Resolución Nº 14.790

                                                         BUENOS AIRES, 6 de mayo de 2004.-

 

                             VISTO el Expediente Nº 840/02 rotulado “F.C.I. 1784 FIX 2001 s/ Inversión en BONTES 02”; lo dictaminado a fs. 484/491; conformidad de la Subgerencia de Coordinación Jurídica a fs. 492; y

 

RESULTANDO:

                             1.- Iniciación del sumario

                             Que por Resolución Nº 14.631 del 19-9-03 esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a 1784 S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN (1784 S.A.) y a sus directores titulares a la fecha de los hechos investigados, señores María Laura TRAMEZZANI (TRAMEZZANI), Claudio Enrique GRASSO (GRASSO), Marina Marta FRAGUÍO (FRAGUÍO) y Pablo Ignacio SABALAIN (SABALAIN); y a BANKBOSTON N.A. SUCURSAL BUENOS AIRES (BKB) en la persona de su representante legal a la fecha de los hechos investigados, señor Manuel Ricardo SACERDOTE (SACERDOTE), por presunta infracción a los artículos 7º inciso e) y 14 inciso b) de la Ley de Fondos Comunes de Inversión Nº 24.083 (LFCI), en las Secciones 7.9. y 7.13 del Capítulo 2 de las Cláusulas Generales del Reglamento de Gestión (CG RG) del Fondo Común de Inversión 1784 FIX 2001 (FCI 1784 FIX 2001) (fs. 379/386).

                              Que también se instruyó sumario a los síndicos titulares a la fecha de los hechos investigados, señores Ryuiti ASIYA (ASIYA), Ignacio Javier CASAS RÚA (CASAS RÚA) y Corina Inés PANDO (PANDO) por posible infracción a los artículos 10 de la LFCI y 294 inciso 9º de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 (LSC) (fs. 379/386).

                             Que el artículo 7º inciso e) de la LFCI y las Secciones 7.9 y 7.13 de Capítulo 2 de las CGRG disponen que los FCI no pueden invertir en un solo título emitido por el Estado con iguales condiciones de emisión más de TREINTA POR CIENTO (30%) de su haber total, debiendo los excesos no autorizados a los límites de la Sección 7 comunicarse a esta CNV dentro de los DOS (2) días de producidos y liquidarse de inmediato, y el artículo 14 inciso b) LFCI establece que es de incumbencia de la sociedad depositaria la vigilancia del cumplimiento por la sociedad gerente de las disposiciones sobre adquisición y negociación de los activos del FCI previstas en el RG.

                             Que el artículo 294 inciso 9º de la LSC establece que los síndicos deben vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto y reglamento, mientras que el artículo 10 de la LFCI dispone que el o los síndicos de la sociedad gerente están obligados a denunciar al organismo de fiscalización las irregularidades en que hubiesen incurrido las sociedades gerente y depositaria.

                             Que este sumario se originó a raíz de los siguientes hechos:

i)                    Entre el 2-8-01 y el 4-9-01 1784 S.A. compró BONTES 02 por encima del porcentual permitido por el artículo 7º inciso e) de la LFCI y las Secciones 7.9. y 7.13 del Capítulo 2 de las CG RG, lo que constituiría un incumplimiento recurrente dado que el área de Monitoreo de Mercados de esta CNV detectó además participaciones superiores al 30% en otra especie.

ii)                   Los excesos no autorizados entre el 2-8-01 y 4-9-01 a los límites mencionados no fueron comunicados a esta CNV dentro de los DOS (2) días de producidos, ni se liquidaron de inmediato, conforme a lo dispuesto por la Sección 7.13 del Capítulo 2 de las CG RG.

iii)                 La sociedad depositaria BKB no cumplió lo establecido en el artículo 14 inciso b) LFCI por cuanto no vigiló que 1784 S.A. cumpliera las disposiciones relacionadas con la adquisición y negociación de los activos integrantes de FCI 1784 FIX 2001 previstas en el RG.

iv)                 Los síndicos titulares de 1784 S.A. no cumplieron con la obligación establecida por el artículo 10 inciso c) LFCI al omitir denunciar a esta CNV las irregularidades en que incurrieron las sociedades gerente y depositaria de FCI 1784 FIX 2001, como así tampoco dieron cumplimiento al artículo 294 inciso 9º de LSC que establece el deber de vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto y reglamento.

                             2.- Sustanciación del sumario

                             Que notificados debidamente los sumariados de la Resolución Nº 14.631 (fs. 389/392), el 8-10-03 se presentaron dentro del plazo legal por nota Nº 19.894 1784 S.A. a través de su presidente señor Eduardo RAZZETTI  y BKB a través de su representante legal
señor SACERDOTE, quienes constituyeron domicilio, formularon descargos y ofrecieron prueba (fs. 416/424).

                             Que también se presentaron dentro del plazo legal por notas Nº 19.890 TRAMEZZANI (fs. 429/431), Nº 19.891 FRAGUÍO (fs. 432/434),  Nº 19.892 SABALAIN (fs. 435/436) y Nº 19.893 SACERDOTE por derecho propio (fs. 437/438), quienes constituyeron domicilio y adhirieron a los descargos ofrecidos por 1784 S.A. y BKB.

                             Que el 17-10-03 por notas Nº 20.478 y 20.479 se presentó fuera del plazo legal el señor GRASSO, quien constituyó domicilio y adhirió a los descargos ofrecidos por 1784 S.A. y BKB (fs. 439/443).

                             Que los síndicos titulares de 1784 S.A. señores ASIYA, CASAS RÚA y PANDO no contestaron los descargos ni constituyeron domicilio.

                             Que como prueba documental 1784 S.A. y BKB ofrecieron: (i) la traducción de la parte pertinente del Prospecto de Emisión de los títulos de deuda pública “Global”, en Anexo I (fs. 425/427) y (ii) cotización de los BONTE 02 y BONTE 03 en el Mercado Abierto Electrónico al cierre de las operaciones de los días 21 y 22-8-01, 4-9-01 y 12-10-01, en Anexo II (fs. 403/415).

                             3.- Defensas de 1784 S.A.; BKB, TRAMEZZANI, FRAGUÍO, SABALAIN, SACERDOTE y GRASSO

                             3.1. Respecto a los excesos incurridos en las compras de BONTES 02 entre el 2-8-01 y el 4-9-01

                             Que sobre ese particular manifestaron:

                             Que en anteriores presentaciones del 30-4-02 (fs. 80) y 17-5-02 (fs. 106), 1784 S.A. había admitido que las operaciones efectuadas los días 22-8-01 y 3-9-01 habían excedido el porcentual del 30%, y en general los hechos que motivaron la apertura de las presentes actuaciones (fs. 416 vta.).

                             Que deben valorarse las especiales circunstancias en las que se desarrollaron las operaciones analizadas, teniendo en cuenta que el segundo semestre del año 2001 fue uno de los períodos de mayor crisis registrado en la República Argentina, y que ese marco de emergencia económica posee contactos con la noción clásica de “fuerza mayor” o “caso fortuito”, en tanto reúne los sesgos de “imprevisibilidad” e “inevitabilidad” que justifica el incumplimiento de los deberes contractuales y regulatorios (fs. 417/418).

                             Que dentro de ese contexto de incertidumbre y volatilidad 1784 S.A. debió llevar adelante una gestión extraordinaria con el objeto de preservar el patrimonio que administraba (fs. 417).

                             Que dado que FCI 1784 FIX 2001 venía invirtiendo en instrumentos de deuda pública de corto plazo, la situación ofrecía facetas complejas, atento que desde mediados del año 2001 el mercado percibía la necesidad de una nueva reorganización de la deuda pública, y que, de no concretarse, existía riesgo de que se produjese un incumplimiento de pago en algún momento, sobre todo o una parte de los títulos públicos en circulación (fs. 417 vta.).

 

 

                             Que  los excesos formales en que incurrió 1784 S.A. fueron consecuencia de las medidas adoptadas con el objeto de evitar que los inversores sufrieran perjuicios graves en su patrimonio.

                             Que la doctrina y la jurisprudencia han reconocido que las situaciones de crisis extrema justifican la imposición de un régimen jurídico de emergencia que produce una afectación intensa y temporaria de los derechos individuales de los particulares por parte del Estado y que altera el normal cumplimiento de las obligaciones, derivando ello en el incumplimiento de los límites fijados en la Sección 7.9 del Capítulo 2 de las CG RG  (fs. 417 vta. y 418).

                             Que era razonable invertir en BONTE 02 dado que reunía dos características importantes: su vencimiento se iba a producir en plazo relativamente breve (9-5-02) mientras que el BONTE 03 vencía el 21-5-03; y brindaba, con relación a otros instrumentos de corto plazo como las LETES, una menor exposición frente al riesgo de la alternativa de cesación de pagos parcial (es decir, de sólo algunos valores negociables).

                             Que frente a un contexto de default selectivo, resultaba esencial que las inversiones se orientasen hacia valores negociables que no estuvieran en una situación desventajosa económica o legal frente a otros instrumentos de deuda soberana, puesto que el BONTE 02, a diferencia de las LETES, tenía el beneficio de encontrarse alcanzado bajo la cláusula de incumplimiento cruzado de los Títulos Globales, por lo que era razonable pensar que en el supuesto en que el Estado Nacional hubiese optado por declarar un default parcial, iba a privilegiar a aquellos valores negociables que estuvieren alcanzados por dicha cláusula  en detrimento de los que no lo estaban, tal como era el caso de las LETES, y fue ese afán de maximizar la inversión de BONTE 02 para minimizar el riesgo en que se produjeron los excesos formales antes señalados (fs. 420).

                             Que las operaciones de BONTE 02 fueron financiadas casi en su totalidad con los recursos provenientes de la venta de BONTE 03 (en el caso de la operación celebrada el 22-8-01) y de LETES y BONTE 03 (la operación celebrada el 4-9-01), y tuvo como objetivo acotar la exposición a los riesgos inherentes a la tenencia de títulos de deuda del Estado mediante la sustitución de ciertas especies más vulnerables por otra que poseía ventajas comparativas (fs. 420).

                             Que la decisión adoptada de adquirir BONTE 02 en exceso del 30% permitido derivó en un beneficio para el FCI, dada la mejor evolución de esos valores frente a los BONTE 03 durante los períodos inmediatamente posteriores a su primera y segunda adquisición en exceso del límite máximo permitido (fs. 422 vta.).

                             3.2.- Respecto a la falta de comunicación a esta CNV de los excesos incurridos y su falta de liquidación inmediata.

                             Que ninguno de los sumariados efectuó descargo con relación a los cargos formulados por la falta de comunicación a esta CNV del exceso del 30% incurrido en la compra de BONTE 02 (Sección 7.9 del Cap. 2 de las CG RG), como asimismo de su falta de liquidación en forma inmediata (Sección 7.13 del Cap. 2 de las CG RG).

                             3.3.- Respecto de la ausencia de perjuicios

                             Que por último, se solicitó que al momento de evaluar la conducta de las sociedades gerente y depositaria, esta CNV valore que el exceso transitorio no generó ningún perjuicio a los intereses del FCI ni incrementó los daños sufridos como consecuencia de la cesación de pagos del Estado Nacional (fs. 422).

                             4.- Audiencia Preliminar

                             Que el 19-11-03 se celebró la audiencia preliminar establecida en el artículo 8º inciso a) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001) que reglamenta el procedimiento sumarial, a la que únicamente comparecieron los Dres. Alejandro Miguel Santos en representación de 1784 S.A. y Sebastián Martín Iribarne en representación de BKB (fs. 459/462).

                             Que expuestos los hechos constitutivos de los cargos contenidos en la Resolución Nº 14.631, los nombrados no desconocieron ninguno de ellos y ratificaron lo manifestado en los descargos, con la salvedad que se abstenían de formular manifestación respecto al cargo formulado por posible infracción al artículo 294 inciso 9º de LSC respecto de los síndicos de 1784 S.A. por cuanto éstos no concurrieron a la audiencia, sin perjuicio de ratificar en lo que les pudiere ser de aplicación lo manifestado en los descargos (461/462)

                             Que al estar incorporada la prueba documental ofrecida (fs. 425/427 y 403/415) se hizo saber a los comparecientes que el sumario quedaba en condiciones de ser resuelto en forma definitiva, y que podían ejercer el derecho a presentar memorial reconocido en el artículo 8º inciso a.7) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001).

                             Que el día 3-12-03 1784 S.A. y BKB presentaron en tiempo y forma el memorial, en el cual reseñaron los fundamentos de sus descargos y destacaron que la decisión de maximizar la tenencia de BONTE 02 tuvo como objetivo la protección de los intereses de los cuotapartistas;  que los excesos en las tenencias fueron formales, insustanciales, aislados e involuntarios; que no existió daño y que las operaciones se realizaron en un contexto de emergencia económica y social (fs. 463/465). 

                             CONSIDERANDO:

                             5.- Hechos

                             5.1.- Las sociedades y sus directores

                              Que tanto en sus descargos (fs. 416/424), como en la audiencia preliminar (fs. 460/462), 1784 S.A. y BKB admitieron los excesos incurridos en las compras de BONTES 02 señaladas en la Resolución Nº 14.631 (fs. 416 vta), por lo que los hechos formulados en el presente sumario no resultan controvertidos.

                            Que ni 1784 S.A. ni BKB  formularon descargo respecto de las faltas de comunicación de dichos excesos ni de su falta de liquidación, por lo que tales omisiones no resultan controvertidas.

                            Que BKB no efectuó descargos respecto del incumplimiento al artículo 14 inciso b) de la LFCI.

                             5.2.- Síndicos

                             Que no surge de estas actuaciones que los señores ASIYA, CASAS RÚA y PANDO hayan formulado objeción alguna a la falta de cumplimiento a los artículos 7º inciso e) de la LFCI y las Secciones 7.9 y 7.13 de las CG RG, como así tampoco que hayan denunciado ante esta CNV las irregularidades incurridas por 1784 S.A. y BKB.

                             Que los nombrados no presentaron descargo al respecto.

                              6.-  Análisis de los descargos y la prueba producida

                             6.1. Incumplimiento al artículo 7º, inciso e) LFCI y la Sección 7.9. de las CG RG por los excesos incurridos en las compras de BONTE 02 entre el 2-8-01 y el 4-9-01

                             Que los sumariados argumentaron que este exceso fue una consecuencia de la conducta desplegada por la sociedad administradora para preservar el patrimonio administrado, dado el contexto de emergencia que se registraba en el 2º semestre de 2001 y el mejor posicionamiento de los BONTES 02 en relación al resto de los títulos públicos en general y los BONTES 03 en particular.

                             Que esa defensa no se considera atendible, por cuanto a la fecha de los hechos imputados no se verificaban circunstancias fácticas determinantes de los regímenes de excepción de que da cuenta la jurisprudencia reseñada por los sumariados; esto es, hechos imprevisibles o inevitables que hubieran determinado el incumplimiento de la norma en cuestión.

                             Que lo argumentado con relación al beneficio que otorgaba invertir en BONTES 02 en lugar de BONTES 03 dada la menor exposición en el tiempo tampoco se considera atendible, toda vez que tanto el gerenciamiento de un FCI como la búsqueda de su rentabilidad deben respetar los mandatos y límites expresos de la ley y reglamentaciones vigentes, cuyas prescripciones establecen condiciones de igualdad para todos los FCI.

                             Que por lo expuesto se consideran acreditadas las infracciones imputadas al artículo 7º, inciso e) LFCI y Sección 7.9. de las CG RG.

.                           6.2.- Incumplimiento a la Sección 7.13 de las CG RG por falta de comunicación a esta CNV del exceso incurrido en la compra de BONTE 02 e inmediata liquidación.

                             Que los sumariados en sus descargos no justificaron su falta de comunicación a esta CNV del exceso incurrido en la compra de BONTE 02 ni explicaron por qué no procedieron a su liquidación inmediata, ni surge justificación alguna del resto de estas actuaciones.

                             Que por lo tanto corresponde tener por acreditada la infracción a la Sección 7.13 de las CG RG .         

                             6.3.- Ausencia de daño

                             Que resulta irrelevante el argumento presentado por los sumariados en el punto II.5 del descargo y en el memorial (fs. 421/422 y 464) relativo a la falta de perjuicio a los cuotapartistas del FCI 1784 FIX 2001, pues la sola aptitud de generar un perjuicio de cualquier naturaleza que éste fuera, por el incumplimiento de la ley y la normativa de esta CNV, configura la infracción.

                             Que a ese respecto la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza resaltó que a efectos de promover el control, la eficacia, seguridad y transparencia de los mercados, el incumplimiento de los recaudos exigidos por la ley y esta CNV configuran infracciones, más allá de las efectivas consecuencias que puedan aparejar, ya que el sistema necesita de su cumplimiento formal (C.F.Ap. Mza., Sala B, in re “Bolsa de Comercio de San Juan s/Verificación 28-8-95”, 1-9-00, citado asimismo por C.F.Ap. Mza., Sala A, in re “Montemar Cía. Fin. S.A.  s/Recurso de Apelación – arts. 14, Ley Nº 17.811”, 25-9-01).

                             Que confirmando lo antedicho, una vez constatados los incumplimientos no resulta necesario demostrar que ellos ocasionaron un perjuicio a terceros para poder aplicar sanción, habiendo establecido a este respecto la Cámara Comercial de esta Ciudad que “... con tal criterio puede dejarse de lado toda norma que garantice las operaciones de bolsa, pues no habría sanción si no se prueba luego un perjuicio...” (conf. dictámenes Nº 53.504, in re  “Pérez Iturraspe, Eduardo c/Mercado de Valores” y en la causa  Nº 54.848 “Soto, José J.” del 26-3-84 y 26-3-85, respectivamente; este último fallo concordante de la C.N.Com., Sala E, del 8-10-85), razonamiento también aplicable al incumplimiento objeto de análisis en este sumario.

                             7.-  Conclusiones

                             Que admitidos los hechos y desechadas las causales de justificación invocadas en el punto II del descargo (fs. 417/422), se tienen por acreditadas las infracciones a las Secciones 7.9 y 7.13 del Capítulo 2 de las CG RG del FCI 1784 FIX 2001 y artículo 7º inciso e) de la LFCI.

                             Que el artículo 14, inciso b) de la LFCI impone a la sociedad depositaria de FCI vigilar el cumplimiento por la sociedad gerente de las disposiciones relacionadas con la adquisición y negociación de los activos que integran el fondo, deber que no aparece cumplido por parte de BKB en estas actuaciones.

 

                             Que al momento en que 1784 S.A. como sociedad gerente y BKB como sociedad depositaria de FCI ingresaron al régimen de oferta pública, aceptaron en forma voluntaria someterse a dicho régimen, el cual conlleva requisitos especiales con exigencias particularmente más intensas, y por consiguiente asumieron la responsabilidad que les corresponde para su permanencia en él.

                             Que por último, se señala que en este sumario se han analizado únicamente aquellos argumentos del descargo que se consideraron conducentes para su resolución.

                             Que en virtud de las infracciones acreditadas resulta procedente en esta oportunidad imponer a las sociedades sumariadas la sanción de APERCIBIMIENTO (art. 35 inc. a), Ley Nº 24.083; sustituido por art. 43, Dto. Nº 677/01), para cuya fijación se pondera como atenuante el hecho que el exceso fue revertido a partir del 4-9-01.

                             Que atento que dicha sanción recae sobre personas jurídicas, no resulta necesario evaluar la conducta de los síndicos de 1784.

                             Que al aplicarse sanción a las personas jurídicas, no es necesario la mención de sus directores y síndicos titulares en la parte dispositiva de esta Resolución.

                             Que la inclusión de los nombrados reconoció su razón en la circunstancia que, de aplicarse sanción de multa, ella habría debido ser efectivizada por las personas responsables de ambas sociedades, lo cual no habría podido ejecutarse sin afectación de su derecho de defensa y prueba, si previamente no hubieran sido parte en este procedimiento.

                             Que la presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811 y 32 y 35 inciso a) de la Ley Nº 24.083.

                             Por ello,

 

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Aplicar a 1784 S.A. SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN y BANKBOSTON N.A. SUCURSAL BUENOS AIRES la sanción de APERCIBIMIENTO prevista en los artículos 10 inciso a) de la Ley Nº 17.811 –sustituído por art. 39 Dto. Nº 677/01-  y 35 inciso a) de la Ley Nº 24.083 por la infracción acreditada a los artículos 7º inciso e), 10 y 14 inciso b) de la Ley Nº 24.083 y Secciones 7.9 y 7.13 del Capítulo 2 de las Cláusulas Generales del Reglamento de Gestión del Fondo Común de Inversión 1784 FIX 2001.

ARTICULO 2º.- Registrar y notificar con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados.

ARTICULO 3º.- Notificar con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, a los efectos de la publicación en su Boletín Diario e incorpórese en el sitio web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

 

Firmado: Hugo Raúl Medina: Presidente; Narciso Muñoz: Vicepresidente; Eduardo F. Caballero Lascalea: Director