Resolución Nº 14.687

BUENOS AIRES, 20 de Noviembre de 2003

 

VISTO el Expediente Nº 787/01 rotulado “ALPARGATAS S.A.I.C. s/ posible infracción al artículo 2º de la Ley Nº 23.576”; lo dictaminado a fojas 2488/2506 y conformidad prestada por la Gerencia de Fiscalización y Control, y

RESULTANDO:

1. Iniciación del sumario

Que por Resolución CNV Nº 13.972 (fs. 521/527), se instruyó sumario a ALPARGATAS S.A.I.C. (“ALPARGATAS”), sus directores por posible infracción a lo establecido por el artículo 2º de la Ley Nº 23.576 (“LON”), y consejeros de vigilancia por posible infracción a los artículos 281 incisos a) y g) y 294 inciso 9º de la Ley Nº 19.550 (“LSC”).

Que motivó la instrucción del sumario, haber pagado al momento de vencimiento –15/3/98- de la Tercera Emisión de Obligaciones Negociables convertibles con un interés fijo del 9% emitidas por ALPARGATAS (“ONC”) sólo a algunos tenedores de dichos títulos, cuyo prospecto de emisión estableció dos sistemas de registración distintos para una única clase consistentes en dos títulos globales, uno depositado en la Argentina –“título global local”- y otro depositado en los Estados Unidos de Norteamérica –“título global internacional”- (fs. 127).

2. Sustanciación del sumario

Que fueron notificados debidamente los sumariados de los cargos (fs. 529/542, 1338/1339), otorgada la prórroga solicitada (fs. 558/560) y ejercido en tiempo el derecho de defensa por todos (fs. 867/896, 1065/1090, 1099/1100, 1114/1250, 1355/1396, 1762/1780 y 2089/2114).

Que planteada por ellos la prescripción de la acción (fs. 883/892, 1074/1081, 1139/1158, 1204/1223, 1370vta./1374vta., 1388/1393vta., 1774vta./1778, 2103/2111); mediante Resolución CNV Nº 14.129 (fs. 2156/2162) fue resuelto su rechazo y notificado.

Que abierta la causa a prueba (fs. 2200/2215) fue solicitado a: (i) Gerencia de Emisoras: remita la totalidad de los acuerdos de reestructuración definitivos relativos al pago de las ONC, a efectos de que se agreguen a las actuaciones, (ii) DEPOSITARY TRUST COMPANY: identifique los participantes de las ONC, al 15/3/98 y 16/3/98; (iii) CHASE MANHATTAN BANK/CHEMICAL: informe los tenedores de las ONC al 15/3/98 y 16/3/98; (iv) CREDIT SUISSE FIRST BOSTON (“CSFB”): informe mediante la presentación de los instrumentos pertinentes si actuó como asesor financiero de ALPARGATAS durante los años 1997/1998, los fines de su actuación, y el alcance de su asesoramiento a la emisora en cuanto a la estructuración de un préstamo sindicado por U$S 225 millones y/o en el programa financiero de ALPARGATAS durante esos períodos, (v) NEWBRIDGE LATIN AMERICA, L.P. (“NLA”): informe según documentos, archivos o registros en su poder si durante 1997 y 1998 sus funcionarios efectuaron tratativas con tenedores con participaciones directas en las ONC representadas en el título global depositado en DTC, (vi) ALPARGATAS: informe si durante el período 1997/1998 gozó de licencia el director titular Carlos D. TRAMUTOLA, y como medida para mejor proveer (vii) a ALPARGATAS: exhiba en la sede del Organismo los libros de actas de directorio que comprendan las actas de fechas 1/10/97, 11/6/97, 5/11/97, 19/12/97, 30/3/98, 5/8/98 y 17/6/98 (v. Disp. 24/4/02); fue cumplida la prueba referida en los puntos (i), (v), (vi) y (vii) según surge de: respuesta a memorando interno Nº 893/GFYC (fs. 2302), nota Nº 25032 (fs. 2389/99), nota Nº 8679 (fs. 2276), y actas de fechas 13/6/02 y 8/7/02 y sus copias adjuntas (fs. 2303/2320 y 2323/2331), respectivamente.

Que por Disposición del 21/2/03 (fs. 2406/2411) fue clausurado el período de prueba y declarada la prueba pendiente <(ii), (iii) y (iv)> como no esencial; y en tiempo fueron presentados los memoriales (fs. 2436/2479).

2.1 Descargos

Que los sumariados reconocen que ALPARGATAS pagó la amortización total del capital sólo a algunos tenedores de las ONC a su vencimiento –cargo del sumario-, pero señalan como eximentes de responsabilidad diversas consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se expondrán (fs. 877, 1083, 1162, 1227/1228, 1772 y vta., 2097vta., con adhesiones de fs. 1116, 1114/1115, 1099/1110 y 1376).

2.1.1 Defensas comunes

Que alegan no haber infringido con su accionar la norma constitutiva del cargo (art. 2º LON), por entender su alcance limitado a establecer el principio de igualdad de derechos de las obligaciones negociables emitidas dentro de una clase al momento de su emisión como correlato de la exigencia del artículo 17 de la Ley Nº 17.811, pero –entienden- la norma nada menciona respecto de las relaciones entre el acreedor y el deudor con posterioridad y en forma específica al momento de cancelar el empréstito (fs. 867vta./871vta., 1066vta./1069, 1121/1127, 1186/1192, 1764/1767, 2089vta./2093).

Que de esa interpretación extraen los sumariados la falta de legitimación de esta CNV para imponer sanción (fs. 871 vta./872vta., 169vta./1071, 1128/1132, 1193/1197, 1365/1366, 1767, 1768vta., 2093/2094) por cuanto –a su entender- estaría atribuyendo a la norma imperativos que no contiene y exigiendo consecuentemente conductas en ella no previstas.

Que asimismo manifiestan (fs. 875 y vta., 1081vta./1082, 1158/1160, 1223/1225, 1771/1771vta., 2096) que la crisis del sudeste asiático en el año 1997, impactó en forma fuerte e inesperada en el planeamiento financiero de la emisora, y frente a los vencimientos del primer trimestre de 1998, ALPARGATAS decidió contratar a CSFB para estructurar un programa financiero (el “Programa Financiero”) que fue elaborado con el apoyo de NLA y aprobado por acta de directorio de ALPARGATAS del 19/12/97 –fs. 802/805-.

Que así ante el vencimiento de las ONC y atendiendo a “las diferentes características, expectativas, posibilidades y conductas de los tenedores” de las ONC,  ALPARGATAS decidió: (i) contactar a inversores institucionales de ONC –entre los que se encontraba Unión de Bancos Suizos con tenencia en el tramo local- y ofrecerles canjear sus valores por un pagaré a 120 días de plazo, período en el cual se implementaría el Programa Financiero; y (ii) obtener financiamiento para pagar vencimientos de las tenencias de ONC –registradas en el agente de registro local (HSBC)- de los pequeños inversores que constituían el 10% de la emisión (fs. 876 y vta., 1082vta., 1061/1062, 1227, 1357vta./1358, 1771/1772, 2097).

Que entonces, son contestes en reconocer (fs. 877, 1083, 1162, 1227/1228, 1772 y vta., 2097vta.) que ALPARGATAS pagó a tenedores -personas físicas- de las ONC a la fecha de su vencimiento mediante un préstamo de U$S 10.000.000.- otorgado por el BANCO DE LA NACION ARGENTINA (“BNA”).

Que estiman configurado un consentimiento tácito de los acreedores al no haber iniciado acciones judiciales, y haber confirmado con la formación -en Septiembre de 1998- de un Comité de Acreedores que representó aproximadamente el 65% de la deuda total de la emisora, negociaciones concluidas en el mes de Diciembre de 2000 con la suscripción de los Acuerdos de Reestructuración definitivos (fs. 878, 1084, 1164/1165, 1232, 1359, 1773, 2098vta./2099), quedando sin renegociar aproximadamente U$S 6.200.000 de las ONC (v. fs. 164).

Que los sumariados sostienen en otro orden que no pueden ser sancionados por haber obrado con un error sobre la antijuridicidad del hecho y “bajo la convicción de que no era objetable [su decisión] y que se trataba de una opción válida, jurídicamente posible y lícita” (fs. 878vta./881vta., 1071/1074, 1132/1139, 1197/1204, 1365/1365vta., 1367/1368, 1773vta./1774, 2099vta./2102vta.), por lo que no ha existido culpabilidad, requisito esencial para la configuración de la responsabilidad penal.

2.1.2 Defensas particulares

2.1.2.1  William FRANKE, Richard SCHIFTER y Luis PAGANO

Que manifiestan fueron elegidos directores por Asamblea General Ordinaria de Accionistas del 25/8/97, y el 1/10/97 fueron designados para integrar el Comité Ejecutivo para desempeñarse en asesoramiento en organización empresaria, en materia legal internacional, y financiera, respectivamente (880/880vta. y 2100/2101).

Que como consecuencia de las designaciones, afirman no haber ejercido funciones ejecutivas dentro de ALPARGATAS, destacando asimismo que no residían en la República, y que las áreas de asesoramiento asignadas no tenían vinculación directa con el manejo ejecutivo ni con la conducción diaria (fs. 880vta. y 2101) y su actuación –sostienen- no tuvo incidencia en las decisiones adoptadas con relación a la forma y procedimientos llevados a cabo respecto de las ONC (fs. 881 y 2101vta.).

2.1.2.2 Carlos TRAMUTOLA

Que sostiene que la CNV carece de competencia para pronunciarse en cuestiones que son exclusivamente de derecho común, en tanto el ámbito dentro del cual debe ejercer las facultades otorgadas por la Ley Nº 17.811 es el de la oferta pública conforme artículos 6 inc. f) y 41 –a contrario- (v- fs. 1364vta. prim. párr.).

Que asimismo alega (fs. 1369/1370vta.) haber sido informado del pago a los tenedores de las ONC del tramo local en ocasión de la reunión de directorio celebrada con fecha 30/3/98 (fs. 942/945), aclarando que “no hubo decisión colegiada previa en el seno del Directorio que dispusiera pagar a los pequeños inversores y no pagar a los inversores institucionales”; y solicita su absolución.

2.1.2.3 Miembros del Consejo de Vigilancia

Que aunque la CNV considerase que el hecho objeto de sumario es contrario al artículo 2º, afirman “el deber de control fue cumplido acabadamente al asegurarnos que el hecho fuera públicamente informado en los medios y en especial a las autoridades correspondientes” (fs. 1381vta.), en tanto “la realización de un pago es ajena al ámbito del órgano de fiscalización y por lo tanto el Consejo no debía participar y solamente debía controlar y actuar consecuentemente a posteriori, en caso de que dicho pago fuera ilegal”.

CONSIDERANDO:

3. Examen defensas comunes

3.1 Alcance del artículo 2º LON:

Que como bien manifiestan los sumariados, el prospecto contiene los términos y condiciones de emisión de las obligaciones negociables pertenecientes a la  clase –en este caso las ONC (fs. 119/159)-, y regula los derechos de los tenedores y correlativo deber jurídico de la entidad emisora de respetar esos derechos (art. 2º LON) que deben ser iguales para todos los obligacionistas de la clase.

Que resuelta por Asamblea de accionistas del 10/10/91 esa emisión mediante un único acto de voluntad (v. fs. 449), que confirió iguales derechos a todos los obligacionistas pertenecientes al tramo local e internacional, constituye un solo empréstito y no tantos como valores negociables se emiten; por lo que como señala BLAQUIER (“Régimen Jurídico de las Obligaciones Negociables”, en “Derecho empresario actual”, homenaje al Dr. Raimundo FERNANDEZ,  pág. 75, DEPALMA, 1996) no puede considerarse a cada tenedor como un acreedor individual en tanto existe “una comunidad de intereses, y una unidad de la deuda que pesa sobre la emisora”.

Que en función de lo expresado, interpretar que la igualdad de derechos determinados al momento de la emisión, no significa igualdad en el trato durante toda la vida de la clase de ONC, no es adecuado por cuanto la LON permite establecer diferencias entre obligacionistas de distintas clases, al posibilitar que el empréstito obligacionario pueda recibir garantías específicas que importen un privilegio frente a otros acreedores de la emisora, y asimismo crear otra clase de créditos subordinados que en caso de concurso o quiebra sea satisfecho sólo después del íntegro pago a todos los otros acreedores o algunos de ellos; alternativas no utilizadas por la emisora en tanto la emisión en análisis no distingue clases diferentes, y en el prospecto (fs. 119) dispone que “[l]a emisión se efectúa con garantía común, es decir con la garantía del patrimonio de la Emisora”.

Que la división de la deuda –clase de obligaciones negociables- en fracciones, tiene como única finalidad facilitar la cobertura total de crédito, otorgando la posibilidad de que cada inversor negocie fácilmente su crédito y que el emisor obtenga un préstamo a más largo plazo.

Que asimismo, la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (“CSJN”) a través de una uniforme jurisprudencia tiene decidido que la interpretación debe tener en cuenta el contexto general de la ley, los fines que la informan y procurar una inteligencia armoniosa de las normas en aparente conflicto o contradicción, y que una interpretación que equivalga a la prescindencia del texto legal, sino media debate y declaración de inconstitucionalidad, no es admisible pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violencia de su letra y de su espíritu (fallos 300:558, 687; 301:595, 958).

Que si se quisiera interpretar que el artículo 2º se refiere a la igualdad de derechos sólo al momento de la emisión, se convertiría en una norma de contenido abstracto, habilitando de esta manera el trato desigual entre los obligacionistas en franca contradicción con el fin o interés primordial del régimen previsto en la Ley Nº 17.811 cual es el amparo del inversor, dándole seguridades que le alienten a dedicar sus ahorros a la adquisición de valores (v. Exp. de Mot.).

Que asimismo, la LON en su artículo 14 (y remisión al art. 354 LSC) prevé la posibilidad de que la emisora -ante condiciones externas, como la alegada crisis financiera sufrida-  requiera algún cambio en las condiciones de emisión, y -como en el caso bajo exámen- siendo el cambio en las fechas de pago o la reducción en el monto condiciones fundamentales como expresamente lo dispone el prospecto de emisión a fojas 129 ptos (b) y (c), es necesario unanimidad de los votos del total de los valores en circulación; lo cual reafirma la igualdad entre los obligacionistas, más allá del momento de su emisión.

Que ALPARGATAS pagó en tiempo la amortización del capital a tenedores locales de las ONC, y como afirman a fojas 1081vta./1084 mantuvo conversaciones con los tenedores institucionales para diferir el pago, sin contar –de acuerdo con las constancias agregadas al expte.- a la fecha de vencimiento 15/3/98 con su consentimiento expreso, situación que confirma de manera inequívoca el tratamiento desigual violando el principio que surge del artículo 2º, máxime cuando entre los obligacionistas desinteresados en tiempo se encontraban José María FERNANDEZ ALARA –director suplente de ALPARGATAS-, Atilio Antonio FIGUEIRAS –director suplente de ALPARGATAS-, Pablo Jesús María SILVEYRA –director suplente de ALPARGATAS-, Myriam G. NORRIS CLARK de CLUTTERBUCK –familiar de un director- y Pedro Luis MORELLI –apoderado de ALPARGATAS-.

Que el argumento en cuanto a que los tenedores institucionales consintieron en forma tácita el diferimiento del pago en tanto no efectuaron acciones judiciales y suscribieron Acuerdos de Reestructuración definitivos en Diciembre de 2000 -quedando U$S 6.248.000 que no han aceptado la oferta de canje efectuada, v. fs. 164-, no puede ser acogido en tanto en primer lugar el término acordado para el pago, se presume estipulado en el interés común de deudor y acreedor (conf. art. 570 C.C.) y su modificación debe ser de común acuerdo, y por otra parte se encuentra en análisis la conducta de la emisora y de los acreedores con anterioridad o al momento del vencimiento de las ONC, esto es al 15/3/98.

Que en función del desarrollo expuesto en relación con el alcance del artículo 2º, deviene improcedente el planteo en cuanto a la falta de legitimación de la CNV para imponer sanción por conductas que el legislador no reglamentó, en tanto en la ley se encuentra contemplada la situación en forma suficiente.

3.2 Error sobre la prohibición del hecho:

Que en cuanto a la aplicación de los preceptos y principios penales alegada por los sumariados, es afirmado por la jurisprudencia que no es de la esencia de las sanciones disciplinarias como las que aplica esta CNV que se adopten las reglas del derecho penal, ya que estas no participan de las medidas represivas del Código Penal, ni importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha, ni del poder ordinario de imponer penas; “... el ejercicio de la potestad sancionadora es administración y el de la potestad criminal es justicia...” y “...el procedimiento administrativo disciplinario y el proceso penal son diferentes por su génesis, sus fines y sus sanciones...” (C.N.Ap.Cont. Adm., Sala 2, 19-2-98, “Banco Alas Cooperativo Limitado (en liquidación) y otros c/Banco Central de la República Argentina. Resol. 154/94”, y CSJN 241:419, 251:343; 157:91; 275:265).

Que las diferencias entre uno y otro ámbito fueron expuestas por la CSJN  (7/11/69 “Banco Israelita del Río de la Plata”, ED 29-552) en estos términos: “Las sanciones que el Banco Central puede aplicar de acuerdo a art. 32 Ley de Bancos tienen carácter disciplinario y no participan de la naturaleza represiva del Código Penal.”, y asimismo en el derecho penal se encomienda el castigo de los delitos a los jueces, mientras que en el derecho sancionador la imposición de sanciones corresponde a órganos administrativos cuyas decisiones están sujetas a un control judicial suficiente (Daniel MALJAR, comentario fallo C.N.Cont.Adm.Fed., sala 4º, 13/2/03 in re “Banco Central de la República Argentina v. Pacek, Julio s/ ejecución fiscal”, J.A. 28/5/03).

Que así, el artículo 10 de la LOP dispone que la CNV en ejercicio de su poder disciplinario que completa las facultades otorgadas por ese cuerpo legal, aplica sanciones por infracción a las disposiciones de la ley y las reglamentarias cuya observancia debe velar y no por delitos (fallos 305:1125), dejando a salvo las acciones civiles o penales que fueren aplicables y por ende la posibilidad de concurrencia de sanciones por violación a distintos órdenes jurídicos.

Que la independencia funcional de la sanción disciplinaria y la justicia penal demuestran que la Administración pública ante el resultado del sumario, podrá aplicar la sanción administrativa que corresponda, sin esperar el resultado de la investigación delictiva; y ni el sobreseimiento, ni la inocencia criminal impiden la sanción por la falta administrativa (DROMI, Jorge Roberto, “Potestad sancionadora del Estado”, J.A. Doctrina, 1971, pág. 331/332).

Que el delito penal está conectado con la lesión de un bien jurídico –el resultado aquí es una lesión-, mientras que la infracción administrativa está conectada con un mero incumplimiento, con independencia de la lesión que con él pueda eventualmente producirse (v. NIETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”, Ed. TECNOS, 1994, pág. 350).

Que la doctrina ha dicho que las disposiciones del título preliminar del Código Civil son de aplicación tanto en el derecho privado como en el derecho público, por corresponder en general a todas las ramas del derecho, rigiendo para todo el ordenamiento jurídico positivo (MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, Ed. Abeledo–Perrot, 1995, págs. 174/176), y su carácter subsidiario en derecho administrativo lo ha reconocido reiteradamente nuestra Corte Suprema de Justicia (fallos 107:134, 118:347, 190:142, 205:200, 237:452).

Que así, los artículos 20 CC –título preliminar denominado “De las leyes”- y artículo 923 CC, disponen que la ignorancia o error de derecho no sirven de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por ley.

Que sin perjuicio de lo anterior, es menester evaluar la conducta debida a la luz de la diligencia exigible a los administradores y consejeros en relación con la emisión, atendiendo a su condición de emisores y profesionalismo, lo que permite precisar que estaban obligados a conocer de manera acabada la extensión de la norma, máxime cuando no medió consentimiento de los obligacionistas no desinteresados al momento del vencimiento, y tampoco se utilizó la herramienta que otorga el artículo 14 LON para modificar condiciones de emisión “para algunos de los obligacionistas”, situación que sabía la emisora era inviable, en tanto los derechos otorgados inclusive para ser modificados deben mantener la condición de igualdad.

4. Examen de defensas particulares

4.1 Responsabilidad miembros Comité Ejecutivo. Desempeño de las funciones de director:

Que el artículo 269 LSC autorice que el estatuto organice un comité ejecutivo integrado por directores para la gestión de los negocios ordinarios de la sociedad, no modifica las disposiciones sobre las obligaciones y responsabilidades de los directores, como se indica en la exposición de motivos de la ley citada, por lo que hay responsabilidad concurrente entre todos los directores –integren o no el comité ejecutivo-.

Que el objetivo de la organización del comité ejecutivo es agilizar operativamente a la sociedad, encargando a un grupo de directores la gestión cotidiana de los negocios diarios.

Que como señala MARTORELL (“Los Directores de Sociedades Anónimas”, pág. 347, Ed. Depalma, 1994) el sistema se ajusta a los principios del Código Civil dado que no sólo se sanciona la culpa in contrahendo, sino también la llamada culpa in vigilando; por lo que los miembros del directorio deben avocarse a todos los temas que fuere menester en virtud de su poder de control.

Que entonces, la circunstancia de formar parte del Comité Ejecutivo, como así también la de no residir en la República no los exime de responsabilidad que en este sumario se les imputa teniendo en especial consideración: (i) el monto del préstamo otorgado por el BANCO NACION ARGENTINA (u$s 10.000.000.-) cuya única finalidad fue pagar a algunos tenedores de ONC (tenedores no institucionales), (ii) el conocimiento de la gravedad y alcance de la crisis que poseía el comité, como se señala en el acta de directorio de fecha 9/11/97 (fs. 810/811), y (iii) que no hicieron observación alguna en oportunidad de la reunión de directorio de fecha 30/3/98 (fs. 942/945) en la que fue aprobada por unanimidad la gestión del directorio en relación con el pago a algunos de los tenedores de las ONC, o con posterioridad; razonamiento que resulta aplicable a lo argumentado por el sumariado Carlos TRAMUTOLA.

Que el director debe dedicar al desempeño de su cargo todo el tiempo, atención y preocupación necesarios por los asuntos sociales, y si no puede hacerlo por otras ocupaciones o por residir en el extranjero, debe renunciar, por cuanto debe procurar un buen desempeño del órgano en beneficio de la sociedad, y el alegar desconocer los actos de administración realizados, lo haría incurrir en incumplimiento de las obligaciones a su cargo (v. C.N.Com., sala A, in re “EVEREST CÍA. DE SEGUROS GENERALES S.A. s/ quiebra v. EROS, Tomás”, 12/3/1985).

Que a mayor abundamiento, en el caso de los señores PAGANO y FRANKE que tenían a su cargo el asesoramiento en materia financiera y en organización empresaria, debían necesariamente conocer la gestión del préstamo y consecuentemente su finalidad.

4.2 Competencia CNV y alcance de su contralor:

Que la CNV ejerce el poder de policía respecto de la oferta pública, fiscalizando el cumplimiento de las normas legales –entendidas éstas latu sensu-, estatutarias y reglamentarias (conf. art. 6º inc. f) de la Ley Nº 17.811 y su exposición de motivos Cap. IV pto. 14 seg. párr.).

Que en el régimen actual –que excluye el control de oportunidad, mérito o conveniencia autorizado en el régimen anterior a 1968- el control queda circunscripto a que el acto sea conforme a las normas y reglamentaciones cuya aplicación le está particularmente encomendada, y también a todo el ordenamiento jurídico.

Que la función no se limita a un control objetivo y formal, cala más profundo en la ilicitud que no es sólo lo ilegal, alcanzando aquello con apariencia de legalidad pero esencialmente injusto, abusivo o falto de racionalidad, por lo que el control a cargo de esta CNV más que de mera legalidad, mejor se lo identifica como de juridicidad (conf. Res. CNV Nº 14.128, 26/2/02 en expte. Nº 674/99).

Que la competencia de la CNV fue ampliada expresamente por el  artículo 26 del Decreto Nº 156/89 –reglamentario de la LON- que dispone que es la autoridad de interpretación y aplicación de la LON con las facultades previstas en la ley 17.811 en todo lo referente a obligaciones negociables que se emitan para ser colocadas por oferta pública en los términos del artículo 16 de la Ley Nº 17.811, por lo que debe ser rechazada la defensa articulada teniendo en cuenta que por Resolución CNV Nº 9295 del 7/11/91 (fs. 449/452) fue autorizada la oferta pública de las ONC.

4.3 Debido cumplimiento de los deberes del Consejo de Vigilancia:

Que el consejo de vigilancia tiene por función el control de mérito de la gestión del órgano de administración llamada control de gestión empresaria (C.N.Com., sala B, in re “CASELLI DE HERRI, C. v. SZPAYZER, Benjamin”, 14/5/80), debiendo vigilar entre otras cuestiones la prudencia de los actos del directorio, su oportunidad, y su sujeción a las disposiciones legales, estatutarias y decisiones asamblearias; a diferencia de la sindicatura que sólo tiene –en principio- el control de legalidad (v. Isaac HALPERIN, “Sociedades Anónimas”, pág. 546).

Que entonces, no puede ser acogido favorablemente el argumento desarrollado por los consejeros de vigilancia como eximente de la responsabilidad que les compete toda vez que la tramitación del préstamo de U$S 10.000.000.- del BANCO DE LA NACION ARGENTINA y posterior pago parcial a los tenedores de ONC, tenía y debía ser por ellos conocida y controlada, en tanto su control y fiscalización forma parte de las atribuciones conferidas por ley, y advirtiendo manifiestas desigualdades que podrían configurar infracciones a normas legales, debía haber utilizado todos los medios que la LSC le acuerda, como por ejemplo asentar formalmente una protesta en los libros sociales.

5. Circunstancias que confirman la configuración de la infracción

Que para concluir sobre este extremo, deben ser objeto de precisa descripción aquellos antecedentes y circunstancias de necesaria ponderación a la hora de evaluar si la conducta observada será o no considerada acorde con la norma objeto de cargo.

Que esta autoridad de contralor se encuentra legitimada para que el fundamento legal de la sanción repose en norma de la Ley de Obligaciones Negociables, en ejercicio de la función de fiscalización para la que tiene suficiente habilitación por ley y considerando especialmente que el Decreto reglamentario de la LON Nº 156/89 –artículo 26- así lo dispone.

Que constituye un hecho no controvertirdo que ALPARGATAS pagó al momento del vencimiento de las ONC –15/3/98- la amortización del capital que se realizaría conforme las condiciones de emisión en una sóla cuota, solamente a los tenedores –personas físicas- cuya tenencia estaba representada en el título global local -entre los que se encontraban directores, el asesor legal de la emisora y familiar de directivo-, con un préstamo de U$S 10.000.000.- del BANCO DE LA NACION ARGENTINA gestionado al efecto.

Que la igualdad de derechos entre los obligacionistas de una única clase dispuesto en el artículo 2º LON, se extiende durante toda la vida del título, por cuanto una diversa interpretación desvirtuaría o anularía su contenido, en franca contradicción con el debido resguardo de los intereses de los inversores que constituye el bien jurídico tutelado por la LOP (v. Exp. Mot., Ley Nº 17.811, pto. 2, tercer y quinto párr., Cap. I, apartado 4 últ. párr.), y por la LON en tanto permite emitir distintas clases subordinadas o con privilegios sobre otras específicamente previstos en el prospecto de emisión, por lo que la distinción realizada por los sumariados en relación con los tenedores de las ONC, obedecen sólo a apreciaciones subjetivas que por otra parte no estaban previstas en el Prospecto de Emisión de las ONC (v. fs. 119/159).

Que la interpretación de una norma comprende además la armonización de todos sus preceptos, su conexión con las otras normas que integran el cuerpo legal (v. CSJN abril 23-1981 in re “Montoto, C.E. c/ ALVAREZ, R. y otros”, entre otros), incluyendo en este caso la intención concreta de ALPARGATAS plasmada en el Prospecto de emisión, que en ningún lugar prevé desigualdad alguna atendiendo a las diversas circunstancias y expectativas de los tenedores que ahora alegan los sumariados en apoyo a su conducta.

Que la LON otorga (art. 14 y remisión al art. 354 LSC) a la emisora la posibilidad de modificación de las condiciones, mediando asamblea de obligacionistas que en cuanto al diferimiento del término acordado para el pago del capital requiere unanimidad (v. Prospecto de Emisión fs. 129), reforzando el alcance del principio de igualdad que se extiende durante toda la vigencia del título.

Que igual interpretación se desprende del texto del Prospecto de Emisión en forma negativa al no estipular diversa interpretación y específicamente por cuanto en su Capítulo XX al tratar el procedimiento a seguir en caso de incumplimiento por parte de la emisora, se refiere en todo momento a “todas las Obligaciones Negociables Convertibles” (v. fs. 142), asumiendo que si la emisora incumple las obligaciones a su cargo (en este caso el pago de la amortización) debe hacerlo en forma igualitaria o al menos consentida.

Que la conducta desigual de la emisora con respecto a los obligacionistas, no puede de forma alguna ser saneada por la inexistencia de acciones judiciales por parte de éstos, por cuanto la sóla aptitud de generar un perjuicio de cualquier naturaleza que éste fuera, por el incumplimiento de una norma –en este caso el art. 2º LON-, configura la infracción, máxime cuando no se había recabado al momento del vencimiento los consentimientos de los tenedores no desinteresados.

Que los directores deben procurar y cuidar que el desempeño del cargo sea eficaz, por lo que no pueden alegar error sobre la prohibición de la norma considerando que existían otros medios para modificar las condiciones de emisión, mediando voluntad de los tenedores en asamblea convocada a tal fin.

Que el control de mérito exigido a los miembros del consejo de vigilancia en cuanto a los posibles incumplimientos por parte del Directorio que son objeto del presente sumario, implica un control de la gestión de la administración, que requiere la emisión de un juicio sobre la pericia demostrada por ese órgano.

Que lo señalado exime de otros desarrollos para desestimar las defensas articuladas por los sumariados.

6. La sanción

Que considerando lo expuesto y las infracciones configuradas, en la graduación de la multa se pondera como atenuante la circunstancia de que la emisora no registra anteriores sanciones, y como agravante que mediante el monto abonado o puesto a disposición en tiempo que asciende a U$S 7.723.444, resultaron beneficiados directores de la emisora y personas allegadas a ellos, y el daño a la confianza en el mercado de capitales que generan la afectación de las condiciones de emisión y el debido respeto a la igualdad de derechos de los inversores durante toda la vida del título.

Que dicha multa deberá ser efectivizada en la persona de los directores y consejeros de vigilancia al momento de los hechos examinados, en forma solidaria, dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles a partir de la notificación de esta Resolución.

Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 41 LON, la CNV tiene la obligación de actuar en su carácter de agente de información ante la Administración Federal de Ingresos Públicos, respecto de la aplicación de dicha Ley, por lo que corresponde se formule la comunicación correspondiente.

Que mediante nota Nº 14.138 (fs. 2481/2482), el doctor Miguel C. MAYO en representación del sumariado TRAMUTOLA solicitó sea aplicado el criterio resultante del dictamen Nº 151/03 de la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION en relación con la prescripción de la acción planteada y resuelta por Resolución CNV Nº 14.129.

Que corresponde se tenga por agregada la nota sin perjuicio de resaltar que habiendo sido resuelta la articulación de prescripción con anterioridad por este Organismo, no corresponde otra consideración en esta instancia, quedando a salvo su eventual posterior cuestionamiento en sede judicial si se apelara la presente resolución. 

Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por los artículos 10 y 12 Ley Nº 17.811, y Ley Nº 23.576 y sus decretos reglamentarios.

 

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Imponer a ALPARGATAS S.A.I.C. la sanción de multa de PESOS CIENTO CINCUENTA MIL ($ 150.000.-) por la infracción acreditada a lo establecido por el artículo 2º de la Ley Nº 23.576, la que se hará efectiva en la persona de sus directores titulares a la época de los hechos examinados señores Patricio E. ZAVALÍA LAGOS, Guillermo GOTELLI, Carlos D. TRAMUTOLA, Alan R. CLUTTERBUCK, Arnoldo HAX, Steven T. DARCH, Jorge H. FORTEZA, Luis P. PAGANO, Richard P. SCHIFTER, y William A. FRANKE, y de los consejeros de vigilancia a la época de los hechos examinados señores Pedro LELLA, Jorge A. ACEIRO y Martín PAEZ ALLENDE en forma solidaria, conforme lo establece el artículo 10 inciso b) de la Ley Nº 17.811.

ARTÍCULO 2º.- El pago de la multa deberá realizarse en la Subgerencia de Administración de esta COMISION NACIONAL DE VALORES (sita en la calle 25 de Mayo Nº 175, piso 11º de esta Ciudad, de lunes a viernes en el horario de 10 a 15 hs.). En caso de que la multa sea pagada fuera del término fijado en esta Resolución la mora se producirá de pleno derecho, devengándose los correspondientes intereses.

ARTÍCULO 3º.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a todos los sumariados, a quienes se hará saber que la multa deberá ser efectivizada por las personas físicas sumariadas dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles.

ARTICULO 4º.- Notifíquese a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires a los efectos de la publicación en su Boletín Diario, e incorpórese en el sitio Web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

ARTÍCULO 5º.- Cumplido lo ordenado en el artículo anterior, comuníquese a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS en razón de las funciones atribuidas a este Organismo por el artículo 41 de la Ley Nº 23.576.

Firmado: Emilio M. FERRE -Director-, Hugo Raúl MEDINA -Presidente-, Narciso MUÑOZ -Vicepresidente-.