 4 y 35 cit.-.

Que asimismo, las obligaciones reglamentarias deben ser satisfechas por los afectados en forma espontánea, íntegra y oportuna, y en el caso que nos ocupa, esta CNV requirió a TUTELAR el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 en TRES (3) oportunidades (15/11/01 – fs. 86, 10/12/01 – fs. 205 y 7/5/02 – fs. 295), sin que fuera acreditada la regularización de la situación, hasta el día 24/9/03 (fs. 506), después de la instrucción del sumario y de presentados los descargos.

5.2 Desconocimiento del hecho por parte de los directores

Que no corresponde sea acogido lo argumentado en cuanto a la falta de conocimiento de los requerimientos por parte de los administradores, en tanto como señala MARTORELL (“Los Directores de Sociedades Anónimas”, pág. 347, Ed. Depalma, 1994) el sistema se ajusta a los principios del Código Civil dado que no sólo se sanciona la culpa in contrahendo, sino también la llamada culpa in vigilando; por lo que los miembros del directorio deben avocarse a todos los temas que fuere menester en virtud de su poder de control.

Que asimismo, el director debe dedicar al desempeño de su cargo todo el tiempo, atención y preocupación necesarios por los asuntos sociales, y si no puede hacerlo, debe renunciar, por cuanto debe procurar un buen desempeño del órgano en beneficio de la sociedad, y el alegar desconocer los actos de administración realizados, lo haría incurrir en incumplimiento de las obligaciones a su cargo (v. C.N.Com., sala A, in re “EVEREST CÍA. DE SEGUROS GENERALES S.A. s/ quiebra v. EROS, Tomás”, 12/3/1985).

5.3 Inexistencia de daño a terceros. Ausencia de beneficios.

Que resulta irrelevante el argumento presentado por los sumariados (fs. 66/67, 99/100, 123 y vta.) relativo a la inexistencia de daños a terceros o específicamente al público inversor, pues la sóla aptitud de generar un perjuicio de cualquier naturaleza que éste fuera, por el incumplimiento de la normativa de esta CNV, configura la infracción.

Que a ese respecto la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza resaltó que a efectos de promover el control, la eficacia, seguridad y transparencia de los mercados, el incumplimiento de los recaudos exigidos por la ley y esta CNV configuran infracciones, más allá de las efectivas consecuencias que puedan aparejar, ya que el sistema necesita de su cumplimiento formal (C.F.Ap. Mza., Sala B, in re “BOLSA DE COMERCIO DE SAN JUAN s/ Verificación 28/08/95”, 1/9/00, citado asimismo por C.F.Ap. Mza., Sala A, in re “MONTEMAR CÍA. FIN. S.A. s/ Recurso de Apelación – Arts. 14, Ley 17.811”, 25/9/01).

Que confirmando lo antedicho, una vez constatados los incumplimientos no resulta necesario demostrar que ellos ocasionaron un perjuicio a terceros para poder aplicar sanción en este sumario, habiendo establecido a este respecto la Cámara Comercial de esta Ciudad que: “... con tal criterio puede dejarse de lado toda norma que garantice las operaciones de bolsa, pues no habría sanción si no se prueba luego un perjuicio” (conf. dictámenes nº 53.504, in re Pérez Iturraspe, Eduardo-Mercado de Valores, y en la causa Soto, José J., nº 54.848, del 26/3/84 y 26/3/85, respectivamente; este último con fallo concordante de la C.N.Com., sala E, 8/10/85), razonamiento aplicable al incumplimiento objeto de análisis, relativo a la falta de apertura de una cuenta en la CAJA bajo la titularidad de TUTELAR con el aditamento del carácter que reviste como órgano del fondo.

Que en sentido análogo MASCHERONI (“El directorio de la sociedad anónima”, Ed. Cangallo, 1978, pág. 109) destaca que la responsabilidad disciplinaria derivada de la violación de la ley, estatuto o reglamento no deviene de los daños producidos por tales actos, sino de la mera infracción al orden jurídico que regula la vida societaria.

Que adicionalmente, es la obligación principal de TUTELAR –como sociedad depositaria-, la guarda y depósito de las cuotapartes representativas de los activos que constituyen el patrimonio del fondo (art. 14 inc. c) Ley Nº 24.083), que deben registrarse en la CAJA a su nombre con identificación del carácter que reviste como órgano del fondo, como contrapartida al derecho de los cuotapartistas de obtener información clara y transparente respecto al depósito de sus tenencias.

Que así, el reconocimiento por parte de los sumariados del incumplimiento a lo dispuesto por el artículo 31, revela la inconsistencia de los argumentos presentados relativos a la falta de perjuicio o ausencia de beneficios.

5.4 Buena fe exculpatoria. Error excusable

Que no pueden ser admitidas como causales de eximición de la responsabilidad que les compete, la buena fe y el error sobre la prohibición alegados, teniendo en cuenta los numerosos requerimientos efectuados por esta CNV en los que expresamente se indicaba la norma a ser cumplida (fs. 86, 205 y 295), la extensión temporal del retardo (15/11/01 al 24/9/03, fecha en que fue comunicada a esta CNV la apertura de la cuenta – fs. 506), y la actitud reticente adoptada por TUTELAR en ese período.

Que al respecto, cabe resaltar que TUTELAR el 6/12/01 (fs. 199) se comprometió a dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 31, y el 14/12/01 (fs. 206/207) manifestó haber iniciado el trámite de apertura de cuenta en la CAJA, hecho que recién ocurrió el 11/8/03 –fecha de suscripción del contrato con la CAJA, fs. 473/490-, es decir, UN (1) año y OCHO (8) meses después. 

Que por otra parte, el error de prohibición invocado que tiene vigencia en el derecho argentino en virtud de lo preceptuado en el artículo 19 de la Constitución Nacional –por el cual nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe, y sólo quien conoce o estaba obligado a conocerla puede ser destinatario de una sanción (C.S.J.N., Fallos 293:592)- no resulta aplicable para la resolución del presente sumario, atento a que TUTELAR por su carácter de sociedad depositaria, no podía ignorar la forma en la que debe abrirse la cuenta en la CAJA, no constituyendo un argumento válido el relativo a la omisión de comunicación a los directores por parte del señor PISARRI de los requerimientos efectuados por la CNV a ese respecto, considerando el deber de control y la responsabilidad de los miembros de sus órganos de administración y fiscalización.

5.5 Falta de legitimación pasiva

Que el BCRA, que regula la actividad de las entidades financieras y consecuentemente la de TUTELAR como compañía financiera (art. 2º inc. d) Ley Nº 21.526), impuso mediante las Comunicaciones “A” Nº 2794 del 29/10/98 y 3700 del 21/8/02, como condición para asumir el cargo de director en alguna de esas entidades, la conformidad expresa de aquella institución.

Que mediante nota Nº 368 del 9/1/04, la Superintendencia informó que a esa fecha no había sido emitida resolución alguna a ese respecto, con relación a los señores ZAHLUT, CHEDIEX y TILLARD (fs. 527), designados por TUTELAR con fecha 19/12/02 (fs. 440/441), por lo que corresponde absolverlos de los cargos objeto del sumario, considerando asimismo que de las actas de directorio del período Noviembre 2002 a 5/11/03, agregadas a fojas 518/623 no surge su incorporación al órgano.

Que sin perjuicio de lo anterior, resulta oportuno aclarar que contrariamente a lo manifestado a fojas 451 por los sumariados ZAHLUT, CHEDIEX y TILLARD, el período infraccional no finalizó el día 7/5/02 que corresponde a la fecha del último requerimiento efectuado por esta CNV, sino el día de la efectiva acreditación del cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 31, es decir el 24/9/03 (fs. 506).

6. La sanción

Que reconocido por los sumariados el incumplimiento que dio lugar al presente sumario y como las circunstancias alegadas en los descargos no constituyen causales eximentes de responsabilidad, se tienen por acreditadas las infracciones.

Que conforme lo expuesto, y para la fijación del tipo de sanción a aplicar –que será de multa- se pondera la extensión temporal del retardo, la falta de atención a las sucesivas intimaciones administrativas, y la conducta reticente de TUTELAR, con consideración en su graduación que esa sociedad no registra sanciones anteriores.

Que asimismo, corresponde absolver a ZAHLUT, CHEDIEX y TILLARD del cargo objeto del sumario, por las razones antes mencionadas.

Que dicha multa deberá ser efectivizada en la persona de los directores y síndicos titulares señores D. ALVAREZ, FERREIRA, M. ALVAREZ, VILLAGARCÍA, LASKI y POLONSKI, en forma solidaria, dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles a partir de la notificación de esta Resolución.

Que cancelada con fecha 25/8/03 mediante Resolución Nº 14.604 la inscripción de TUTELAR como sociedad depositaria del fondo común de inversión “ITALFOND ACCIONES”, deviene innecesario cualquier otro tratamiento en relación con la suspensión preventiva resuelta por Resolución Nº 14.563 -art. 1º-; lo cual no obsta a la imposición de la sanción por cuanto los hechos acaecieron durante su permanencia en el régimen.

Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811, y 32 y 35 de la Ley Nº 24.083.

 

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Imponer a TUTELAR COMPAÑÍA FINANCIERA S.A. la sanción de multa de PESOS DOCE MIL  ($ 12.000.-) prevista en el artículo 10 inciso b) de la Ley Nº 17.811, por la infracción acreditada a lo establecido por el artículo 31 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001), la que se hará efectiva en la persona de sus directores y síndicos titulares señores Daniel ALVAREZ, Andrea FERREIRA, María Cecilia ALVAREZ, Sergio VILLAGARCÍA, Mariano LASKI y Elías POLONSKI, en forma solidaria.

ARTICULO 2º.- Absolver a los señores Horacio CHEDIEX, Juan ZAHLUT y Daniel TILLARD, por la infracción al artículo 31 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001).

ARTÍCULO 3º.- Registrar y notificar con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados.

ARTICULO 4º.- Notificar con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, a los efectos de la publicación en su Boletín Diario e incorpórese en el sitio web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

Firmado: Hugo MEDINA -Presidente-, Narciso MUÑOZ -Vicepresidente-, Eduardo CABALLERO LASCALEA -Director- y Emilio FERRE -Director-.