Resolución Nº 14.706

BUENOS AIRES, 18 de Diciembre de 2003

 

VISTO el Expediente Nº 55/03 rotulado “AEROPUERTOS ARGENTINA 2000 S.A. s/ ARTÍCULO 11, CAPITULO XXVI DE LAS NORMAS (N.T. 2001)”; lo dictaminado a fojas 187/197 y conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

 

RESULTANDO:

1. Iniciación del sumario

Que por Resolución CNV Nº 14.572 (fs. 28/29), se instruyó sumario a AEROPUERTOS ARGENTINA 2000 S.A. (“AA2000”), sus directores titulares a la época de los hechos examinados, señores Christian KELLER SARMIENTO (“KELLER SARMIENTO”), Roberto NALDI (“NALDI”), Julio Ernesto GUTIERREZ CONTE (“GUTIERREZ CONTE”), Amadeo RIVA (“RIVA”), Eduardo EURNEKIAN (“EURNEKIAN”) y Giovanni JANNUZZI (“JANNUZZI”), por posible infracción a lo dispuesto por el artículo 11 del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001) –“artículo 11”-, y síndicos titulares al momento de los hechos señores Enrique GARRIDO (“GARRIDO”), Máximo Luis BOMCHIL (“BOMCHIL”) y Alejandro Pablo FRECHOU (“FRECHOU”), por la posible infracción a lo dispuesto por el artículo 294 inciso 9 de la Ley Nº 19.550 –“artículo 294, 9º LSC”-.

Que el artículo 11 -en relación con el objeto del sumario- impone a las emisoras la obligación de remitir por medio de la Autopista de la Información Financiera –“AIF”-, sus estados contables con vencimiento a partir del 31/12/99 y estados contables resumidos, sin perjuicio de su envío en soporte papel (inc. a.1) del art. cit.).

Que motivó su instrucción, el retardo en la presentación –mediante la Autopista Financiera- de estados contables: (i) completo con vencimiento al 31/12/00, y (ii) resumidos al 30/6/01, 30/9/01, 31/12/01, 31/3/02, 30/6/02 y 30/9/02 (fs. 8).

2. Sustanciación del sumario

Que notificados los sumariados debidamente de los cargos (fs. 42/53), y ejercido en tiempo el derecho de defensa por todos (fs. 63/68, 69/72, 93/101, 121/124, v. Disp. 30/9/03 fs. 139/140), fue celebrada la audiencia preliminar con fecha 1/10/03 (v. acta fs. 168/169) en la que el señor Gustavo Andrés de JESUS en carácter de apoderado de AA2000, NALDI, JANNUZZI, BOMCHIL, KELLER SARMIENTO, GUTIERREZ CONTE, RIVA y EURNEKIAN –v. poderes agregados a fs. 129/131, 133/135 y 144/167-, se comprometió a acompañar a las actuaciones copia certificada de los faxes remitidos por los colaboradores de la Comisión Fiscalizadora a la emisora en relación con los requerimientos efectuados por la CNV, documentación que fue remitida y agregada a fojas 172/184.

2.1 Descargos

Que los sumariados reconocen que AA2000 omitió cumplir en término con la obligación de presentar los estados contables resumidos con vencimiento el 30/6/01, 30/9/01, 31/12/01, 31/3/02, 30/6/02 y 30/9/02 y completo al 31/12/00 por la AIF (fs. 66, 69/70, 99, 123 vta.), pero señalan como eximentes de responsabilidad diversas circunstancias que a continuación se expondrán.

Que AA2000 (fs. 64), KELLER SARMIENTO, NALDI, GUTIERREZ CONTE, RIVA, EURNEKIAN y JANNUZZI (fs. 94) alegan que “[l]a sociedad no pudo presentar sus balances resumidos por la Autopista Financiera por las circunstancias excepcionales que afectaron al país, en general, y a Aeropuertos Argentina 2000 S.A., en particular, alterando el normal desarrollo de sus actividades y obstando al cumplimiento de todas sus obligaciones no obstante estar el cien por ciento de sus recursos abocados a ello”.

Que asimismo, agregan que la renegociación del contrato de concesión con la comisión constituida a tal efecto por el Gobierno Nacional mediante Decreto Nº 1535/2002, y los cambios normativos en relación con la confección de los estados contables, citando en forma específica “el decreto Nº 1269/2002, que dispuso el ajuste de los estados contables por inflación... y el decreto Nº 664/2003 por el cual se prohibió el ajuste”; a su entender provocaron que AA2000 no contara “con los recursos necesarios para cumplir en término al requerimiento efectuado por la CNV sobre la presentación de los balances resumidos de Aeropuertos Argentina 2000 S.A. por la Autopista de Información Financiera.” (fs. 64/65 y 94/95).

Que por otra parte, AA2000 (fs. 66/67), KELLER SARMIENTO, NALDI,  GUTIERREZ CONTE, RIVA, EURNEKIAN, JANNUZZI (fs. 99/100) y FRECHOU (fs. 123 y vta.) señalan que el incumplimiento no afectó el bien jurídico tutelado por el artículo 11 del capítulo XXVI de las normas de la CNV cual es el derecho de los inversores de tener conocimiento de la situación de la sociedad, ni provocó daños a terceros, considerando al respecto que “todos los datos que deben ingresarse en los estados contables resumidos, están contenidos en los estados contables anuales y trimestrales” y que toda la información fue presentada en soporte papel; por lo que interpretan la infracción en el presente caso no merece sanción alguna invocando al respecto el artículo 19 de la Constitución Nacional.

Que GUTIERREZ CONTE, NALDI,  EURNEKIAN, KELLER SARMIENTO, RIVA, JANNUZZI sostienen que no constituyen sujetos obligados en virtud del texto de los artículos 10 y 11 del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001), y por lo tanto entienden no pueden ser infractores de deberes que expresamente no le están dirigidos y no tienen el carácter de obligaciones solidarias de los directores (v. fs. 96).

Que asimismo, GARRIDO, BOMCHIL (fs. 69/70) y FRECHOU (fs. 122 vta.) manifiestan que “la comisión fiscalizadora –por medio de sus colaboradores- no sólo vigiló el cumplimiento de las normas de la CNV sino que requirió a la sociedad que cumpliera con la remisión de información por la Autopista de la Información Financiera”, haciendo un debido ejercicio de su función de control de legalidad -que le compete-, aclarando que los síndicos no ejercen la dirección de la sociedad sino que su actuación es esencialmente de tutela y vigilancia (fs. 71 y 122vta.).

Que al respecto los señores BOMCHIL y GARRIDO (fs. 70) precisan que: (i) inmediatamente de ocurrida la notificación de la vista cursada por la CNV de fecha 17/1/03, se pusieron en contacto con las personas encargadas de la preparación de la documentación objeto de requerimiento a fin de verificar su cumplimiento, obteniendo por respuesta que se solicitaría una prórroga para su presentación; (ii) el 23/1/03, los colaboradores remitieron un fax a la sociedad detallando la información requerida por la CNV para su debido cumplimiento, adjuntado en esa oportunidad un modelo de solicitud de prórroga por 90 días, que fue presentada el 24/1/03 (fs. 172/175); (iii) “[p]revio al vencimiento de la prórroga solicitada y luego de varias conversaciones telefónicas con los encargados de la preparación de la documentación contable de la sociedad, el 11 de marzo de 2003 la comisión fiscalizadora reenvió a Aeropuertos Argentina 2000 S.A. el fax mencionado... instando nuevamente al cumplimiento del requerimiento” (fs. 176/181); y (iv) luego del requerimiento de la CNV del 5/6/03 se envió (11/6/03) un nuevo fax no sólo requiriendo se de cumplimiento a lo solicitado, sino también haciendo hincapié en la importancia de dicha presentación y las medidas que la CNV podría adoptar en caso contrario (fs. 182/184).

Que a fojas 122 FRECHOU alega que a partir de la fecha en la que fue designado como síndico titular, 29/4/03 (v. acta asamblea fs. 117/118), AA2000 sólo recibió un único requerimiento por parte de la CNV de fecha 5/6/03, y el resto de los integrantes de la sindicatura “ya habían arbitrado los medios tendientes a fin de dar cumplimiento a las Normas... tal como surge de la nota de fecha 11 de junio de 2003” (fs. 119).

 

CONSIDERANDO:

3. Examen de las defensas

3.1 Circunstancias de hecho: crisis económica nacional, cambios normativos en relación con la confección de los estados contables y renegociación del contrato de concesión:

Que el artículo 10 inciso c.2) del Cap. VI de las NORMAS (N.T. 2001) establece que las sociedades que ingresen al régimen de oferta pública de valores negociables deberán “Acreditar –con informe de contador público independiente- que la emisora... posee una organización administrativa que le permite atender adecuadamente los deberes de información propios del régimen de oferta pública, requisito que debe mantenerse durante su permanencia en el régimen.”.

Que de esta manera, no deben ser admitidos como eximentes de responsabilidad los argumentos relativos a la repercusión de la crisis nacional en la emisora, el insumo de recursos humanos en la renegociación del contrato de concesión y en la confección de los estados contables con vencimiento al 31/3/03, como así tampoco los cambios normativos suscitados, considerando en forma especial que el artículo 4º del Capítulo VI de las NORMAS (N.T. 2001), dispone que la presentación de la solicitud de ingreso al régimen de la oferta pública, implica conocimiento y aceptación de la totalidad de las normas aplicables, que resultarán exigibles desde ese momento.

Que asimismo, las obligaciones reglamentarias deben ser satisfechas por los afectados en forma espontánea, íntegra y oportuna, y en el caso que nos ocupa la CNV requirió a la emisora en SIETE (7) oportunidades el cumplimiento de la norma que es objeto del presente sumario durante el período comprendido entre el 4/9/01 y el 5/6/03 (fs. 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 14), previo al efectivo envío de la información debida que tuvo lugar los días 17 y 18 de Junio de 2003.

3.2 Inexistencia de afectación al bien jurídico tutelado:

Que resulta irrelevante el argumento presentado por los sumariados (fs. 66/67, 99/100, 123 y vta.) relativo a la inexistencia de daños a terceros o específicamente al público inversor, pues la sóla aptitud de generar un perjuicio de cualquier naturaleza que éste fuera, por el incumplimiento de la normativa de la CNV, configura la infracción.

Que a ese respecto la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza resaltó que a efectos de promover el control, la eficacia, seguridad y transparencia de los mercados, el incumplimiento de los recaudos exigidos por la ley y la CNV configuran infracciones, más allá de las efectivas consecuencias que puedan aparejar, ya que el sistema necesita de su cumplimiento formal (C.F.Ap. Mza., Sala B, in re “BOLSA DE COMERCIO DE SAN JUAN s/ Verificación 28/08/95”, 1/9/00, citado asimismo por C.F.Ap. Mza., Sala A, in re “MONTEMAR CÍA. FIN. S.A. s/ Recurso de Apelación – Arts. 14, Ley 17.811”, 25/9/01).

Que confirmando lo antedicho, una vez constatados los incumplimientos no resulta necesario demostrar que ellos ocasionaron un perjuicio a terceros para poder aplicar sanción en este sumario, habiendo establecido a este respecto la Cámara Comercial de esta Ciudad que: “... con tal criterio puede dejarse de lado toda norma que garantice las operaciones de bolsa, pues no habría sanción si no se prueba luego un perjuicio” (conf. dictámenes nº 53.504, in re Pérez Iturraspe, Eduardo-Mercado de Valores, y en la causa Soto, José J., nº 54.848, del 26/3/84 y 26/3/85, respectivamente; este último con fallo concordante de la C.N.Com., sala E, 8/10/85), razonamiento aplicable al incumplimiento objeto de análisis, relativo a la presentación de la documentación contable mediante la AIF.

Que en sentido análogo MASCHERONI (“El directorio de la sociedad anónima”, Ed. Cangallo, 1978, pág. 109) destaca que la responsabilidad disciplinaria derivada de la violación de la ley, estatuto o reglamento no deviene de los daños producidos por tales actos, sino de la mera infracción al orden jurídico que regula la vida societaria.

Que por las consideraciones vertidas, es necesario concluir que la posible falta de perjuicio a terceros no constituye una causal eximente de responsabilidad, atendiendo asimismo para arribar a esta conclusión, la aplicación de los principios que deben regir la conducta del emisor con el propósito de crear la confianza y seguridad necesarias para atraer el ahorro a la inversión, entre los que se encuentra el de información plena (v. Cons. 5, Dto. Nº 677/01).

3.3 Falta de legitimación pasiva:

Que la conducta exigible por el artículo 11, debe imputarse en forma directa y sin solución de continuidad a la persona jurídica, teniendo en cuenta que la LSC ha adoptado la teoría orgánica, la cual considera al Directorio un órgano de la sociedad con poderes autónomos, cuyas facultades derivan de la ley y su actuación se imputa a la sociedad administrada, por lo que no debe ser atendido el argumento traído a análisis por los directores (fs. 96) en cuanto a su falta de legitimación pasiva en relación a ese artículo.

Que asimismo, la doctrina ha señalado en igual sentido que la voluntad de la emisora se manifiesta a través de sus órganos, y éstos sólo se expresan por medio de la acción de sus integrantes, entonces, voluntades diversas de seres concretos se transforman en la voluntad única de un ente ideal (conf. RANGUGNI, Diego E., “Algunos Aspectos de la Responsabilidad de los Directores de la Sociedad Anónima”, en Rev. La Ley 1999-B, pág. 120, cit. por la C.F. Apel. de Mendoza autos “BOLSA DE COMERCIO DE SAN JUAN s/ verificación”, 28.08.95”), por lo que corresponde rechazar lo alegado a este respecto.

Que por último, es preciso aclarar que la inclusión de los directores y los síndicos de la emisora en la Resolución de cargo reconoció su razón en la circunstancia que, de aplicarse sanción y ser ésta de multa, ella debe ser efectivizada por sus funcionarios responsables, lo cual no puede ejecutarse sin afectación de su derecho de defensa y prueba, si previamente no fueran parte en el procedimiento.

3.4 Debido cumplimiento de los deberes de los miembros de la comisión fiscalizadora:

Que el artículo 294, 9º LSC establece que son atribuciones y deberes del síndico “Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias” y esto constituye su función principal de control de legalidad.

Que en las sociedades sometidas al régimen de oferta pública los síndicos son responsables por las infracciones cometidas por la sociedad por obligaciones que le corresponden a los directores, y asimismo, son responsables a tenor de lo dispuesto por el artículo 294 incisos 5 y 9 LSC (Acuerdo 2522 CNV del 20.12.74., Boletín Informativo de la CNV Nº 16/1975, págs. 58/60).

Que claramente se expidió el entonces Fiscal de Cámara Dr. Calle Guevara refiriéndose a la culpa in vigilando de los administradores de una sociedad: "Esa responsabilidad se extiende, desde mi punto de vista a los síndicos sociales. Es cierto que éstos no ejercen la dirección de la sociedad. Empero, ellos son los encargados por la ley de una fiscalización constante, rigurosa y eficiente de las disposiciones del directorio, por lo que sus funciones a los efectos de la normal marcha de la sociedad son más importantes individualmente que las de cada uno de los directores. La falta deliberada o no del debido ejercicio de las múltiples obligaciones que la ley les impone –entre otras, las de control, asistencia, convocatoria a asambleas (Ley de Sociedades, artículos 294/296)- los hace incurrir en gravísima falta" (conf. Dict. Nº 66.266, del 27-04-92, in re: "Comisión Nacional de Valores –Cía Argentina del Sud S.A. s/ verificación contable", a cuyos fundamentos remitió la Sala "C" del Trib., sent. el 7-10-92, cit. en Res. Nº 13.275 del Expte. Nº 1006/99 – "PAPELERA TUCUMAN S.A. s/retardo en presentación de información contable").

Que es importante destacar que el control de legalidad exigido en cuanto a los posibles incumplimientos por parte del Directorio que son objeto del presente sumario, no implica un control de la gestión de la administración, ya que no se requiere la emisión de un juicio sobre la pericia demostrada por el órgano de administración, sino únicamente fiscalización del cumplimiento debido y oportuno de las normas.

Que el envío de información por la AIF es una tarea típica de administración, que conforme el artículo 255 LSC está a cargo del Directorio.

Que a efectos de determinar su responsabilidad, es preciso realizar una distinción en la actuación de cada uno de los miembros de la comisión fiscalizadora, dejando aclarado que GARRIDO y BOMCHIL actuaron en forma ininterrumpida como síndicos titulares desde su designación por asamblea general ordinaria y especial de clases A, B y C de accionistas del 19/4/01 a la actualidad; y que FRECHOU fue designado como síndico titular en asamblea general ordinaria y especial de clases A, B y C de accionistas de fecha 29/4/03, venciendo su mandato el 31/12/03.

Que los días 23/1/03, 11/3/03 y 11/6/03 haciendo ejercicio de su deber de fiscalización, los colaboradores de los síndicos titulares enviaron notas a la emisora instando al cumplimiento del artículo 11 en virtud de los requerimientos efectuados por este Organismo, situación que por sí sola no constituye un eximente de responsabilidad sino que debe analizarse en conjunto con el resto de las circunstancias particulares de cada uno de los miembros de órgano de fiscalización.

Que considerando la fecha en la que fue designado el sumariado FRECHOU (29/4/03) y que desde esa fecha la emisora recibió un único requerimiento –5/6/03- en virtud del cual los colaboradores del órgano enviaron la nota citada de fecha 11/6/03, el escaso período de tiempo para el ejercicio de su derecho de información (v. art. 295 LSC) entre la fecha de su designación y la de la nota, y el siguiente ingreso los días 17 y 18 de Junio de 2003 de la información mediante AIF, corresponde sea absuelto de los cargos.

Que sin embargo, la sóla remisión de las notas -ya indicadas- de fechas 23/1/03, 11/3/03 y 11/6/03, no conforman argumento suficiente para eximir a GARRIDO y BOMCHIL de la responsabilidad que les compete, teniendo especialmente en cuenta: (a) el retardo en la presentación de la información mediante la AIF durante el período de su actuación como síndicos titulares, (b) la advertencia a la emisora por similar incumplimiento resuelta por Resolución CNV Nº 14.318 de fecha 26/9/02 transcripta al libro de actas de directorio –que también fue resaltada en su nota del 11/6/03, fs. 183-, la que expresamente disponía que “la reiteración del incumplimiento será pasible de la instrucción de un sumario administrativo” (fs. 18/20), y (c) la cantidad de requerimientos de la CNV repetidos en el tiempo desde el 4/9/01 y el 5/6/03.

Que consecuentemente el control de legalidad impuesto a GARRIDO y BOMCHIL en relación con el cumplimiento del artículo 11 por parte del órgano de administración, no fue atendido con la diligencia y continuidad debida exigible dado el tiempo transcurrido desde el nacimiento de la obligación cuya transgresión es objeto del presente sumario que coincide en forma total con el período de su gestión.

Que reconocidos por los sumariados los incumplimientos que dieron lugar al presente sumario y como las circunstancias alegadas en los descargos no constituyen causales eximentes de responsabilidad, se tienen por acreditadas las infracciones, a su respecto.

Que conforme lo expuesto, y para la fijación del tipo de sanción a aplicar –que será de multa- se pondera la cantidad de balances –completo y resumidos- enviados con retardo mediante la AIF, la extensión temporal del retardo, la falta de atención a las sucesivas intimaciones administrativas como a la formal advertencia por similar incumplimiento que fue objeto la sociedad, y que la conducta infractora recayó sobre un procedimiento diseñado para facilitar el acceso a la información por parte del público inversor, con consideración en su graduación que AA2000 no registra sanciones anteriores.

 

Que asimismo, corresponde absolver a FRECHOU en relación con la infracción al artículo 294 inciso 9 LSC, por las razones antes expuestas.

Que dicha multa deberá ser efectivizada en la persona de los directores titulares señores KELLER SARMIENTO, NALDI, GUTIERREZ CONTE, RIVA, EURNEKIAN y JANNUZZI, y síndicos titulares señores GARRIDO y BOMCHIL, en forma solidaria, dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles a partir de la notificación de esta Resolución.

Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811.

 

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Imponer a AEROPUERTOS ARGENTINA 2000 S.A. la sanción de multa de PESOS CATORCE MIL ($ 14.000.-) por la infracción acreditada a lo establecido por el artículo 11 del Capítulo XXVI de las NORMAS (N.T. 2001), la que se hará efectiva en la persona de sus directores titulares señores Christian KELLER SARMIENTO, Roberto NALDI, Julio Ernesto GUTIERREZ CONTE, Amadeo RIVA, Eduardo EURNEKIAN y Giovanni JANNUZZI, y de los síndicos titulares señores Enrique GARRIDO y Máximo Luis BOMCHIL en forma solidaria, conforme lo establece el artículo 10 inciso b) de la Ley Nº 17.811.

ARTÍCULO 2º.- Absolver a Alejandro Pablo FRECHOU por la infracción al artículo 294 inciso 9º de la Ley Nº 19.550.

ARTÍCULO 3º.- El pago de la multa deberá realizarse en la Subgerencia de Administración de esta COMISION NACIONAL DE VALORES (sita en la calle 25 de Mayo Nº 175, piso 11º de esta Ciudad, de lunes a viernes en el horario de 10 a 15 hs.). En caso de que la multa sea pagada fuera del término fijado en esta Resolución la mora se producirá de pleno derecho, devengándose los correspondientes intereses.

ARTÍCULO 4º.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados, a quienes se hará saber que la multa deberá ser efectivizada por las personas físicas sumariadas dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles.

ARTICULO 5º.- Notifíquese a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires a los efectos de la publicación en su Boletín Diario, e incorpórese en el sitio Web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

Firmado: Hugo Raúl MEDINA -Presidente-, Narciso MUÑOZ -Vicepresidente-, Eduardo F. CABALLERO LASCALEA -Director-, Emilio M. FERRE -Director-.