Resolución Nº 14.816

 

BUENOS AIRES, 3 de junio de 2004.

 

                        VISTO el Expediente Nº 1197/01 rotulado “FONDOS COMUNES DE INVERSION s/operatoria a través de Banco Nación – Letes – Investigación”, lo dictaminado por la Subgerencia de Coordinación Jurídica, conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

 

                        CONSIDERANDO:

                        Que por Resolución Nº 14.155 del 4-4-02 (fs. 343/365) esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a 1784 S.A. Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión (1784), sus directores titulares María Laura TRAMEZZANI, Claudio Enrique GRASSO, Marina Marta FRAGUIO y Pablo Ignacio SABALAIN; sus síndicos titulares Ryuiti ASIYA, Ignacio Javier CASAS RUA y Corina Inés PANDO; y a BANKBOSTON N.A., Sucursal Buenos Aires (BKB), su representante legal Manuel Ricardo SACERDOTE y su gerente de finanzas Mario Rafael Marcelo BONFANTI.

                        I.- Los cargos y los hechos que los sustentan

                        Que de una investigación de rutina destinada a determinar por qué razón en el mercado secundario se negociaban Letras de Tesorería (Letes) a precios muy superiores que los fijados por el Ministerio de Economía (ME) (mercado primario), surgió que el 28-9-01 1784 había comprado inicialmente a BKB esos valores negociables al precio del mercado primario, y que esas operaciones fueron luego canceladas y concertadas nuevamente a precios superiores.

                        Que esa conducta ocasionó que los fondos comunes de inversión (FCI) 1784 Ahorro Pesos y Ahorro Dólares abonaran un incremento total de u$s136.480 en relación con los precios del mercado primario (v. fs. 343, pto. I).

                        Que en consecuencia se determinó la posible infracción a:

i)                    los deberes de diligencia de un buen hombre de negocios y de lealtad impuestos a las sociedades gerentes de FCI por los artículos 4º de la Ley Nº 24.083 (LFCI), 41 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001), 902, 909, 1907 y 1908 del Cciv., la Sección 1º de las Cláusulas Generales de los Reglamentos de Gestión de los FCI 1784 Ahorro Pesos y Ahorro Dólares (CG RG) por parte de 1784 y sus directores;

ii)                   los artículos 4º y 10 LFCI y 294, inciso 9º de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 (LSC) de parte de los síndicos de 1784;

iii)                 el deber de lealtad impuesto a la sociedad depositaria por los artículos 4º LFCI y 1908 del Cciv. y el deber de actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios en los términos de los artículos 4º y 14 LFCI y 902, 909 y 1907 Cciv. por parte de BKB, su representante legal y su gerente de finanzas (v. fs. 364, pto. VI).

 

            II.- El ejercicio del derecho de defensa y la prueba producida

                        Que todos los sumariados presentaron descargos conforme luce en el cuadro de fs. 1381, y dada la similitud de la mayoría de los argumentos esgrimidos por 1784, sus directores, BKB y sus funcionarios, característica que se acentúa aún más en su memorial obrante a fs. 1348/1355, esas defensas serán reseñadas y tratadas en el punto 1, junto con la prueba producida, la cual ha sido considerada a fs. 1381/1384.

                        Que los síndicos ejercieron su defensa en forma conjunta, por lo cual los argumentos esgrimidos y la prueba producida a su respecto será tratada en el punto 2.

                        1.-1784 y sus directores; BKB y sus funcionarios

                        Que a efectos de evitar reiteraciones, se expondrá y tratará a un mismo tiempo cada uno de los argumentos defensivos de estos sumariados, y ordenados de acuerdo con su aptitud para desechar los cargos efectuados.

                        1.1.-El perfeccionamiento de las operaciones cuestionadas

                        Que los sumariados manifestaron que la compra de las Letes por parte de 1784 a BKB no quedó perfeccionada el 28-9-01 a las 15:16 hs. como aseguró esta CNV sino más tarde, y que además las partes no cancelaron ninguna operación ese día, ello porque de las conversaciones mantenidas entre los operadores de las entidades a esa hora surge que no hubo acuerdo de voluntades sobre un elemento esencial del contrato, el precio, ni el vendedor reconfirmó la operación como es de práctica (v. fs.402/407, pto. 3.1.2; 664/669, pto.3.1.4 y 896/901, pto. 3.1.2).

                        Que las pruebas reunidas acerca de la concertación de estas operaciones llevan a descartar la tesis propuesta, por cuanto de la lectura de la desgrabación de fs. 91 -reiterada y ampliada a fs. 461- surge que el 28-9-01 a las 15:16 hs. 1784 y BKB efectivamente concretaron la compraventa de esos valores negociables, ya que más allá de una inicial confusión acerca del título cuyo precio se estaba dando, que fue rápidamente despejada, la operatoria no tuvo características diferenciales respecto de las habituales en el mercado.

                        Que ello es así por cuanto el comprador solicitó cotización de Letes 83 y 94 y cuando el vendedor ofreció pasarle el precio exacto, al contestar: “Decímelo justo... o no sé como quieras(sic. fs. 461), evidenció su interés en conocer el precio final a pagar; de inmediato el vendedor comunicó los precios; el comprador manifestó su voluntad de efectuar el negocio indicando las cantidades de valores negociables que le interesaban diciendo: “Acá de la 8-3 me llevé 30... y de la otra me llevé 40” (sic.), y el vendedor, a su vez expresó su consentimiento mediante la fórmula: “Sí señor” (sic.).

                        Que otro elemento que confirma la concertación de las operaciones a las 15:16 hs. es que luego, a las 15:48 hs., los operadores de 1784 y BKB acordaron por teléfono reunirse en planta baja del edificio y antes de cortar el operador de BKB requirió al de 1784 que le indicara a qué FCI iba a adjudicar las partidas compradas, lo cual fue hecho e indica que ambos operadores estaban seguros de haber concertado las operaciones (fs. 62, bloque Nº 3 y Anexo II de fs. 702, archivo CNV 1543 wav).

                        Que además, a las 16:38 hs. el operador de 1784 solicitó al área de compensación y liquidación (back office) que las operaciones fueran dadas de baja de los registros, porque: “es otra cosa. Con otro precio y otra tasa” (sic. fs. 62, bloque Nº 4), lo cual también evidencia que estaba seguro de haber concertado las operaciones previamente, porque de otra manera jamás hubiera podido solicitar su anulación.

                        Que conforme consta en el acta de fs. 79, el operador de 1784, informó que la compra de las Letes al precio finalmente pagado fue concertada luego de un descanso, en la mesa de operaciones del piso 17.

                        Que la inexistencia de operaciones canceladas ese día se explica por las razones expresadas en la desgrabación de fs. 62, bloque Nº 4, esto es que al tratarse de nuevas operaciones, en las mismas especies y por idéntico volumen, no fue necesario asentar su cancelación porque el sistema de registro de operaciones permite a quien tiene a su cargo esa tarea, cambiar el precio de las operaciones anotadas “cuantas veces quiera” (sic.).

                        Que las circunstancias reseñadas son indicativas que el 28-9-01, 1784 y BKB concertaron verbalmente DOS (2) compras de Letes 83 y 94 por un total de VN u$s70.000.000: la primera de ellas por teléfono a las 15:16 hs. cuyos precios fueron u$s0,9871668 para las Letes 83 y u$s0,9754379 para las Letes 94 (fs. 91 y 461), y la segunda en un momento que no se puede determinar con exactitud pero necesariamente entre las 15:48 y las 16:38 hs. a precios superiores: u$s0,98830000 las Letes 83 y u$s0,9780000 las Letes 94 (fs. 18, 43/44 y 96).

                        Que el precio efectivamente pagado implicó una diferencia mayor a 100 puntos básicos con respecto al precio de la emisión primaria y por ende significó un rendimiento menor en la inversión de los fondos (fs. 18), que no se compadece con el obtenido por las operaciones llevadas a cabo el 18-9-01 entre las mismas partes a una diferencia de tan sólo 19 puntos básicos (fs. 20, 3º  párr. y nota al pié Nº 3 de fs. 21 ).

                        1.2.- La razonabilidad del precio pagado por las Letes

                        Que los sumariados adujeron que el diferencial de precios soportado por 1784 constituyó una comisión (sic.) reconocida a BKB por las razones que se expondrán.

            1.2.a.- La cobertura del riesgo de la operatoria mediante la interposición de BKB como justificativo del diferencial de precio pagado por 1784

                        Que los sumariados adujeron que 1784 compró las Letes a través de BKB porque entendió que una operación de mercado primario con BNA era considerablemente más riesgosa que la misma operación realizada en el mercado secundario con BKB (fs. 407/412, pto. 3.2; 669/676, pto. 3.2 y 901/906, pto. 3.2.) .

                        Que a su entender la operatoria con BNA implicaba:

                        * i) riesgo crediticio porque BNA, cuyo garante es el Estado Nacional, no operaba estos valores negociables por el sistema entrega contra pago (Delivery versus Payment);

                        * ii) riesgo operativo para 1784 porque BNA liquida sus operaciones por Caja de Valores S.A. (CV SA) que lo hace a un horario distinto del de ARGENCLEAR, entidad que liquida la mayoría de las operaciones en bonos, lo cual ocasiona trastornos en el back office;

                        * iii) riesgo de mercado para BKB derivado de la modalidad de colocación, ya que el vendedor no tenía certeza de poder reconstituir su stock ni anticipar el precio porque el ME podía decidir, sin previo aviso, dejar de colocar una Lete y comenzar a emitir una distinta.

                        El riesgo crediticio

                        Que el riesgo crediticio ha sido definido como la posibilidad de que una de las partes en un contrato no cumpla con sus obligaciones (IOSCO; “Risk Management and Control Guidance for Securities Firms and their Supervisors”, mayo 1998, publicado en www.iosco.org/pubdocs/pdf/ioscoPD78.pdf) o esté poco dispuesta a ello (Jorion, Philippe; “Valor en riesgo”, Limusa Noriega, México, 2000, pág. 36).

                        Que a tenor de la prueba reunida en autos, dicho riesgo no parece haber sido determinante para 1784; ello por cuanto de las planillas aportadas por la Subgerencia de FCI de esta CNV (SFCI) surge que a la fecha de las operaciones cuestionadas, 1784 tenía inversiones a plazo fijo en dólares en BNA por montos similares a los contratados con otras entidades bancarias (v. fs. 1281/1292), operaciones que conllevaban un riesgo mayor para el caso de insolvencia de BNA que la compra de Letes, que sólo significaba el depósito en BNA de dinero destinado al ME por un corto lapso.

                        Que además, dado que era una operación de compra de títulos públicos, el riesgo de crédito no consistía en la entrega del dinero al BNA para que lo trasladara de inmediato al ME y éste emitiera los títulos (lo cual sin duda podía hacer aún en situación de insolvencia del Estado Nacional), sino en la posibilidad de cumplimiento del monto representado en las Letes a su vencimiento.

                        El riesgo operativo

                        Que se considera riesgo operativo a la posibilidad de que un manejo incorrecto del proceso de negociación o del sistema de gerenciamiento ocasione pérdidas financieras (IOSCO, pub. cit.), incluyendo el riesgo de ejecución que comprende cualquier problema en las operaciones del back office (v. Jorion, Philippe; ob. cit., pág. 39).

                        Que si BKB hubiera cubierto ese riesgo, hubiera debitado los fondos invertidos al momento de acreditar a 1784 los títulos comprados.

                        Que de la documental acompañada con los descargos surge que las operaciones fueron concertadas entre BKB y 1784 el 28-9-01 para ser liquidadas el 1-10-01 (v. comprobantes de fs. 709/710 y 713), fecha en la que fueron efectivamente debitados los montos de compra de las cuentas de 1784 (v. fs. 711 y 715), mientras que los títulos fueron acreditados en las cuentas de 1784 recién el 2-10-01 (v. fs. 712 y 716), esto es un día después de que 1784 pagó por ellos.

                        Que además en la grabación incorporada como prueba a fs. 703 un operador de BKB llamado Ale reconoce haber perjudicado a los FCI de 1784 porque BNA no había acreditado a tiempo las Letes (v. desgrabación de fs. 1378).

                        Que los hechos reseñados en los párrafos precedentes indican que pese a haber operado con BKB, 1784 no cubrió el riesgo operativo ínsito en la operatoria.

                        El riesgo de mercado de BKB

                        Que el riesgo de mercado inherente a cualquier inversión es el riesgo de que ésta no llegue a ser tan provechosa como el inversor esperaba a causa de fluctuaciones en el mercado, incluyendo el riesgo de que los precios o tasas vayan a cambiar adversamente debido a fuerzas económicas (IOSCO, pub. cit.).

                        Que conforme surge de la grabación identificada como 1039 del disco compacto incorporado por los sumariados a fs. 703, el 28-9-01 un operador de BKB llamado Hernán consultó al ME acerca de la tasa y la cantidad de títulos que pensaba comprar y recibió una respuesta positiva, ya que se le indicó que la tasa del día iba a estar en el rango de la del día anterior y que BNA estaba en condiciones de vender la cantidad que indicó, a saber 100 o 150 millones, es decir mucho más de la cantidad que efectivamente él compró después.

                        Que entonces, no pesaba riesgo de mercado alguno sobre BKB que justificara el diferencial de precios asumido.

                        1.2.b.- La calidad de servicios y los informes de research provistos por BKB como justificativo del diferencial de precios pagado por 1784

                        Que los sumariados adujeron que esa circunstancia, que entienden probada en lo que hace al análisis e investigación de mercado (research) con las copias de informes acompañados a fs. 467/628 y 718/879) “por sí sola ya justifica la comisión pagada al banco” (sic.) (fs. 412/413, 676/677, 906/907 y 1351, pto. 3.3.).

                        Que los sumariados no probaron ni de las actuaciones surge que las operaciones con BKB gocen de características que tornen especialmente beneficioso para 1784 operar con esta entidad en vez de cualquier otra de las contrapartes autorizadas.

                        Que no existe norma legal de aplicación al caso que prevea retribución por los informes analíticos provistos por sociedades depositarias o intermediarios a FCI, ni está estipulada en las CG RG, contrato al que adhirieron los cuotapartistas.

                        Que la evaluación de los activos que merecen integrar un FCI es una tarea de su sociedad administradora, cuya remuneración por tanto está comprendida en el honorario que cobra.

                        Que en las CG RG, 

s. 152 y 226, Cap. V, pto. 1.1. se estipuló expresamente que la sociedad gerente puede contratar a su costo uno o más asesores de inversión.

                        Que por tanto si esa sociedad considera que necesita de informes analíticos adicionales, su costo queda a su cargo, ya que de otra manera se estaría trasladando a los cuotapartistas de manera encubierta el costo operativo de la sociedad gerente.

                        1.2.c.- El diferencial de precios pagado estaba dentro de los rangos autorizados por el ME en la operatoria conocida como de market makers

                        Que este argumento defensivo, expuesto a fs. 417, pto.4.6; 681, pto. 4.6; 911. Pto. 4.6 y 1354 vta., 1º párr. debe ser rechazado sin más por cuanto el tipo de colocación al que allí se alude es totalmente distinto del empleado en las operaciones cuestionadas (licitación) y a ese momento no se encontraba en vigencia.

                        Que en consecuencia no resulta posible comparar los márgenes de ganancia para BKB en una y otra situación.

                        1.3.- El derecho de administrar discrecionalmente los activos y la prudencia de un buen hombre de negocios

                        Que los sumariados adujeron que las operaciones fueron realizadas dentro del ámbito de discrecionalidad autorizada para administrar los activos a su cargo por el artículo 8 del Capítulo 2 de las CG RG (fs. 138/139 y 213/214), y que por ello la decisión de cubrir los riesgos de la operatoria mediante la interposición de BKB encuadra en el estándar denominado prudencia del buen hombre de negocios, aún cuando ello significara una merma en el rendimiento de la inversión (fs. 413/414, pto. 3.4; 678/679, pto. 3.3, 907/908, pto. 3.4, 1352 vta., pto. IV).

                        Que la LFCI y sus reglamentaciones predisponen los derechos y obligaciones de los órganos de los FCI y el contenido de los contratos que celebran con los inversores, permitiendo un ámbito de discrecionalidad necesario para el desarrollo de la función de administración a cargo de la sociedad gerente, pero limitada estrictamente por las normas de actuación plasmadas por el artículo 41 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001).

                        Que entonces la sociedad gerente de FCI debe adoptar todos los recaudos  para que las decisiones tomadas dentro de ese ámbito de discrecionalidad, estén orientadas en exclusivo interés de los cuotapartistas.

                        Que con relación al objetivo de cubrir riesgos de la operatoria mediante la interposición de BKB y que ello encuadra en el estándar denominado prudencia del buen hombre de negocios, aún cuando esto significara una merma en el rendimiento de la inversión, en el punto 1.2.- de la presente se concluyó que 1784 no cubrió riesgo alguno mediante la compra de Letes a través de BKB, lo cual basta para descartar este argumento defensivo, no obstante lo cual conviene examinar las pautas establecidas para la administración de FCI.

                        Que el artículo 4º LFCI determina la actuación de la sociedad gerente conforme las disposiciones legales pertinentes y los reglamentos de gestión.

                        Que el artículo 41 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001) impone a las sociedades gerentes de FCI una actuación prudente, con la diligencia de un buen hombre de negocios, en exclusivo interés de los cuotapartistas, el cual debe ser priorizado por sobre los intereses de las sociedades gerente y depositaria.

                        Que lo expuesto implica que el estándar común a todos los que gestionan intereses ajenos –la diligencia del buen hombre de negocios- ha sido agravado para la sociedad gerente mediante la exigencia de una actuación conforme “normas de prudencia”, lo cual aunado a la prioridad de intereses de los cuotapartistas (deber de lealtad), otorga a la sociedad gerente una especial dimensión fiduciaria.

                        Que ese deber fiduciario se explica porque los FCI constituyen un servicio financiero que supone mejorar las condiciones de inversión de una cantidad considerable de pequeños ahorristas por medio de una administración profesional y la diversificación de las inversiones, obviamente sin que ello implique aislarlos del riesgo de mercado, con la peculiaridad que el inversor tiene un rol absolutamente pasivo ya que no puede impartir órdenes a la sociedad gerente o verificar en forma directa lo actuado por los órganos del FCI.

                        Que por ello se ha dicho que las relaciones entre inversores y administradores no se establecen en un plano de igualdad, sino que se trata de un negocio de adhesión al modelo de fondo predispuesto por quienes lo promueven y administran, de donde la relación tiene una dimensión fiduciaria superior a la de los demás negocios representativos (Sánchez Andrés, Aníbal: “Para un catálogo de problemas “mayores” en materia de protección de los partícipes de un fondo de inversión”, en “La Protección de los Partícipes de los Fondos de Inversión”, Moreno-Luque Abogados y KPMG Peat Marwick, Madrid, 1997).

                        Que el autor citado en el párrafo precedente diferencia entre: relaciones sujetas simplemente a la buena fe (las contractuales ordinarias); relaciones sometidas al principio de prioridad del interés del cliente (la regla general para los intermediarios y sus clientes en el mercado de valores), y relaciones en las que rigen criterios fiduciarios de exclusividad (la defensa en exclusiva de los intereses de los inversores en el fondo).

                        Que a estas últimas relaciones se refiere el citado artículo 41 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001) cuando impone que el interés de los cuotapartistas debe ser priorizado respecto de los intereses individuales de las sociedades gerente y depositaria, y por ello es inexcusable cualquier actuación de la sociedad gerente que se aparte de ese deber de lealtad, tal el caso de autos, ya que la interposición de BKB le significó al haber de los FCI un detrimento patrimonial sin contrapartida en beneficio alguno.

                        Que 1784 y BKB son además de órganos de FCI, entidades pertenecientes a un mismo grupo económico, de donde cobra aún mayor relevancia el correcto manejo de los conflictos de interés de los miembros del grupo entre sí y con sus inversores.

                        Que las operaciones cuestionadas conllevaban ese conflicto y al aceptar 1784 dar de baja las operaciones concertadas y convenir otras por un precio mayor privilegió el interés de BKB en detrimento del interés de los FCI cuya administración le fue confiada, circunstancia que se tiene en cuenta en el punto 1.8.c.

                        1.4.- La imposibilidad de 1784 de operar directamente con BNA por no ser contraparte autorizada y las posibles consecuencias de un pedido de cotización en el mercado secundario

                        Que a fs. 414/415, pto. 3.5; 678/679, fs. 998/999, pto. 3.5 y reiterado a fs. 1352 vta./1353, pto. V los sumariados adujeron que a 1784 le resultaba imposible operar directamente con BNA por no ser contraparte autorizada al tiempo de las operaciones cuestionadas, y a fs. 418, 682/683, 912 y 1354, pto. VII expresaron que si el operador de 1784 hubiera solicitado cotización por los títulos en el mercado secundario, ello hubiera ocasionado un incremento en el precio porque en ese mercado no había oferta suficiente ni profundidad.

                        Que esos argumentos no tienen aptitud para descartar el cargo efectuado por cuanto si bien 1784 no podía operar directamente con BNA, sí lo podía hacer con otros intermediarios que eran contrapartes autorizadas y dado que la modalidad de colocación consistía en otorgar a todos los participantes el mismo precio por título, sin límites en la cantidad, no existía restricción alguna en la oferta (v. pto. 1.3.a in fine)

                        Que lo expuesto en el párrafo precedente permite inferir razonablemente que, a contrario de lo expresado por los sumariados, de haberse solicitado cotización a otros intermediarios autorizados, habida cuenta de la importancia del volumen operado, se hubiera producido una concurrencia de intermediarios en punto a su comisión, ya que el precio era fijo, sin duda positiva para los intereses de los FCI administrados por 1784.

                        1.5.- El parámetro utilizado para la investigación es arbitrario y contrario al principio de igualdad de trato a los administrados

                        Que los sumariados consideraron arbitraria la instrucción de este sumario porque los precios pagados no fueron los más altos del día, ni de otros días diferentes (fs. 415/416, pto.4.2 a 4.4.; 680/681, pto. 4.2 a 4.4, 909/910 ptos. 4.2 a 4.4.).

                        Que lo que motivó este sumario no fue el precio pagado, sino el perjuicio sufrido por el haber de los FCI y por consiguiente los cuotapartistas al obtener un menor rendimiento de la inversión en relación a la disponible en el mercado primario, ya que conforme es de práctica en operaciones del tipo de las cuestionadas, el diferencial de precios soportado por los FCI es de unos pocos puntos básicos (v. fs. 349, pto. c), circunstancia que determinó el inicio de este sumario para discernir si los órganos de los FCI habían actuado conforme los deberes de lealtad y diligencia que tienen impuestos.

                        Que en el Memorando de fs. 10 se explicó que se aislaron las operaciones de mercado secundario por valores nominales mayores a u$s500.000 con un rendimiento menor superior a 100 puntos básicos, por considerarlas las más caras en relación a la emisión primaria (v. fs. 18) y a fs. 337 consta que esta CNV ordenó formar actuaciones separadas para investigar las operaciones de otros FCI que operaron el 18 y el 24-9-01 que también habían adquirido Letes con rendimientos menores superiores a 100 puntos básicos.

                        Que entonces no hubo trato discriminatorio alguno hacia las entidades sumariadas porque el parámetro fijado fue aplicado a todos los administrados que se encontraban en igualdad de condiciones.

                        1.6.- La imposición de invertir en Letes

                        Que 1784 en su descargo adujo que desde abril de 2001 su Presidente había manifestado a esta CNV su disconformidad y preocupación por la obligatoriedad de integración del 25% de la cartera en la forma dispuesta por la Resolución General (RG) Nº 369; y que esos planteos no tuvieron acogida en este Organismo.

                        Que ante un pedido efectuado el 27-6-01 para que se considerara a los plazos fijos precancelables como instrumento en el cual invertir ese 25%, obtuvo como respuesta “una fuerte inducción forzada para imponer la compra de Letes en forma implícita, simulando una disposición genérica mediante un lenguaje que ocultaba la verdadera intención del Regulador, puesto que no quedaban alternativas válidas de inversión” (sic. fs. 663) ya que éstos eran los únicos valores negociables con activa negociación en el mercado secundario que cumplían con el requisito de tener una fecha de vencimiento no mayor a 95 días corridos contados desde su adquisición (fs. 670)

                        Que además manifestó que personal de la SFCI indicó por teléfono que las obligaciones negociables de Sudameris no calificaban para cumplir con la Resolución Nº 369 por no tener activa negociación en el mercado secundario y que el diario BAE afirmó el 20-9-01 que según fuentes de esta CNV los valores de corto plazo no eran títulos con cotización secundaria de activa negociación (fs 670).

                        Que si bien esta defensa no guarda relación con los hechos bajo análisis, el diferencial de precio asumido por los fondos, se consigna que ni la RG Nº 369 ni las posteriores dictadas al respecto tuvieron como motivación expresa o encubierta obligar a los FCI a adquirir Letes sino adecuar los requerimientos de liquidez y mínimos de inversión de esos fondos a los acontecimientos de 2001, esto es que estuvieran en todo momento en condiciones de afrontar los rescates que se estaban produciendo (v. cuadro obrante a fs. 1379).

                        Que de la sola lectura de las CG RG se advierte que 1784 no tenía impedimento alguno para modificar la composición de su cartera y consiguientemente valuarla a mercado con menores requisitos de liquidez y disponibilidades que las de los fondos valuadas a devengamiento; así como tampoco tenía obstáculos para decidir la adecuación del 25% en valores negociables con activa negociación secundaria con la inclusión de cualquier valor negociable de esas características disponible tanto en el mercado local como en mercados del exterior.

                        Que el hecho que una especie de valores negociables no fuera apta para constituir el margen de liquidez no indica que lo mismo sucedería con otras especies, de la misma manera que una publicación aludiendo a trascendidos tampoco se considera que pueda haber influido sobre decisiones de la sociedad gerente, dado el fluido contacto de sus funcionarios  con esta CNV de que dan cuenta las grabaciones y notas acompañadas con los descargos.

                        Que otro elemento demostrativo de la inexistencia de imposición de compra de Letes por este Organismo es el hecho que conforme surge de fs. 23 del Expediente Nº 567/01 que corre agregado por cuerda, en mayo de 2001, esto es antes del dictado de la RG 369, la cartera del FCI 1784 Ahorro Dólares estaba compuesta por Letes en un 25%.

                        1.7.- La defensa particular de Manuel Ricardo SACERDOTE

                        Que este sumariado además alegó ser ajeno a las operaciones vinculadas a los hechos que motivaron este sumario porque ellas no estaban a su cargo (fs. 435, pto. III, últ. párr.).

                        Que este sumariado es el representante legal en Argentina de BKB, y por aplicación del artículo 121 LSC pesa sobre él la responsabilidad que atribuye dicha norma a los miembros del órgano de administración, tal la razón por la cual fue incluido en este sumario.

                        1.8.- Las infracciones constatadas

                        1.8.a.- 1784 y sus directores

                        Que con el análisis efectuado en los puntos precedentes se considera acreditado, a criterio de esta CNV, que el 28-9-01 a las 15:16 hs. quedaron perfeccionadas las operaciones de compra venta de Letes 83 y 94 efectuadas por 1784 a BKB; que esas operaciones fueron luego canceladas y concertadas nuevamente a un precio superior; que las diferencias de precios (menor rendimiento en relación a la emisión primaria) soportadas por los FCI administrados por 1784 no pudieron responder a las razones invocadas por los sumariados ni se corresponden con las pautas de diligencia y lealtad exigidos a las sociedades gerentes de FCI; así como tampoco era un obstáculo insalvable para obtener un mejor precio que BNA no fuera una contraparte autorizada para operar con 1784 y que no hubo trato arbitrario alguno en la instrucción de este sumario.

                        Que al consentir 1784 anular las operaciones realizadas a precio de mercado primario y concertar nuevamente otras por un mayor precio, permitió que BKB privilegiara su interés por encima del de los cuotapartistas.

                        Que ello determina el incumplimiento por parte de 1784 y sus directores al deber fiduciario que les impone el artículo 4º LFCI al sujetarlos de manera genérica al cumplimiento de las disposiciones legales de aplicación al prever su responsabilidad solidaria e ilimitada por todos los incumplimientos que ocasionen perjuicios al FCI.

                        Que en el caso de autos la normativa cuya infracción se constató son los deberes de diligencia y lealtad que mandan el artículo 41 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001) ya comentado en 1.3.-; la obligación de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas consagrada en los artículos 902 y 909 del Cciv. (deber de diligencia) y el deber de lealtad impuesto a los mandatarios, tal la sociedad gerente de FCI, por los artículos 1907 y 1908 del CCiv. y asumidas contractualmente en las CG RG (fs. 151/153 y 226/227).

                        1.8.b.- BKB y sus funcionarios

                        Que BKB en cuanto entidad depositaria de FCI también tiene a su cargo el deber genérico que impone el artículo 4º LFCI y la vigilancia “del cumplimiento por la sociedad gerente de las disposiciones relacionadas con la adquisición y negociación de los activos integrantes del fondo...” prescripta por el artículo 14, inciso b) LFCI.

                        Que ello determina que a la sociedad depositaria también le alcanzan los preceptos generales sobre responsabilidad civil contractual y las reglas del mandato en defecto de previsión de la normativa específica (v. Moreno-Luque, Juan Manuel; “Notas para un estudio del contrato de participación en un fondo de inversión”, en “La Protección de los Partícipes de los Fondos de Inversión”, Moreno-Luque Abogados y KPMG Peat Marwick, Madrid 1997, pág. 339; Paolantonio, Martín E; “Fondos Comunes de Inversión”, pág. 86).

                        Que el hecho que en las operaciones cuestionadas BKB no haya actuado como sociedad depositaria sino como agente extrabursátil, no lo exime del cumplimiento del deber fiduciario que tiene como representante de intereses ajenos y por tanto no puede privilegiar su interés por encima de los fondos cuya administración le encarga velar el artículo 14 LFCI.

                        Que en el caso de autos, la infracción a los deberes de lealtad y de diligencia prescriptos por los artículos 902, 909, 1907 y 1908 del Cciv. surge con toda evidencia del hecho que el 28-9-01 BKB compró en el mercado secundario Letes a un precio inferior al ofrecido por el ME y no adjudicó esa partida a 1784, circunstancia que hubiera permitido reducir el costo promedio de la inversión (v. fs. 96).

                        Que otro elemento de relevancia para determinar las infracciones imputadas es la comparación del precio de las operaciones cuestionadas con la llevada a cabo entre las mismas partes el 18-9-01 con un diferencial de precio de tan sólo 19 puntos básicos (fs. 18 y 352).

                        Que por tanto se consideran configuradas las infracciones imputadas a BKB, su representante legal en Argentina y su gerente de finanzas en virtud de la delegación de funciones ejecutivas.

            1.8.c.- La sanción

                        Que 1784 al consentir anular las operaciones realizadas a precios de mercado primario y concertar otras a un precio mayor permitió que BKB, privilegiara su propio interés por encima de los intereses de los FCI que 1784 administra y por ende de los cuotapartistas.

                        Que como fue dicho, BKB y 1784, además de ser sociedad gerente y depositaria de los FCI 1784, integran un mismo grupo económico, de donde resulta de suma importancia la adecuada resolución de los conflictos de interés que se presenten entre sí y respecto de los fondos administrados.

                        Que en el caso el mayor precio soportado por los fondos implicó sustraer rendimientos a sus partícipes en beneficio del grupo, razón por la cual se considera adecuado imponer a estos sumariados la sanción de multa prevista en el artículo 35, inciso b) de la Ley Nº 24.083 (texto conf. Dec. 677/01, art. 39).

                        Que para graduar la pena se toma en consideración como agravante, además de lo expuesto en el párrafo precedente, el mayor daño que se ocasionó a la confianza pública dada la posición preeminente de los FCI 1784 en el mercado a la época de los hechos investigados

                        Que los directores de 1784 y los funcionarios de BKB sumariados deben también ser sancionados en virtud de la responsabilidad que le atribuyen los deberes fiduciarios ya descriptos.

                        Que si es jurisprudencia pacífica que “... la responsabilidad del directorio de una sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno, de manera que cualesquiera sean las funciones que efectivamente cumple un director, su conducta debe ser juzgada en función de la conducta obrada por el órgano... aunque el imputado... no haya actuado efectivamente en los hechos que se reputan disvaliosos, pues es función de cualquier integrante del órgano de conducción la de controlar la calidad de la gestión empresaria...” (CNCom., Sala C; “Minetti y Cía. Ltda. S.A.” dict. fiscal; 11-6-96, JA 1997-I-612), no se puede aplicar un criterio más laxo respecto de quienes tienen agravada su responsabilidad.

                        2.- Los síndicos de 1784

                        Que a fs. 689/699 estos sumariados presentaron su descargo en forma conjunta manifestando que:

                        * La verificación del deber de diligencia a su cargo “debe efectuarse considerando las funciones y obligaciones a que se encuentran sujetos y el alcance, procedimiento y formas conforme a las cuales deben observar” (sic. fs. 691).

                        * La Resolución Técnica Nº 15 de la FEDERACION ARGENTINA DE CONSEJOS PROFESIONALES DE CIENCIAS ECONOMICAS (RT 15) que regula la actuación de los contadores como síndicos societarios, establece entre sus propósitos que el síndico debe efectuar periódicamente controles de legalidad y contables, es decir que no es de su incumbencia el control de la gestión de los directores ni evaluar los resultados o consecuencias de las decisiones, criterio receptado por la jurisprudencia.

                        * La RT 15 además establece que la tarea de los auditores debe ser desarrollada de acuerdo a sus normas, lo dispuesto al respecto por la LSC y la RT 7 que establece las condiciones básicas y normas para el desarrollo de la auditoría (fs. 692/693).

                        * Aún cuando las operaciones reprochadas puedan representar una violación a los deberes de debida diligencia y lealtad por parte de 1784, ello no implica que exista responsabilidad de parte de los síndicos porque no es su función participar “conjunta y activamente en todos y cada uno de los actos de la sociedad, verificando las condiciones de las operaciones concertadas en el mismo momento en que estas se llevan a cabo” (sic. fs. 695).

                        * La CNV detectó las supuestas irregularidades a partir de la escucha de conversaciones entre operadores de 1784 y BKB, y algunos elementos de juicio utilizados en la Resolución Nº 14.155 consisten en información que no es de fácil acceso a la sindicatura.

                        * Las operaciones cuestionadas tenían todas las características habituales de las operaciones de 1784 porque: i) se realizaron con una contraparte habilitada; ii) estaban ajustadas a las definiciones del comité de inversiones; iii) se hicieron en un mercado habilitado; iv) se documentaron y registraron reflejando fielmente la realidad de las operaciones, y v) sus volúmenes estaban dentro de los habituales, es decir que no presentaban características especiales que merituaran un análisis puntual por parte de la sindicatura (fs. 697).

                        Que a fs. 1252/1257 el contador público designado por este Organismo confeccionó el informe ordenado como medida para mejor proveer en la Disposición de apertura a prueba (fs. 935/945), e informó que los procedimientos de revisión se llevan a cabo al cierre de cada trimestre (fs. 1252, últ. párr.); que en esos procedimientos estaba prevista la verificación de que los precios pagados por valores negociables fueran ajustados a los de mercado, pero no que las operaciones fueran efectuadas en el mercado más adecuado para el tipo de operación y que las operaciones cuestionadas fueron relevadas por la sindicatura de 1784 y no fueron objetadas por encontrarse el precio pagado dentro del rango mínimo/máximo que surgía del MERCADO ABIERTO ELECTRONICO (fs.1255).

                        Que a fs. 1357/1360 los sumariados presentaron el memorial previsto en el artículo 12, párrafo 5º de la Ley Nº 17.811 (texto original) en el cual reiteraron los términos del descargo y evaluaron el informe pericial contable resaltando que allí se informó que los síndicos verificaban que los precios pagados por el FCI estuvieran dentro de los de mercado, de acuerdo al criterio establecido en el Capítulo 4.3 CG RG, esto es tomando como precio de referencia de los títulos públicos el de cierre de MAE; y que las operaciones cuestionadas fueron relevadas por ellos (fs. 1358 vta./1359).

                        Que el artículo 4º LFCI impone a los síndicos de la sociedad gerente la misma responsabilidad que a los directores y el artículo 10 LFCI preve obligaciones específicas: certificar la cuenta de resultados y los estados patrimoniales, vigilar permanentemente el estado de la cartera y denunciar al organismo de contralor las irregularidades en que hubiesen incurrido las sociedades gerente y depositaria, sin perjuicio de las funciones que les asigna la LSC.

                        Que el artículo 294, inciso 9º LSC atribuye a los síndicos la vigilancia del correcto cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias, por parte de los órganos sociales (control de legalidad), contralor que conforme el punto III. 3 de la RT 15 se configura examinando la manera como se ha actuado.

                        Que lo expuesto en los dos párrafos precedentes determina que los síndicos de FCI están obligados a controlar que los órganos de FCI no cometan irregularidades, sin que se advierta en la normativa de aplicación a su actividad restricción alguna acerca del tipo de documentación que deben revisar.

                        Que en las operaciones cuestionadas pueden no haberse manifestado anomalías en cuanto a la especie y volumen operado y su contabilización, pero siendo misión de la sindicatura detectar irregularidades, ésta no puede descartar como elemento relevante la intervención de BKB en la operatoria y soslayar la revisión de documentos que permiten determinar si en la operación se priorizó el interés de los cuotapartistas.

                        Que las grabaciones de las operaciones constituyen documentos que permiten reconstruir con la mayor aproximación las operaciones realizadas, y consecuentemente dilucidar si el conflicto de interés entre BKB y los FCI fue correctamente resuelto, conforme lo prescribe el artículo 41 del Capítulo XI de las NORMAS (N.T. 2001).

                        Que lo expuesto no significa que a criterio de esta CNV los síndicos deban contrastar todos los asientos contables de la sociedad gerente con las grabaciones, pero sí las de aquellas comprendidas en las muestras que confeccionan, y en especial las que se realizan entre partes relacionadas.

                        Que del Anexo VIII al informe técnico contable (fs. 1185/1193) no surge que la sindicatura tenga previsto en su procedimiento el análisis de las grabaciones de las operaciones, circunstancia que permite inferir un incumplimiento a los deberes impuestos por los artículos 4º y 10 LFCI y 294, inciso 9º LSC.

                        Que en consecuencia, también se considera adecuado imponerles la sanción de multa prevista en el artículo 35, inciso b) de la Ley Nº 24.083 (texto conf. Dec. 677/01, art. 43).

                        Que en la determinación del monto de la multa se considera especialmente la posición preeminente que a la época de los hechos examinados ocupaban los sumariados en el mercado local de FCI y la especial responsabilidad de los funcionarios de 1784 y BKB en virtud de los deberes fiduciarios a su cargo ya descriptos.

                        Que se estima que para que la sanción cumpla con sus finalidades preventiva, disuasiva y retributiva el monto de la multa no puede ser inferior al lucro obtenido –u$s136.480-, ni se debe recurrir necesariamente al arbitrio de establecerlo en un múltiplo de ese lucro, en tanto no exceda del monto máximo previsto por la ley (conf. Dict. Fiscal en autos “Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. s/ transferencia paquete accionario a Nabisco”).

                        Que por consiguiente se considera adecuado establecer como monto de la multa uno que no se sitúe en valores cercanos al mínimo ni al máximo previstos por la ley, sino entre el mínimo y el medio.

                        Que no corresponde que este Organismo cuantifique el importe de multa a hacer efectivo por cada uno de los sumariados en forma individual, dada la solidaridad impuesta por el artículo 35, inciso b) LFCI y el criterio judicial sustentado en autos “Flaiban S.A.” (J.A., T. 10, pp. 31-41)

                        Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811, 32 y 35 de la Ley Nº 24.083.

                       

                        Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Aplicar a 1784 S.A. Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión, sus directores María Laura TRAMEZZANI, Claudio Enrique GRASSO, Marina Marta FRAGUIO y Pablo Ignacio SABALAIN y sus síndicos Ryuiti ASIYA, Ignacio Javier CASAS RUA y Corina Inés PANDO; y a BANKBOSTON N.A., su representante legal Manuel Ricardo SACERDOTE y su gerente de finanzas Mario Rafael Marcelo BONFANTI la sanción de multa de PESOS OCHOCIENTOS MIL ($800.000), en forma solidaria conforme lo establecido en el artículo 35 de la Ley Nº 24.083 (texto conf. Dec. 677/01), por las infracciones descriptas en el considerando.

ARTICULO 2º.- El pago de la multa deberá realizarse en la Subgerencia de Administración de esta COMISION NACIONAL DE VALORES (sita en calle 25 de Mayo N° 175, Piso 11 de esta ciudad, de lunes a viernes en el horario de 10 a 15 hs.) dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles. En caso de que el pago se efectivice fuera del término estipulado la mora se producirá de pleno derecho, devengándose los intereses correspondientes.

ARTICULO 3°.- Regístrese, notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados e incorpórese en el sitio Web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

ARTICULO 4°.- Notifíquese también con copia autenticada de esta Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES para su publicación en el Boletín Diario.

 Firmado: Hugo Raúl Medina. Presidente. Dr. Emilio M. Ferré. Director. Eduardo F. Caballero Lascalea. Director.